Chapitre 7: Le choix des modèles de prestation de l'aide juridique

Depuis le début du système d'aide juridique en Ontario et ailleurs, aucune question n'a donné lieu à des débats aussi intenses que le choix des modèles de prestation des services juridiques assistés. Dans le passé, ces débats ont surtout porté sur les avantages et inconvénients des modèles fondés exclusivement sur les certificats (judicare) ou sur le personnel salarié. Ces points de vue divergents traduisent les approches tout aussi divergentes de ces modèles de prestation. En ce qui concerne l'allocation des ressources d'aide juridique au Canada, l'Ontario, l'Alberta et le Nouveau-Brunswick appliquent principalement le modèle des certificats, tandis que l'Île-du-Prince-Édouard, la Nouvelle-Écosse et la Saskatchewan appliquent surtout le modèle du personnel salarié. Le Québec, le Manitoba, la Colombie-Britannique, les Territoires du Nord-Ouest et le Yukon ont adopté un modèle mixte intégrant les principaux éléments des modèles de certificats et du personnel salarié. Hors du Canada, on observe aussi des divergences similaires dans le choix des modèles de prestation.

Jusqu'à récemment, les débats sur le choix d'un modèle de prestation étaient souvent absolutistes. Les tenants d'un modèle le considéraient supérieur à l'autre dans presque toutes les situations. Leurs affirmations et réfutations se fondaient à la fois sur des arguments idéologiques et empiriques. Selon les tenants du modèle des certificats, un barreau privé et décentralisé devait garantir aux clients un maximum de liberté dans le choix de leur avocat; devait faire en sorte que la principale loyauté des avocats serait envers leurs clients, dont ils auraient défendu les intérêts avec autant de vigueur que s'il s'était agi de clients payants; et, tirant parti de la dévolution de la gestion du Régime d'aide juridique à la profession même, allait assurer un maximum d'indépendance face à l'ingérence ou à l'influence de l'État, surtout dans les cas où celui-ci serait directement impliqué comme partie (p. ex., les poursuites criminelles, les cas de protection de l'enfance ou d'immigration et les demandes de prestations).

À l'opposé, les tenants d'un modèle fondé exclusivement sur le personnel salarié, où les gestionnaires de l'aide juridique engagent directement des avocats et du personnel de soutien, affirmaient qu'il était moins coûteux que le modèle des certificats en raison des économies d'échelle et de la spécialisation, en particulier dans le traitement des cas nombreux et routiniers; qu'il permettrait probablement d'uniformiser davantage la qualité des services, et qu'on pourrait le rendre plus accessible aux clients grâce à l'implantation de bureaux dotés en personnel dans les collectivités d'où viennent les clients. Les défenseurs de la «clinique juridique communautaire», autre version du modèle du personnel salarié, où chaque clinique engage du personnel relevant d'un conseil d'administration élu par la collectivité, affirmaient qu'une approche moins radicalement individualiste et plus communautaire à la prestation de l'aide juridique était supérieure au modèle des certificats - d'abord, les cliniques répondent aux priorités et aux problèmes des collectivités où elles sont situées et qu'elles sont administrées, dans une certaine mesure, par la collectivité même; deuxièmement, parce qu'elles sont plus proactives relativement au rayonnement dans la collectivité et à l'éducation d'un public désavantagé et souvent mal informé de ses droits juridiques et qu'elles aident les citoyens à faire respecter ces droits; enfin, elles mettent de l'avant des projets de réforme juridique et des causes types visant à éliminer les déficiences systémiques dans les lois, ce à quoi un modèle de prestation non coordonné et décentralisé des services juridiques (comme celui des certificats) n'accorderait sans doute pas une grande priorité.

Au niveau empirique, les tenants des deux modèles (des trois, si l'on considère les cliniques communautaires suffisamment distinctes du modèle fondé exclusivement sur le personnel salarié) défendaient leur modèle de prédilection en faisant des affirmations diamétralement opposées et largement fondées sur des preuves anecdotiques et sur l'intuition, et dans une moindre mesure sur des données empiriques systématiques ayant trait aux caractéristiques de rendement relatif des deux modèles quant aux coûts, à la qualité, à l'accessibilité et à l'impact social.

