Chapitre VI Cadre d'évaluation

I.          FONDEMENTS DE L’IDÉAL DE L’ACCÈS À LA JUSTICE

Pour évaluer la situation et le rendement actuels du régime d’aide juridique de l’Ontario et déterminer la mesure dans laquelle il pourra relever les défis qui se présenteront à lui au cours des prochaines années, il est manifestement important, voire impératif, de prêter attention à certains points de référence normatifs généraux par rapport auxquels juger le rendement et les capacités du régime. Le rapport McCamus1 de 1997 et les documents de que le comité d’examen avait demandés à des consultants2 le reconnaissaient catégoriquement. J’explique brièvement les fondements normatifs les plus irréfutables, selon moi, qui justifient l’obligation de l’État de donner équitablement accès à tous à la justice. 

a) Accès à la justice et primauté du droit

La principale raison, et la plus importante, qui explique que l’on doive considérer l’accès à la justice comme l’idéal suprême, se fonde sur l’étroite relation entre l’accès à la justice et la primauté du droit. Au développement des sociétés démocratiques a correspondu l’acceptation de la notion de la primauté du droit, laquelle a supplanté les mesures arbitraires et discrétionnaires pour gouverner. Bien qu’au fil des ans la teneur de la primauté du droit ait suscité de nombreux débats3, même les concepts « étroits » ou minimalistes jugent primordiaux les principes de « justice naturelle » ou l’application régulière de la loi, selon la conception habituelle qu’on leur donne. Si l’on estime que la primauté du droit se fonde sur des lois accessibles, appliquées uniformément afin de permettre aux citoyens d’en user, ces mêmes citoyens doivent alors disposer des outils voulus pour avoir accès aux régimes qui exécutent ces lois. Selon Thomas Hobbes, la primauté du droit doit répondre à une condition, que le professeur David Dyzenhaus appelle la « publicité » ou le caractère public de la loi, ce qui signifie qu’en s’engageant à obéir à la règle souveraine, on se voit garantir la protection et les avantages de la loi. M. Dyzenhaus fait valoir que la « publicité » de la loi ne constitue pas tant une limitation juridique extérieure au pouvoir souverain, mais plutôt ce que le pouvoir souverain doit faire pour exercer ses pouvoirs par l’intermédiaire de la loi. Toujours selon M. Dyzenhaus, une partie de l’obligation relevant de la primauté du droit, surtout dans la mesure où la loi se complique (ce qui est le cas d’un grand nombre de nos lois, y compris le droit criminel, le droit de la famille, le droit de l’immigration et le droit régissant l’aide publique), incombe au gouvernement afin qu’il fournisse aux citoyens les ressources nécessaires non seulement pour qu’ils connaissent la loi, mais qu’ils y aient aussi accès. De toute évidence, ce caractère public de la loi ne signifie pas pour autant que l’État ait à s’assurer que chaque citoyen connaît toutes les lois. Connaître la loi, même d’après les théories libérales les plus progressistes, ne constitue pas un droit, du moment que tout un chacun a la possibilité de la connaître. Je m’explique : lorsque les particuliers ne comprennent ni la loi ni ses conséquences et ne sont pas en mesure d’exercer efficacement leurs droits et responsabilités aux termes de la loi, l’État a l’obligation de s’assurer qu’ils disposent des ressources pour ce faire.

b) Accès à la justice et équité en matière de liberté et de dignité

On associe souvent le système adversatif, qui permet aux parties d’assurer leur propre représentation, à l’idée libérale d’autonomie individuelle. Toutefois, compte tenu de cette préférence prima facie pour l’autonomie des parties, un État qui défend des valeurs libérales cherchera à s’assurer que chaque partie a accès à une représentation juridique adéquate et dans l’ensemble équitable, en particulier si celle-ci ne dispose pas de ressources personnelles suffisantes pour ce faire. Si un État libéral ne s’applique pas à donner accès à la justice aux citoyens et à leur permettre d’être convenablement représentés, une menace pèse alors sur les objectifs de liberté, de dignité et d’égalité de tous devant la loi. Dans certains contextes, ce concept d’accès à la justice est plus irréfutable, lorsque le pouvoir coercitif de l’État par exemple se mobilise contre des particuliers, notamment dans les instances en droit criminel, en droit de l’immigration et en droit de la famille (protection de l’enfance). Parallèlement à l’idéal libéral d’égalité, de liberté et de dignité, s’exprime le principe libéraliste, qui veut que l’application équitable de la loi et le respect de la diversité des idées dans une société de plus en plus pluraliste soit peut-être la principale valeur que partage une société. D’après le légalisme libéral, les lois mises en œuvre selon un processus pluraliste devraient s’appliquer pareillement à tous les citoyens et respecter également les intérêts fondamentaux de tous les groupes dans cette société. Faute d’avoir accès à la justice comme voulu, les particuliers ont du mal à faire respecter leurs intérêts fondamentaux. Par conséquent, l’accès à la justice est un aspect essentiel de la valeur fondamentale que tout le monde accorde à la pluralité et, par corrélation, de l’égalité devant la loi.