Comme le soulignent Susan Charendoff, Mark Leach et Tamara Levy dans leur document de recherche préparé dans le cadre de l'Examen du Régime d'aide juridique, le débat sur le modèle d'aide juridique préférable s'est récemment centré autour d'enjeux plus productifs :

Les observateurs de l'aide juridique s'entendent maintenant de plus en plus pour dire que la définition des éléments de services appropriés - variant selon le champ du droit, les besoins des clients, le niveau de priorité des causes, le type de service offert (p. ex., les enquêtes sur le cautionnement par opposition aux procès devant jury), ou les caractéristiques collectives des besoins de certaines clientèles, telles que les Autochtones ou les personnes ayant un handicap physique ou intellectuel - est beaucoup plus utile. (notre traduction)

Par suite de cette nouvelle conceptualisation des enjeux, il est aussi devenu évident que le choix du modèle de prestation n'est pas un simple choix entre le modèle des certificats ou celui du personnel salarié. Par exemple, au chapitre des certificats, il faut faire des choix importants quant à la structure tarifaire des certificats, qu'il s'agisse de taux horaires, de frais fixes par cause, d'un maximum d'heures par cause ou de taux gradués reflétant une expérience ou une expertise plus grande. En outre, on a commencé à étudier sérieusement la possibilité d'attribuer des contrats de services regroupés à des cabinets privés ou à des avocats par appel d'offres contre des frais fixes pour chaque cause ou une somme totale pour l'ensemble de causes, et on tentera peut-être l'expérience, dans d'autres ressorts, dans des contextes variés mais limités. En ce qui a trait au modèle du personnel salarié, il faut faire une distinction entre le mode de prestation où le Régime emploie directement le personnel juridique et de soutien et les cliniques juridiques communautaires constituées en organismes sans but lucratif indépendants et dotés de leur propre structure de gestion, qui emploient leur propre personnel et exécutent leur propre mandat. Les cliniques juridiques communautaires, modèle plus solidement développé en Ontario que dans tout autre ressort, sont pour la plupart polyvalentes et offrent une vaste gamme de services juridiques et connexes dans le domaine général du «droit de la pauvreté», par exemple, le maintien du revenu, dont l'assurance-emploi, le Régime de pensions du Canada, les indemnités d'accident du travail, l'aide sociale et les prestations familiales; les questions liées au travail, y compris les normes d'emploi, la santé et sécurité au travail, les congédiements injustifiés; les problèmes de logement et les problèmes de consommation et d'endettement. Toutefois, d'autres cliniques juridiques communautaires sont beaucoup plus spécialisées et répondent aux besoins juridiques de clientèles particulières comme les enfants et les jeunes, les personnes ayant un handicap physique ou intellectuel, les Autochtones, la collectivité africaine-canadienne ou les travailleurs accidentés, ou traitent de préoccupations écologiques. Certains modèles directs fondés sur le personnel salarié offrent un éventail complet de services juridiques dans un champ précis du droit (p. ex., le droit pénal), alors que dans d'autres, les avocats n'offrent que des conseils sommaires ou ne s'occupent que de procédures préliminaires (comme dans le modèle des avocats de service). Dans le modèle des avocats de service, le Régime peut employer des avocats à plein temps ou retenir les services d'avocats de pratique privée contre rémunération horaire, journalière, hebdomadaire ou autre.

Dans les modèles mixtes, les différentes méthodes de prestation des systèmes peuvent, à certains égards, se compléter et, à d'autres égards, se concurrencer. Par exemple, les cliniques juridiques communautaires offrent généralement des services en «droit de la pauvreté» qui intéressent peu le barreau privé pour des raisons économiques et qui, dans certains cas, ne peuvent être assignés séparément aux avocats de pratique privée dans un système de certificats. Si leurs clients requièrent des services importants en droit pénal ou familial, les cliniques peuvent les renvoyer à un avocat ou une avocate qui accepte les certificats, et c'est généralement ce qu'elles font. De même, les avocats de service qui s'occupent principalement des premières comparutions et des ajournements dans le cadre de procès criminels et qui fournissent des conseils sommaires aux particuliers offrent dans bien des cas des services complémentaires à ceux des avocats de pratique privée, qui peuvent par la suite s'occuper des causes en vertu d'un certificat d'aide juridique. Un bureau doté en personnel qui traite les causes relatives au statut de réfugié ou à l'immigration et emploie des agents parajuridiques spécialisés connaissant bien les pays d'où viennent les immigrants pourrait entreprendre des recherches spécifiques sur ces pays, recherches dont il pourrait partager les résultats avec les avocats de pratique privée qui défendront les réfugiés ou les immigrants à l'occasion des instances subséquentes, ce qui réduirait la nécessité de faire des recherches redondantes et peut-être moins expertes.

D'autre part, dans les systèmes mixtes, il se peut que des modèles de prestation différents se concurrencent directement l'un l'autre. C'est le cas des modèles du personnel salarié au Québec, au Manitoba et en Colombie-Britannique, où les clients peuvent choisir entre un avocat à l'emploi d'un bureau d'aide juridique et un avocat de pratique privée acceptant un certificat d'aide juridique. Pour des raisons évidentes, les débats sur le choix de modèles de prestation tendent à s'intensifier au point où ces modèles se font désormais concurrence au lieu de se compléter. Comme dans la plupart des secteurs, malgré les bienfaits que l'on peut abstraitement attribuer à la concurrence aux niveaux du système ou des fournisseurs individuels, lorsque la perspective d'une telle concurrence menace notre intérêt économique, il est facile de se laisser convaincre qu'elle fonctionne mieux dans d'autres secteurs de l'économie que dans le nôtre.

Ces premières observations nous mènent à l'orientation générale de ce chapitre, qui comprend trois éléments de base. D'abord, le système ontarien d'aide juridique de l'avenir devrait adopter, explorer et mettre à l'essai un ensemble beaucoup plus diversifié de systèmes de prestation que ceux qui l'ont caractérisé jusqu'à maintenant. Bien que l'on prétende souvent que le système ontarien d'aide juridique est mixte en raison de la coexistence des systèmes de certificats et de cliniques, dans les faits, de 80 à 85 pour 100 des ressources du Régime sont consacrées au programme des certificats et seulement 10 pour 100 environ au réseau des cliniques. Quant aux modèles fondés directement sur le personnel salarié, ils ne reçoivent qu'un infime pourcentage des ressources du Régime (principalement les programmes d'avocats de service dans certains tribunaux pénaux et familiaux), et rien n'a été tenté relativement à l'attribution de contrats de services regroupés.

Le deuxième élément de notre orientation générale, sur lequel nous nous attardons plus longuement au chapitre 15 que dans le présent chapitre, est qu'à l'avenir, le système d'aide juridique aura besoin d'une structure de gestion permettant l'exploration et l'utilisation ouverte, grandement motivée et novatrice d'un vaste éventail de modèles de prestation, ainsi que l'évaluation systématique et objective de leur rendement. Manifestement, de telles évaluations (pouvant être effectuées par un comité d'examen indépendant et rendues publiques) devraient tenir compte de critères précis établis au préalable et correspondant à des objectifs de rendement, notamment le coût, la qualité du service, l'accessibilité et l'impact social.

On devrait attribuer au troisième élément de notre orientation générale, l'évaluation du rendement et l'assurance de la qualité, un rôle plus important dans le futur système ontarien d'aide juridique qu'on ne l'a fait par le passé. Bien que la comparaison du coût des différents modèles de prestation (p. ex., le coût par cause) se soit avérée une tâche difficile étant donné les problèmes de normalisation ou la prise en compte des différences dans la nature des causes traitées, l'évaluation de la qualité comparative du rendement dans le cadre de modèles différents l'a été davantage en raison des dimensions beaucoup plus subjectives contextuelles et non observables de la qualité qui sont souvent, et sans doute typiquement, en cause. Dans le même ordre d'idées, outre la simple évaluation de la qualité comparative des services, comme nous le verrons plus en détail ci-après, il faut faire des efforts sérieux pour garantir une assurance de la qualité de base dans le programme des certificats et le réseau des cliniques juridiques communautaires, les bureaux dotés en personnel dont nous recommandons la création et dans toute expérience d'attribution de contrats de services regroupés. Sans de tels efforts pour minimiser les écarts souvent considérables qui existent actuellement dans la qualité des services juridiques offerts dans le cadre du Régime, les intérêts des clients sont souvent mal servis et les contribuables de l'Ontario n'en ont pas pour leur argent.