c) Accès à la justice et principes de distribution équitable

Lorsqu’il existe des programmes de redistribution régis par la loi, il se peut que l’accès à la justice passe par la prestation de services d’aide juridique pour permettre à certaines personnes d’avoir accès à ces programmes. Le programme de l’aide sociale et d’autres programmes connexes découlent généralement de l’application des principes de la justice distributive. Par conséquent, faute de pouvoir accéder à la loi régissant ces programmes, la justice distributive risque de ne pas être servie. Dans ce contexte, si l’État veut que des personnes qui ne comprennent pas les lois sur l’aide sociale ou ne savent pas les consulter aient accès à la justice, il doit mettre à leur disposition des services juridiques, faute de quoi il est impossible d’atteindre les grands objectifs égalitaristes des programmes de l’aide sociale. D’autres champs du droit qui défendent les objectifs de l’équité, comme le droit du travail, le droit de la famille et la loi anti-discrimination, créent également des demandes pour que l’État fournisse des services juridiques. Grâce au droit du travail, un emploi lucratif, en particulier pour les travailleurs les moins rémunérés, devient une réalité tangible. Grâce au droit de la famille, les femmes et leurs enfants peuvent espérer au bien-être. Grâce à la loi antidiscriminatoire, les particuliers peuvent s’attendre à ne pas être dépossédés de leurs droits en raison de leurs critères d'attribution.

d) Accès à la justice, primauté du droit et prospérité économique

Aujourd’hui, on reconnaît généralement qu’un meilleur accès à la justice et la primauté du droit, même s’ils ne s’inscrivent pas dans les débats classiques sur l’accès à la justice, ont un lien étroit avec la prospérité économique. L’accès à la justice et la primauté du droit, en tant qu’idéaux, englobent des valeurs relatives à certains processus, dont a) la transparence du processus législatif et de la fonction judiciaire, b) la prévisibilité : une fois édictées ou adoptées, les lois seront appliquées de façon prévisible et uniforme, c) la stabilité : les lois qui visent ou sont susceptibles de susciter un fort intérêt-rétablissement, y compris celles qui ont trait à la protection du droit de propriété et à l’exécution des contrats, ne font pas fréquemment l’objet de modifications profondes et soudaines et d) la force exécutoire : le gouvernement assure bel et bien l’application des lois adoptées et/ou des parties du secteur privé les font bel et bien appliquer dans des tribunaux ou d’autres organismes de l’État. Ces idéaux englobent également des valeurs institutionnelles se rapportant aux principales catégories d’institutions juridiques qui participent à l’ordre juridique au sens large, dont des formes adéquates d’indépendance et de responsabilité, ainsi qu’un sentiment commun de légitimité publique.

Toutes ces valeurs ont des répercussions sur d’importants aspects du milieu économique : toutes choses étant égales, les sociétés pacifistes, disciplinées et respectueuses de la loi sont beaucoup plus susceptibles d’attirer des personnes talentueuses, d’afficher des taux d’investissement élevés et une forte croissance économique que des sociétés dépourvues de certains principes institutionnels et procéduraux, voire de tous. Fait important, comme il l’a été confirmé de façon empirique dans de nombreuses sociétés, si les gens respectent les lois (en admettant qu’elles ne soient pas fondamentalement injustes au départ), qu’ils soient d’accord ou pas avec les résultats de causes particulières4, c’est surtout parce qu’ils éprouvent le sentiment que des processus équitables ont été appliqués pour étudier leurs responsabilités et leurs droits légaux et se prononcer à leur égard.  Qui dit processus équitables dit essentiellement accès à une justice idéale.

Comme les motifs qui sous-tendent la défense d’un accès idéal à la justice et de la primauté du droit peuvent paraître abstraits et sans grand rapport avec les préoccupations quotidiennes du citoyen moyen de l’Ontario, il serait peut-être utile d’en montrer concrètement l’importance en comparant des sociétés dans lesquelles la défense des valeurs implicites tendant à l’atteinte de ces idéaux que représentent l’accès à la justice et la primauté du droit est essentielle, avec d’autres sociétés dans lesquelles, pour un ensemble de raisons historiques ou politiques quelconque, elle ne l’est pas. Les inégalités grandissantes entre les pays développés et les pays en voie de développement suscitent à juste titre de plus en plus d’inquiétudes chez les universitaires, les décideurs du secteur public et dans les institutions internationales depuis la fin de la Deuxième Guerre mondiale, mais surtout depuis une dizaine d’années au cours desquelles elles se sont en fait accentuées. Dans son ouvrage très acclamé, Un nouveau modèle économique; développement, justice, liberté (1999), le lauréat du prix Nobel d’économie Amartya Sen soutient que l'expansion des libertés constitue à la fois la fin première et le moyen principal du développement. Selon M. Sen,  les libertés doivent englober 1) la liberté politique, 2) les installations économiques, 3) les possibilités sociales, 4) les garanties de transparence et 5) la sécurité, et leur rôle respectif dans la promotion des libertés générales des peuples de mener le genre de vie qu’ils ont des raisons de chérir. Dans Un nouveau modèle économique; développement, justice, liberté, l’auteur explique que les libertés, en se concentrant d’une part sur les capacités individuelles et d’autre part sur les possibilités individuelles, sont non seulement liées entre elles, mais aussi avec la fin ultime que représente une plus grande liberté des peuples en général.