Dans la section 1 de ce chapitre, nous examinerons brièvement les recherches empiriques existantes sur les caractéristiques de rendement comparatif des divers modèles de prestation. Dans la section 2, nous analyserons du point de vue économique les marchés des services juridiques en général, et le marché des services juridiques assistés en particulier, en mettant l'accent sur les facteurs systémiques des différents modèles de prestation pouvant influer sur deux variables importantes sur le plan du rendement : a) la demande créée par les fournisseurs; et b) la dégradation de la qualité. À la lumière de cette analyse, nous proposons dans la section 3 un ensemble de mesures d'assurance de la qualité visant à atténuer ces tendances. Dans la section 4, nous livrons nos conclusions, et dans la section 5, nous résumons les recommandations élaborées dans le présent chapitre.

Recherche Empirique sur les Modèles de Prestation

Quelques études comparatives menées au Canada et aux États-Unis ont tenté de faire une évaluation systématique du rendement relatif de divers modèles de prestation d'aide juridique. Ceux-ci ont été examinés en profondeur dans des études antérieures, ainsi que dans un document de recherche préparé par Susan Charendoff, Mark Leach et Tamara Levy pour le comité d'examen. Nous ne répéterons pas ici les détails de ces études. La constatation la plus frappante de la plupart d'entre elles est qu'aucun modèle de prestation particulier ne présente de caractéristiques de rendement systématiquement supérieures à celles d'autres modèles de prestation dans tous les contextes. Nous examinerons brièvement la preuve empirique en fonction de caractéristiques de rendement particulières.

Coût

L'évaluation des coûts de différents modèles de prestation d'aide juridique s'avère souvent problématique en raison du nombre de variables en cause. Indigent Defenders, une étude parrainée par le U.S. National Center for State Courts, expliquait bien ce dilemme :

Lorsqu'on tente de faire une comparaison significative des coûts entre les tribunaux ou du coût par cause, on se heurte à des difficultés, à des incertitudes et à des risques. La poursuite de la recherche dans ce sens, en fait, pourrait ne pas être valable en raison d'un manque de normes pertinentes pour juger du coût par cause. (notre traduction)

D'autres facteurs tels que les méthodes différentes d'orientation des clients, le droit au libre choix de l'avocat et la valeur et la structure du tarif ajoutent à la difficulté de comparer les coûts entre les ressorts.

Bon nombre d'études fédérales-provinciales canadiennes sur l'aide juridique dans un seul ressort effectuées dans les provinces qui utilisent le modèle du personnel salarié concluent que ce dernier constitue le mode de prestation le moins coûteux. Toutefois, la plupart des études comparatives contrôlées menées au Canada et aux États-Unis concluent qu'il n'y a pas d'écart de coûts important entre le mode de prestation fondé sur le personnel salarié et celui des certificats.

Malgré ces constatations contradictoires, plusieurs études prétendent que le modèle du personnel salarié devrait compter un avantage important quant aux coûts en comparaison avec le modèle des certificats. Cette différence découle du fait que les avocats salariés peuvent se spécialiser dans les causes de l'aide juridique. Généralement, les avocats qui acceptent les certificats d'aide juridique ont aussi des clients payants; relativement peu d'entre eux ont une pratique composée exclusivement de causes de l'aide juridique.

Les avocats salariés, du moins en droit pénal, se concentrent quotidiennement sur des causes de l'aide juridique et, ce faisant, tissent souvent des liens étroits avec les procureurs de la Couronne dans leur secteur. Par suite de ces liens étroits, ils sont mieux en mesure de négocier des plaidoyers. L'étude menée à Burnaby (Colombie-Britannique) a révélé que, bien que le taux de verdicts de culpabilité soit essentiellement le même pour les clients bénéficiant d'un certificat et les clients d'avocats salariés, les clients des bureaux dotés en personnel accusés d'une seule infraction (environ la moitié de l'échantillon) ont été condamnés à la prison moins souvent que les clients correspondants bénéficiant de certificats. Pour les clients faisant l'objet d'accusations multiples, les taux d'emprisonnement étaient similaires. La capacité des avocats salariés de négocier avec les procureurs de la Couronne tôt pendant les procédures peut mener à des décisions juridiques plus rapides. Bien que ce ne soit pas toujours le cas, les économies réalisées grâce à la spécialisation sont souvent présentées comme l'un des avantages du modèle du personnel salarié. Les avantages perçus des possibilités de spécialisation inhérentes à ce modèle sont présentés plus loin dans le présent document.

Si la question des relations étroites est pertinente, on peut toutefois déduire que les avocats acceptant des certificats qui consacrent leur pratique au droit pénal produiraient les mêmes avantages. À ce chapitre, la comparaison appropriée ne serait pas entre les avocats salariés et les avocats acceptant des certificats, mais entre d'une part les avocats salariés et les avocats acceptant des certificats spécialisés dans le droit pénal et d'autre part les avocats acceptant des certificats dont la pratique est un amalgame de droit pénal et autre. Il peut y avoir d'autres sous-catégories, parce que dans les petites collectivités, de nombreux avocats sont considérés comme des spécialistes du droit pénal et ont établi de solides relations professionnelles avec les procureurs de la Couronne alors qu'une partie seulement de leur pratique est vouée au droit pénal. Le facteur important, par conséquent, n'est peut-être pas le mode de paiement, annuel ou par cause, mais la concentration de la pratique d'un avocat.

Les écarts de coût s'expliquent aussi par la façon dont les causes sont assignées aux avocats salariés, à partir de la prémisse voulant que le défenseur public joue tous les rôles dans le cadre d'un tribunal particulier, qu'il agisse comme avocat de service et qu'il représente des particuliers, établisse un rapport avec le procureur de la Couronne et le juge, et par conséquent, en vienne à faire partie de l'administration du tribunal pénal. Mais même cet écart de coût découlerait de la façon dont le personnel se voit assigner du travail plutôt que de son mode de rémunération. Par ailleurs, cela peut ne pas tenir dans les cas plus graves et plus coûteux, pour lesquels les clients ont le choix de leur avocat, ou pour lesquels les avocats désignés doivent suivre la cause au tribunal qui en sera saisi.

Il importe de souligner que le Burnaby Report, dans lequel on comparait un bureau d'aide juridique s'occupant de droit pénal et le programme des certificats, ne traitait que des causes criminelles les plus routinières susceptibles de produire des économies en raison du volume élevé de causes (bien que dans les faits ce ne fut pas le cas). Dans le plus récent programme de contrôle des coûts de l'aide juridique en Ontario mis en œuvre le 2 avril 1996, l'aide juridique pour les causes de bas niveau, plus simples, a été réduite. Désormais, une plus grande part que jamais de causes pénales bénéficiant de l'aide juridique est composée de causes complexes de haut niveau.

Bien entendu, la demande d'aide juridique est insuffisante à certains endroits pour soutenir un personnel à plein temps. Dans les petites collectivités rurales ou éloignées, le programme des certificats peut toujours s'avérer moins coûteux.

La prévisibilité est une autre question liée au coût des modèles de prestation. Du point de vue de l'administration de l'aide juridique, il peut être plus facile de gérer le modèle du personnel salarié car le système peut embaucher un nombre déterminé d'avocats à salaire fixe et établir un budget en conséquence. Toutefois, on craint que si le gouvernement comprime ses dépenses ou si la demande d'aide juridique augmente, ce modèle ne permettrait pas d'embaucher d'autres avocats ce qui entraînerait une augmentation de la charge professionnelle et une dégradation possible de la qualité des services. Il est important de reconnaître que la compression des dépenses d'aide juridique peut avoir un effet néfaste sur la prestation des services peu importe le modèle; les clients auront soit un mauvais service (si le nombre de causes atteint un niveau insoutenable tant pour les avocats salariés que pour les avocats acceptant des certificats) ou pas de service du tout (si on réduit les tarifs à un point tel que seuls de rares avocats de pratique privée acceptent des certificats ou si on réduit le nombre de certificats octroyés ).