La thèse de M. Sen dans Un nouveau modèle économique ; développement, justice, liberté (qui a exercé une influence considérable dans les cercles responsables du développement et a été traduit dans plus de 30 langues) est la suivante : les pays qui bafouent systématiquement les libertés civiles et politiques fondamentales et d’autres libertés (que l’auteur précise) ou ne les protègent pas, échoueront à une évaluation de la situation de leur développement, indépendamment de la façon dont ils encouragent la croissance économique. Selon cette optique, on comprend donc que la promotion des idéaux que sont l’accès à la justice et la primauté du droit sont des ingrédients essentiels pour encourager le développement en tant que liberté5. Malheureusement, en ce qui concerne de nombreuses mesures liées à la primauté du droit et aux libertés civiles et politiques, de nombreux pays en voie de développement sont bien loin d’atteindre cet idéal.

Outre les discussions sur les fins du développement, on note depuis une dizaine d’années un autre élément frappant dans les débats sur le développement, à savoir la croissante propension à insister sur l’importance que joue la gouvernance sur le développement (peu importe la façon dont le développement est conçu). Cette tendance se retrouve souvent dans des formules comme « les institutions comptent » ou « la gestion compte ». Ainsi, le Projet Gouvernance de la Banque mondiale prévoit compiler un nombre considérable de mesures subjectives sur la qualité institutionnelle, soit des sondages d’experts et des données issues d’enquêtes auprès des habitants (dans presque 200 pays aujourd’hui), et les regrouper en six groupes : caractère démocratique des institutions politiques, expression et responsabilité, stabilité politique, efficacité des pouvoirs publics, poids de la réglementation, primauté du droit et lutte contre la corruption. Les auteurs des études sur la gouvernance de la Banque mondiale ont créé des indicateurs qui permettent d’évaluer la qualité institutionnelle au regard de chacune de ces dimensions et un indice de gouvernance composite destiné à évaluer la qualité générale de la gouvernance dans une société. Ils appliquent ensuite par régression trois mesures de développement, soit le PIB par habitant, la mortalité infantile et l’alphabétisation des adultes, à ces indicateurs et remarquent de fortes corrélations (en fait, de fortes relations causales) entre chaque sous-indice de la qualité institutionnelle, y compris la primauté du droit, ainsi qu’un indice de gestion composite et leurs mesures de développement. Dans une itération récente de leurs travaux, les auteurs déclarent :

À long terme, on note que les effets d’une meilleure gouvernance sur le revenu sont considérables, soit une augmentation estimative de 400 pour cent du revenu par habitant pour une amélioration de la gouvernance à raison d’un écart type, et on remarque des améliorations comparables en ce qui concerne la baisse de la mortalité infantile et de l’analphabétisme. Ainsi, en Ukraine, une amélioration de la norme juridique à raison d’un écart type par rapport aux niveaux actuels dans ce pays et aux niveaux « médiocres » qui prédominent en Afrique du Sud aurait pour effet de faire quadrupler à long terme le revenu par habitant. Une augmentation plus importante de la qualité de la norme juridique (à raison de deux écarts types) en Ukraine (ou dans d’autres pays de l’ex-U.R.S.S.), par comparaison au niveau beaucoup plus élevé en Slovénie ou en Espagne, multiplierait davantage cette augmentation du revenu par habitant6.

À partir des données de la Banque mondiale, Rodrik, Subramanian et Trebbi ont évalué dans un récent document7 le rôle respectif que jouent les institutions, la géographie et le commerce international sur les niveaux de revenu dans le monde. Selon les auteurs, la qualité des institutions prime sur tout le reste. Dans leur étude, les auteurs utilisent plusieurs éléments de qualité institutionnelle qui saisissent la protection des droits de propriété et la solidité de la primauté du droit. Pour donner une idée de la confondante nature de leurs résultats, les auteurs concluent, qu’en termes statistiques, l’écart de qualité des institutions entre la Bolivie et la Corée du Sud équivaut à un écart type, soit un coefficient de 6,4. Ce n’est pas tout à fait un hasard si cela correspond grosso
modo à l’écart de revenu entre les deux pays.

Dans une étude plus récente, Where is the Wealth of Nations?: Measuring Capital for the 21st Century (2006), la Banque mondiale mesure la richesse des pays par rapport à leur capital naturel (ressources foncières et naturelles), leur capital produit (machinerie, équipement, etc.) et leur capital intangible (p. ex., capital humain et valeur des institutions). Lorsque l’on tient compte de toutes les ressources naturelles du monde et du capital produit, 80 pour cent de la richesse des pays riches et 60 pour cent de la richesse des pays pauvres est intangible. Constatation frappante, la primauté du droit explique près de 60 pour cent de l’écart entre la catégorie résiduelle de capital intangible, tandis que le capital humain en explique 35 pour cent de plus. La conclusion de l’étude est salutaire : « Les pays riches sont surtout riches en raison des compétences de leur population et de la qualité des institutions qui soutiennent l’activité économique. » Bref, la primauté du droit estpeut être notre atout économique intangible le plus précieux. Or, comme elle est intangible, elle est largement invisible et risque, par conséquent, d’être constamment mal évaluée et mal surveillée.

Si cette analyse sur l’importance qu’accordent respectivement les pays développés et les pays en voie de développement à l’accès à la justice et à la primauté du droit, en tant qu’idéaux, peut paraître sans parallèle avec une étude sur la portée de l’engagement à l’égard de ces idéaux en Ontario aujourd’hui, elle mène pourtant à un constat très simple : il est facile pour des sociétés comme la nôtre qui, au fil des siècles, se sont progressivement et de plus en plus engagées à l’égard de ces idéaux et ont adopté diverses politiques publiques pour concrétiser leur engagement, de considérer comme acquis cet engagement et ces politiques et d’y voir une richesse générale qui se suffit à elle-même.  Selon une optique à plus long terme, il me semble que cette arrogance aura sans doute de graves répercussions, d’une part sur notre engagement collectif à l’égard des diverses libertés que protègent l’accès à la justice et la primauté du droit et, d’autre part, sur notre prospérité économique.  Rien ne justifie cette insolence.  L’organisme Centraide, dans une récente étude fouillée qu’il a effectuée sur Toronto, Losing Ground, documente la hausse alarmante du niveau de pauvreté dans différents segments de la population torontoise (en particulier les familles monoparentales). Dans son Discours du Trône du 29 novembre 2007, le gouvernement de l’Ontario a pris le louable engagement de lutter contre la pauvreté pour éliminer cette tendance. Le mandat fondamental du régime d’aide juridique de l’Ontario est de fournir une aide juridique à certains des groupes les plus défavorisés de notre société : les Canadiens autochtones, les minorités raciales, les immigrants de fraîche date, les mères chefs de famille, les conjoints maltraités et les enfants à charge, ainsi que les personnes atteintes d’incapacités physiques et mentales. Comme a déclaré en 2007 Roy McMurtry, ancien juge en chef de la Cour d’appel de l’Ontario, lors de l’ouverture des séances des tribunaux : 

L’aide juridique est peut-être le moyen le plus important dont nous disposions pour transformer un rêve en réalité, j’entends des droits égaux pour tous. En fait, nos lois et nos libertés ne seront fortes que dans la mesure de la protection qu’elles garantiront aux sujets les plus vulnérables de notre société.

Il est probable qu’une proportion accrue de la population ontarienne qui est marginalisée et tenue à l’écart de la vie économique, sociale et politique ordinaire dans la province et voit dans la loi, les institutions et les processus judiciaires quelque chose dont on se sert essentiellement contre eux, au lieu de l’un des biens les plus précieux que la société partage, considère de plus en plus les idéaux d’accès à la justice et de primauté du droit comme des promesses en l’air qui remettent en question leur allégeance à la société et à ses institutions de façons qui, à long terme, risquent d’appauvrir tous les citoyens de l’Ontario qui entendent vivre dans une société civilisée, humaine et prospère. 

C’est dans le même ordre d’idées que je poursuis en dégageant certaines tendances troublantes qui, si elles se perpétuent, seront susceptibles de miner ou, du moins, de compromettre notre engagement collectif à l’égard de ces idéaux.

II.        Évaluation de l’engagement VIS-À-VIS DE l’accès à la justice en Ontario

Compte tenu des fondements normatifs importants sur lesquels s’appuyer pour promouvoir les idéaux connexes d’accès à la justice et de primauté du droit en Ontario, je tente d’effectuer une évaluation provisoire et générale de cet engagement jusqu’à présent, et de son caractère durable à l’avenir.

À maints égards, le régime d’aide juridique de l’Ontario, dans toutes ses dimensions, est un programme social dont la population ontarienne peut tirer fierté. Au cours de l’année 2006-2007, Aide juridique Ontario a aidé presque un million et quart d’Ontariens à faible revenu dans le cadre de ses divers programmes, comme l’illustre sommairement le tableau suivant :

Sommaire des services d’aide juridique – 2006-2007

Clients aidés par des cliniques (conseils juridiques/services de courte durée) 130 310
Clients aidés par des avocats salariés et des avocats de service rémunérés à la journée 764 675
Nombre de certificats délivrés 109 101
Nombre de dossiers de cas ouverts dans les cliniques communautaires 17 628
Nombre de clients qu’un avocat de service a conseillé sur la ligne de téléassistance 53 223
Aiguillage vers des cliniques – Nombre de personnes ayant reçu de l’aide 48 293
Nombre total d’Ontariens à faible revenu ayant reçu de l’aide 1 123 230

Le régime d’aide juridique de l’Ontario fait l’envie de la plupart des autres provinces du Canada et de nombreux pays étrangers, comme en témoigne le flux régulier de délégations qui visitent AJO pour en étudier le fonctionnement et tirer des leçons de son expérience.

Cela dit, il ne faudrait pas que l’importante satisfaction que procurent les réalisations entraîne un relâchement de la vigilance, compte tenu des défis importants que le système devra relever à l’avenir. À maints égards, le système ne s’est jamais remis des coupures draconiennes de la première moitié des années 1990 (analysées brièvement au chapitre II du présent rapport et plus en détail au chapitre 2 du rapport du comité d’examen McCamus). Ces réductions comprenaient le plafonnement des contributions au régime des gouvernements fédéral et provincial, la diminution de moitié (d’environ 200 000 à 100 000) du nombre de certificats délivrés, une réduction considérable du nombre maximal d'heures pouvant être facturé pour diverses procédures judiciaires et une réduction de 22 pour cent des critères d’admissibilité financière, critères qui n’ont pas été modifiés depuis.