Enfin, il est tellement difficile d'évaluer avec précision les coûts d'un modèle de prestation d'aide juridique comparativement à un autre, pour ne pas mentionner le fait que les évaluateurs s'entendent rarement sur la signification des résultats, qu'on peut se demander s'il existe une base plus productive pour évaluer le niveau approprié et nécessaire de dépenses d'aide juridique. Une option pour évaluer l'aide juridique au criminel serait d'évaluer les coûts comparatifs relatifs de la défense et de la poursuite dans les instances où les deux parties en présence sont financées par les deniers publics. Voilà précisément l'approche adoptée dans l'étude du U.S. National Center for State Courts. Selon la méthodologie utilisée, on a démontré que dans les neufs endroits étudiés, la rémunération des avocats de l'aide juridique était comparable à celle des avocats de la poursuite, mais que ces derniers avaient un accès considérablement plus grand aux enquêteurs et aux témoins experts. Cette constatation pourrait servir de base à des études plus équilibrée et plus pratique des coûts de l'aide juridique au criminel que les études précédentes effectuées au Canada.

Qualité de la représentation

En général, les constatations des études comparatives démontrent qu'il y a peu de différence dans la qualité des services offerts par les divers modèles. Cependant, comme c'est le cas pour les coûts, il est extrêmement difficile de faire l'évaluation qualitative des modèles de prestation. Il faut tenir compte de nombreuses variables. D'abord, il est difficile de déterminer dans quelle perspective la qualité sera mesurée : celle des clients, des autres avocats, des juges, des gestionnaires de l'aide juridique, du gouvernement ou des bailleurs de fonds. Même au sein de chacun de ces groupes, il peut être difficile d'arriver à un consensus sur la qualité des services fournis par une avocate ou un avocat.

La deuxième difficulté est de déterminer quels éléments des services serviront à mesurer la qualité. Dans la liste des facteurs possibles, il pourrait y avoir le temps consacré à chaque cause, le résultat de la cause, le fait que le client a été condamné ou non à la prison, l'envergure de la recherche juridique et de l'argumentation, l'impact du travail de l'avocat sur l'ensemble de la collectivité ou la satisfaction du client face aux services de l'avocat. Chacune de ces unités de mesure a servi dans une étude ou une autre, mais le manque de cohérence et les nombreuses variables rendent douteuse toute conclusion sur la qualité d'un modèle particulier de prestation. Cela dit, les résultats présentés ci-après fournissent une certaine indication de la qualité des services de divers modèles de prestation. Toutefois, il ne faut pas les considérer comme définitifs.

Il importe de souligner que si on les compare avec le programme des certificats, le modèle du personnel salarié offre le plus grand potentiel sur le plan du contrôle de la qualité. Étant donné que la majorité des avocats qui participent aux programmes de certificats le font à temps partiel et que leur nombre est important (de 5 000 à 6 000 dans tout l'Ontario), il peut s'avérer difficile de mettre en place et d'appliquer des normes de qualité. D'autre part, le fonctionnement des bureaux dotés en personnel, plus structuré et fondé sur des rapports employé-employeur, se prête mieux à l'assignation de causes en fonction de l'expérience, à la supervision, à l'examen du rendement et à la formation en cours d'emploi et permet de recueillir les commentaires des clients.

Résultats des causes

Le résultat d'une cause ne reflète pas nécessairement la qualité des services, mais il est l'une des formes les plus courantes d'évaluation. Il est intéressant de noter les tendances générales qui se sont dégagées des études jusqu'à maintenant. Presque toutes les études concluent que, bien que le taux de verdicts de culpabilité soit le même pour les clients des avocats salariés et ceux qui bénéficient d'un certificat, les avocats salariés inscrivent plus de plaidoyers de culpabilité au début de l'instance et leurs clients ont un taux d'incarcération inférieur. Toutefois, le Burnaby Report a constaté que les clients utilisant un certificat ont reçu considérablement plus d'absolutions inconditionnelles.