Depuis 1996, les contributions normales ont baissé d’encore 23 pour cent en raison de l’inflation, ce qui représente en fait une réduction de 45 pour cent en termes absolus par rapport aux critères en vigueur avant 1996.  Les critères d’admissibilité sont donc sérieusement déphasés par rapport au coût de la vie actuel et sans lien avec une quelconque conception des besoins de base ou une conception plus générale et cohérente de la pauvreté auxquelles s’ancrent divers programmes sociaux (y compris l’aide juridique).

Le tableau suivant illustre les critères d’admissibilité financière actuels et les critères qui s’appliqueraient s’ils étaient indexés sur l’inflation depuis 1996 (sans le rétablissement de la réduction de 22 pour cent de 1996) :

 

NOMBRE DE PERSONNES DANS LA FAMILLE

Lignes directrices actuelles d’AJO concernant le revenu annuel net
(d’après le règlement de 1996)

Lignes directrices concernant l’admissibilité financière en 1996, indexée sur l’inflation (2007)

1

13 068 $

16 316 $

2

21 852 $

27 284 $

3

25 440 $

31 764 $

4

29 352 $

36 649 $

5+

33 264 $

41 533 $


Le tableau suivant compare le revenu de RAJO/AJO en 1995-1996 à celui de 2006-2007.  On y note une légère augmentation en valeur nominale, mais une baisse, ou du moins la stagnation, de la contribution fédérale en valeur nominale (tout en reconnaissant que ses chiffres ne tiennent pas compte des 51 millions de dollars additionnels que le gouvernement provincial s’est engagé de façon louable dans son budget de 2007 à verser au cours des trois prochaines années) :

 

REVINT D’AJO (en milliers de dollars)

1995-1996

2006-2007

Gouvernement provincial

192 105

218 810

Gouvernement fédéral

59 700

50 700

FDO

19 990

51 532

Barreau

6 000

 

Clients

14 050

11 657

Jugements, coûts et règlements

2 997

407

Divers

508

1 358

Droits de demande

581

 

Total

295 931

334 464


Fait déterminant, de 1996 à 2006, le financement des services d’aide juridique en Ontario a baissé de 9 pour cent par habitant en termes réels (indexé sur l’inflation), passant de 30,76 $ à 27,77 $.  En outre, comme je l’explique en détail plus loin dans le rapport, le taux horaire facturé aux termes des certificats d’aide juridique a à peine augmenté depuis dix ans.  Résultat : il est aujourd’hui sérieusement disproportionné par rapport à tout point de référence pertinent du marché et aux indices du coût de la vie, ce qui a mené à une baisse importante (16 pour cent de 1999-2000 à 2006-2007) du nombre d’avocats qui acceptent des certificats, et à une réduction stupéfiante (29 pour cent) du nombre d’avocats spécialisés en droit de la famille.

Outre les observations qui m’ont été faites sur le système de certificats, j’ai reçu de nombreux rapports bien documentés sur les problèmes de plus en plus graves que créent, en matière de recrutement et de maintien d’un effectif dûment qualifié et expérimenté, les modestes salaires versés actuellement aux avocats des cliniques et aux avocats de service.

Pour donner une meilleure idée de la situation en Ontario, il est utile de comparer les taux d’augmentation des dépenses par habitant des services d’aide juridique depuis dix ans avec les dépenses par habitant dans le secteur de la santé et de l’enseignement public (primaire, secondaire et postsecondaire) au cours de la même période :

CHANGEMENTS DANS LES DÉPENSES PAR HABITANT EN DOLLARS INDEXÉS DE 20078

 

Santé

Enseignement

Aide juridique

1996

2 054,90

1 128,43

30,76

2006

2 730,05

1 356,38

27,77

Variation (en %)

+33 %

+20 %

-9,7 %


Bref, du côté de la demande, un pourcentage en forte baisse de la population est admissible à l’aide juridique et, du côté de l’offre, un nombre fortement en baisse d’avocats est disposé à fournir des services d’aide juridique.

Depuis une dizaine d’années, ces tendances ont évolué, au fil des gouvernements de toutes tendances politiques et au cours des bonnes et des mauvaises périodes économiques, ce qui laisse à penser que la mise en place d’un régime d’aide juridique financièrement plus adapté et durable, et l’endiguement d’une situation qui pourrait entrer à plus long terme dans une spirale descendante posent un défi politique de taille, qui ne sera pas éphémère.  Dans ce contexte de stagnation ou de baisse de l’aide financière, un important redressement financier s’impose pour que le rapport entre les critères d’admissibilité financière, du côté de la demande, et l’évaluation des besoins de base ou de la pauvreté soit plus réaliste et continu.  Un redressement financier s’impose aussi pour que le rapport entre la rémunération des fournisseurs de services juridiques acceptant des certificats et salariés, et au moins les changements du coût de la vie, sinon divers autres points de référence du marché, soit acceptable, si l’on veut qu’un nombre suffisant d’avocats qualifiés continuent à effectuer des travaux d’aide juridique. Une fois que le régime sera raisonnablement équilibré, il restera à relever un autre défi, à savoir l’institutionnalisation du système.  Il faudra, en effet, rajuster régulièrement, rationnellement et graduellement les critères d’admissibilité, du côté de la demande, et les tarifs des certificats et des salaires, du côté de l’offre, au lieu de le faire comme actuellement de façon ponctuelle et périodique, souvent en réaction à une crise (p. ex., arrêt de travail des avocats qui acceptent des certificats), crise due à des critères mal formulés et à un processus décisionnel nébuleux auquel sont associés AJO, le ministère du Procureur général et le conseil des ministres, selon des paramètres mal définis. De cette façon, les gouvernements de demain se verront épargner le défi politique et financier de procéder à des interventions « chocs » pour empêcher l’implosion du système.

Pour évaluer la possibilité de renforcer en Ontario cet engagement à l’égard de ces deux idéaux que sont l’accès à la justice pour tous et la primauté du droit, il est utile de replacer les défis à relever dans un contexte politique et économique plus vaste. Contrairement aux grands programmes universels, comme le système de soins de santé et l’enseignement, le régime d’aide juridique fournit essentiellement des services aux Ontariens à faible revenu, en fonction de leurs ressources. Dans ce contexte où les critères d’admissibilité financière perdent de plus en plus pied avec la réalité, l’AJO, dans son rapport annuel de 2006, signale qu’en 2005-2006 le taux de refus de certificats se chiffrait à plus de 22 pour cent, ce qui représente une hausse d’environ 26 pour cent par rapport à l’année précédente, le domaine du droit de la famille avec un taux de refus de presque 30 pour cent étant le plus touché.  De nombreux observateurs m’ont aussi signalé un problème qui s’aggrave, à savoir le nombre accru de litigants sans avocat tentant de naviguer par eux-mêmes entre les méandres du droit de la famille dans la province. De façon plus générale, les poursuites civiles ne relèvent quasiment plus du ressort du système. Bref, le régime d’aide juridique, en dépit des importants fondements normatifs qui le sous-tendent, n’est pas un système dans lequel la classe moyenne de l’Ontario estime qu’elle détient un enjeu considérable. En pourcentage de la population, de moins en moins de citoyens sont admissibles à l’aide juridique et de nombreux travailleurs économiquement faibles et de citoyens dont le revenu se situe dans la moyenne inférieure affrontent un système auquel ils ne peuvent pas avoir accès et qu’ils sont pourtant censés soutenir à titre de contribuables, alors qu’eux-mêmes se heurtent à de graves soucis financiers (comme on le voit surtout dans le domaine du droit de la famille, mais aussi dans divers domaines des affaires au civil)9. Comme l’a expliqué le 11 août 2007 la juge en chef Beverly McLachlan, de la Cour suprême du Canada, lors d’une présentation devant le Conseil de l’Association du Barreau canadien :

Le coût des services juridiques interdit à de nombreux Canadiens l’accès à la justice. Les riches et les grandes entreprises, qui ont les moyens de payer, y ont accès. Les citoyens très pauvres qui, en dépit des lacunes que comporte le régime à certains égards, y ont accès, du moins en cas d’accusations graves au criminel pour lesquelles ils risquent un emprisonnement. La classe moyenne, elle, est durement touchée et n’a souvent d’autre choix, si elle veut avoir accès à la justice, que de réhypothéquer sa maison ou d’utiliser des fonds mis de côté pour la scolarisation d’un enfant ou la retraite. La justice ne devrait pas coûter si cher.

À l’heure actuelle, il est facile de dresser un portrait caricatural du régime d’aide juridique en disant qu’il fournit essentiellement des services de défense au criminel aux pauvres, pauvres qui sont présumés mauvais et probablement présumés pauvres parce qu’ils sont mauvais, et de ne pas suffisamment reconnaître que de bons services de défense au criminel constituent un rempart contre des comportements arbitraires et oppressifs de l’État ou de ses agents, ce qui fait partie de la vie quotidienne des citoyens de nombreux autres pays (comme je l’ai souligné plus haut), et une protection contre des condamnations à tort (situation qui se produit malheureusement trop souvent même au Canada). Ce portrait caricatural montre aussi qu’on ne se rend pas bien compte que les services de défense au criminel représentent seulement à peu près un tiers du budget de l’aide juridique, les deux autres tiers étant consacrés au droit de la famille, au droit de l’immigration et au droit des pauvres (qui englobent divers avantages sociaux, le droit du travail, les droits en matière de logement, la loi sur l’antidiscrimination, etc.).

Ce qui me mène à suggérer qu’AJO et le gouvernement de l’Ontario, par l’intermédiaire du ministère du Procureur général, doivent s’attacher en priorité à mieux adapter le régime d’aide juridique aux besoins de la classe moyenne de l’Ontario (qui comprend après tout le plus grand nombre de contribuables de la province).  Il est frappant, à cet égard, de noter que la seule juridiction au monde dont les dépenses par habitant en matière de services d’aide juridique sont nettement plus élevées que celles de l’Ontario est le Royaume-Uni (environ 77 $ CAN par habitant par rapport à 27 $ en Ontario), alors que notre province est trois fois plus vaste en superficie10. Au fil du temps, tous les gouvernements britanniques, indépendamment de leurs tendances politiques, ont soutenu le régime d’aide juridique.  J’attribue en grande partie ce soutien au fait qu’un grand nombre des services fournis par le régime d’aide juridique du Royaume-Uni ne sont pas liés aux ressources et, lorsqu’ils le sont, les critères sont nettement plus tolérants. Par exemple, comme je le décris plus en détail au chapitre suivant, au Royaume-Uni, un réseau de plus de 500 Citizens’ Advice Bureaus (bureaux de conseil au citoyen), subventionné en partie par la Commission des services juridiques du Royaume-Uni et en partie par des organismes caritatifs et des donateurs locaux, et chapeauté par un organisme associatif national, fournit une vaste gamme de services de conseils et d’aide aux citoyens dans leurs collectivités, en ayant souvent recours à des bénévoles, à du personnel parajuridique et à des professionnels, y compris des avocats, vers lesquels sont aiguillés des clients sans égards à leurs ressources. Quatre-vingt-seize pour cent de la population connaissent les services des CAB, 41 pour cent y ayant déjà eu recours à un moment ou à un autre.