Continuité de la représentation

La continuité est un aspect important de la représentation juridique. Lorsque les clients retiennent les services d'une avocate ou d'un avocat, la possibilité que la relation ainsi établie prenne fin à n'importe quel moment n'est pas plus grande dans le programme des certificats que dans le modèle du personnel salarié. Cependant, le point où la relation avocat-client peut commencer surviendra probablement plus tôt dans le modèle du personnel salarié. Selon les constatations du Burnaby Report et de la Youth Offices Evaluation de l'Alberta, les avocats salariés établissent un contact avec les clients plus tôt, les rencontrant souvent pour la première fois dans un rôle d'avocat de service, puis travaillent avec eux jusqu'à l'issue de l'affaire. De même, on a constaté dans le Burnaby Report que les avocats salariés assistaient leurs clients durant les diverses étapes de la procédure plus souvent que les avocats acceptant un certificat.

Spécialisation

Parmi les arguments fréquemment avancés dans les études sur les modèles de prestation d'aide juridique, on prétend souvent que les avocats salariés sont plus en mesure de se spécialiser dans un champ particulier du droit. De toute évidence, si les avocats salariés consacrent tout leur temps aux causes d'aide juridique, ils acquerront une expertise dans ce genre de travail. Les actes criminels peuvent avoir certains aspects relevant du «droit de la pauvreté» qui font que l'expertise spécialisée d'un avocat peut bénéficier à son client et au système. Parmi ces bénéfices, mentionnons la représentation lors des enquêtes sur le cautionnement, où le fait que l'avocate ou l'avocat connaisse les services communautaires et y ait accès peut faciliter les décisions ne comportant pas de placement sous garde. Ces bénéfices sont encore plus évidents pour les jeunes contrevenants, compte tenu de la plus grande diversité de mesures juridiques possibles et de services communautaires offerts aux jeunes.

Au Manitoba, les trois bureaux juridiques de Winnipeg se spécialisent dans des domaines différents du droit : l'un d'entre eux se spécialise en droit pénal, le deuxième se concentre sur le droit carcéral et l'immigration, et le dernier ne s'occupe que de la jeunesse et des cas de protection de l'enfance. L'un des objectifs de cette concentration est d'améliorer la qualité du service grâce à la spécialisation. Seuls quelques avocats du secteur privé voient un tel nombre de clients de l'aide juridique chaque année. Il importe de préciser à nouveau que des avocats de la défense en pratique privée ayant une clientèle mixte comprenant des clients privés et de l'aide juridique pourraient obtenir les mêmes résultats en raison de leur degré de spécialisation en droit pénal.

De plus, il se peut que l'effet de la spécialisation ne soit pas aussi grand au criminel qu'à l'aide juridique familiale, où la dynamique change complètement pour les clients à faible revenu. Les questions relevant purement du droit ne constituent qu'un seul aspect des problèmes (hébergement, santé, éducation, emploi, sécurité et aide sociale) auxquels font face en particulier les femmes qui tentent d'obtenir réparation par la voie du système juridique. La spécialisation en droit familial peut donc être d'importance vitale pour la qualité des services d'aide juridique.

En évaluant les modèles du personnel salarié et des certificats en fonction du temps consacré à chaque cause, la Burnaby Report a constaté que l'un des avantages des avocats salariés sur les avocats qui acceptent les certificats est la capacité de réaliser des économies d'échelle et de réduire le temps consacré aux déplacements. D'autres études ont indiqué que les avocats des bureaux dotés en personnel d'une communauté donnée perdent moins de temps à se déplacer entre leur bureau et le tribunal parce qu'il leur est souvent possible de traiter plus d'une cause lorsqu'ils sont en cour. Une autre raison expliquant les écarts dans le temps consacré à chaque cause pourrait être que les avocats salariés négocient davantage de règlements que les avocats acceptant des certificats, ce qui réduit le nombre de procès. Les taux d'affaires classées qu'atteignent les avocats salariés dans les bureaux destinés aux jeunes contrevenants à Edmonton et Calgary attestent également d'un bon taux de règlements accélérés. Comme nous l'avons vu précédemment, ceci peut découler du fait que les avocats salariés arrivent à établir un meilleur rapport avec les procureurs de la Couronne par suite de leur présence régulière au même tribunal. Par ailleurs, les tenants de la thèse contraire soutiennent qu'un rapport trop étroit risque de compromettre leur ardeur à défendre leurs clients et leur indépendance.