Il est vrai qu’en Ontario, une certaine aide juridique sommaire est fournie sans examen des ressources. On citera à ce titre les services d’avocats de service dans les tribunaux criminels et les tribunaux de la famille, les Family Law Information Centres (centres d’information sur le droit de la famille), divers sites Web exploités par AJO, les cliniques qui fournissent des documents d’information juridique publique, la ligne de téléassistance du Barreau du Haut-Canada et Pro Bono Law Ontario, avec son ensemble impressionnant de programmes pilotes, qui fait appel aux services d’avocats bénévoles pour faciliter l’accès à la Cour des petites créances et à la Cour supérieure de Toronto. Certaines cliniques fournissent également des conseils sommaires sans examen des ressources. Toutefois, toutes ces initiatives sont ponctuelles, mal intégrées et ne font pas l’objet d’une promotion énergique auprès du public; il est impossible d’y voir un effort systématique pour accroître l’accès à la justice des travailleurs économiquement faibles, des citoyens dont le revenu se situe dans la moyenne inférieure et de la classe moyenne de l’Ontario en général.  Si l’on ne permet pas à cette dernière de bénéficier davantage du système, il est peut-être irréaliste de s’attendre à ce qu’elle ait envie de souscrire financièrement au système, en tout cas davantage qu’elle le fait actuellement.

Si je ne propose pas de déménager les bureaux de conseil au citoyen du Royaume-Uni en Ontario, comme je l’explique plus en détail au chapitre suivant, on pourrait faire des efforts plus systématiques et fournir davantage de ressources aux cliniques. Ce faisant, les cliniques pourraient donner des conseils sommaires et fournir de l’aide dans vaste gamme de causes aux citoyens de leur ville, sans égards à leurs ressources (ou du moins en fonction de critères beaucoup plus souples). On devrait mettre au point des systèmes d’information électronique complets, accessibles à tous les citoyens de la province et à la pointe de la technologie. De plus, on devrait instaurer des services de téléassistance plus pointus, également accessibles à tous les citoyens de la province, en prenant comme modèle le très efficace service Télésanté du secteur des soins de santé de l’Ontario. Un autre champ d’enquête devrait se concentrer sur la promotion des marchés d’assurance privée pour couvrir les frais juridiques, en particulier ceux des affaires relevant du droit de la famille et des affaires au civil.  Au Royaume-Uni, on peut de procurer, pour de modiques frais supplémentaires, ce genre de protection quand on souscrit une police d’assurance-habitation et, en Suède, une telle protection est obligatoire.  En outre, l’instauration d’un système décentralisé de renseignements sur les anomalies de tout le système judiciaire, dont la rectification profiterait non seulement aux bénéficiaires de l’aide juridique mais à tous les citoyens de la province qui ont affaire à ces volets du système juridique, pourrait permettre que le régime d’aide juridique soit mieux adapté aux besoins de la classe moyenne de l’Ontario11.

À mon avis, il faudrait étudier toutes ces initiatives, et sans doute beaucoup d’autres auxquelles notre imagination et une expérience du même genre nous feraient penser, (comme je l’explique plus en détail au chapitre suivant) de manière à permettre à un éventail beaucoup plus large de citoyens de profiter directement de l’aide juridique. Ce faisant, ces mêmes citoyens, à titre de contribuables, se sentiraient sans doute plus disposés à  participer financièrement à l’amélioration du régime. En examinant par le menu des initiatives de ce genre, je me dis qu’il est temps d’abandonner ce genre de mentalité du tout ou rien dans le domaine des services d’aide juridique. À l’heure actuelle, il existe pour les demandeurs admissibles un ensemble complet de services d’aide juridique s’occupant de problèmes juridiques particuliers. Du côté de l’offre, les services officiels de représentation qu’assurent les avocats dans les instances judiciaires représentent plus de 60 pour cent du budget d’AJO. Il ne serait pas difficile d’imaginer un régime présentant beaucoup moins d’incohérence, à savoir un système dans lequel une certaine gamme de services (diverses formes d’aide sommaire) serait largement offerte à la majorité de la population de l’Ontario, une autre serait offerte en fonction de critères plus tolérants sur les ressources et une autre encore serait assujettie à des critères sur les ressources plus stricts, mais réalistes. En d’autres termes, le régime  ne devrait pas se fonder dans la mesure où il l’est aujourd’hui sur le principe du tout ou rien.

Il est important de rattacher cette orientation en ce qui concerne la formulation des politiques à un autre thème (expliqué plus en détail au chapitre suivant), à savoir l’intégration des services d’aide juridique. Comme le montrent largement des études empiriques effectuées dans diverses compétences, un problème ne survient souvent pas seul, c’est-à-dire qu’un problème en entraîne un autre, et ainsi de suite. Le premier problème peut être d’ordre juridique mais, faute d’intervenir rapidement, il peut en déclencher d’autres, juridiques ou pas, dont demandes accrues d’autres programmes de bien-être social, programmes de logements sociaux, programmes de santé physique ou mentale, etc. En fait, sur un plan financier général, une intervention rapide permet de réduire les coûts, car elle empêche cette cascade d’évènements. Plus important encore, il faut que les institutions réagissent de façon plus holiste et cohérente pour ne pas soumettre les personnes aux prises à une série de problèmes connexes à des processus d’aiguillage interminables dans des organismes particuliers (approche en silo) au lieu de répondre à leurs besoins particuliers. Ce renvoi constant d’un service à un autre mène souvent à une grande lassitude et, par conséquent, au non-règlement de beaucoup de problèmes. À cet égard, la première étape importante pour parvenir à une prestation de services d’aide juridique et de services sociaux connexes plus cohérente serait de repenser et d’élargir le mandat du réseau des cliniques.

On pourrait bien entendu avancer que si cette piste conduit à un échec, il pourrait en découler un élargissement de la portée du régime d’aide juridique de l’Ontario et une exacerbation de la fragilité financière du système actuel (décrite plus haut). Toutefois, selon moi, ce paradoxe est plus apparent que réel. Si on veut que la classe moyenne de l’Ontario appuie le régime d’aide juridique avec autant d’enthousiasme, ou presque, qu’elle soutient le système de soins de santé et l’enseignement publics de la province, sa participation à ce régime, non plus seulement à titre de contribuables qui le soutient financièrement, est une condition sine qua non pour que le régime fonctionne bien à l’avenir.

D’après l’attitude des membres de la classe moyenne, participants et contribuables confondus, à l’égard du système de justice en général et du régime de l’aide juridique en particulier, il est un autre aspect fondamental qu’il faut aborder et régler. Tous les Ontariens et Ontariennes ont le droit d’avoir la garantie que les ressources dont disposent le régime d’aide juridique servent à favoriser une résolution harmonieuse, efficace et en temps opportun des litiges, au lieu de cautionner en apparence des guerres d’usure interminables, qui plaisent peut-être à certains avocats, mais à personne d’autre. Bref, les citoyens de l’Ontario ont le droit d’avoir la garantie que les ressources de l’aide juridique sont dépensées à bon escient. Lorsqu’ils voient des procès au criminel qui s’éternisent pendant des mois, voire des années; lorsqu’ils constatent que, même dans le cas d’affaires criminelles relativement banales, de huit à dix comparutions et ajournements avant que le fond de l’affaire soit résolu sont courants; lorsqu’ils observent des instances devant les tribunaux de la famille, qui durent des mois et souvent des années, où requêtes procédurales, requêtes en production de nouveaux éléments de preuve et ajournements s’enchaînent sans fin, les citoyens de l’Ontario peuvent se demander à juste titre si les ressources de l’aide juridique qui soutiennent de tels processus sont utilisées de façon économique. De surcroît, ils peuvent se demander pourquoi les coûteuses ressources de l’aide juridique servent à étayer et à entretenir les défectuosités sous-jacentes du système de justice voire, dans certains cas, à les aggraver, au lieu de servir à y remédier dès le départ.  Alors qu’on attend d’eux qu’ils s’adaptent dans leur milieu économique et social quotidien à  des processus de changement de plus en plus rapides, il est logique qu’ils se demandent pourquoi le système de justice paraît fondamentalement imperméable à des processus de changement similaires et ressemble plutôt, selon eux, à une bizarre institution du temps jadis.  À mon avis, il faudrait prendre au sérieux ces attitudes, car elles sont en grande partie fondées. Qu’est-ce que cela implique pour la réforme du régime d’aide juridique? Tout simplement, qu’il faut la considérer comme s’inscrivant dans un vaste programme de changements progressifs de tout le système judiciaire.


  1. Chapitre 5.
  2. Voir David Dyzenhaus, Normative Justifications for the Provision of Legal Aid.
  3. Voir Michael Trebilcock et Ron Daniels, Rule of Law Reform and Development: Charting the Fragile Path of Progress (Edward Elgar, à paraître, 2008, chapitre 1).
  4. Voir Tom Tyler, Why People Obey the Law (Yale University Press, 1992).
  5. Voir Amartya Sen, “What is the Role of Law and Judicial Reform in the Development Process?”, Conférence juridique de la Banque mondiale, 5 juin 2000..
  6. Daniel Kaufmann, Governance Redux: The Empirical Challenge 14 (Banque mondiale, 2004).
  7. Dani Rodrik, Arvind Subramanian et Francesco Trebbi, Institutions Rule: The Primacy of Institutions Over Geography and Integration in Economic Development (2004), 9 J. of Econ. Growth 141.
  8. On a utilisé les années 1996 et 2006 parce qu’il s’agissait d’années de recensement, ce qui permet d’évaluer la population de façon plus exacte.
  9. Projet de réforme de la justice civile : Sommaire des conclusions et recommandations, novembre 2007.
  10. Les données ont trait aux dépenses affectées à l’aide juridique en Angleterre et aux Pays de Galles. L’Écosse et l’Irlande du Nord ont des systèmes d’aide juridique distincts.
  11. Rapport de McCamus, chap. 6.