On doit aussi souligner que la méthode utilisée pour évaluer le temps consacré à chaque cause peut fausser cette évaluation. Par exemple, si le temps passé sur chaque cause dans le programme des certificats est mesuré selon le nombre d'heures facturé à l'aide juridique, les résultats peuvent être inexacts. Dans Tendances en matière juridique 1994, on indiquait que deux études provinciales et une étude fédérale des programmes d'aide juridique dans trois provinces ont révélé que les avocats du secteur privé facturent habituellement le nombre maximal d'heures admissible pour chaque type de cause. On pourrait interpréter cette constatation comme signifiant que les avocats consacrent en réalité plus de temps à chaque cause ou que leur facturation exagère le nombre d'heures qu'ils y consacrent (particulièrement si les tarifs sont bas).

Charge professionnelle

La préoccupation que l'on exprime le plus souvent au sujet du modèle de prestation d'aide juridique fondé sur le personnel salarié est que ce modèle est moins souple, et par conséquent plus vulnérable aux lourdes charges professionnelles, que ne le sont les autres modèles. On s'inquiète du fait que les avocats auront moins de temps à passer sur chaque cause, et que la qualité du service en souffrira. Il convient d'examiner de plus près la présomption qui sous-tend cette crainte, c'est-à-dire que le fait de consacrer moins de temps à chaque cause signifie nécessairement que le client reçoit un service de qualité inférieure. Ceci n'est pas toujours vrai : un système de prestation par le personnel salarié peut simplement être plus efficace que d'autres modèles de prestation dans certains champs d'activités. Les évaluations effectuées auprès des clients ont révélé que même lorsque la charge professionnelle d'un bureau juridique est lourde, que plus de plaidoyers de culpabilité sont enregistrés et que le temps consacré à chaque cause est réduit, les clients se disent quand même satisfaits de la qualité des services offerts.

Cela nous mène à une autre question : compte tenu de la charge professionnelle de l'ensemble de l'aide juridique, on peut penser que le programme des certificats peut s'adapter plus facilement qu'un système fondé sur le personnel salarié à la croissance de la demande. D'aucuns prétendent que, dans le modèle des certificats, la demande accrue est facilement absorbée par la communauté juridique parce qu'il y a suffisamment d'avocats pour assumer le travail, tandis que dans un système fondé sur le personnel salarié, l'ajout d'avocats à un bureau ou l'ouverture d'un nouveau bureau juridique est plus onéreux. Cet argument n'est pas entièrement convaincant. Dans les deux situations, le fait que le système puisse ou non absorber une demande accrue dépend des fonds disponibles pour la prestation de l'aide juridique. Dans les deux systèmes, si les fonds sont disponibles, on pourra payer davantage d'avocats pour faire le travail requis. La satisfaction d'une demande accrue de services d'aide juridique est avant tout fonction des ressources, et non des choix de modèles de prestation. À cet égard, l'un des avantages du modèle mixte de prestation d'aide juridique est que les administrateurs pourraient exiger que, lorsque les charges professionnelles des avocats salariés atteignent un certain niveau, les causes soient renvoyées à des avocats de pratique privée.

Impact sur les milieux pauvres

Par «travail à impact», on entend le travail qui non seulement aide les clients à améliorer leur situation juridique actuelle, mais aussi qui aide à prévenir la répétition de cette situation en leur faisant connaître leurs droits et responsabilités. Aux États-Unis, la Delivery Systems Study a défini le travail à impact comme les résultats atteints ou prévus d'un projet quant à l'amélioration durable ou la prévention de la détérioration des conditions de vie de segments importants de la population admissible.

La mesure dans laquelle on croit que l'impact d'un modèle de prestation d'aide juridique est une question d'ordre qualitatif dépend en partie de la conception générale que l'on a des objectifs de l'aide juridique. Si on croit qu'ils sont en partie d'aider à éduquer les clients sur le système juridique et sur les lois qui les touchent, la capacité d'un modèle de prestation de réaliser cet objectif est donc un aspect pertinent de la qualité des services offerts. D'autre part, si on croit qu'ils ne sont que de fournir des services juridiques aux pauvres au cas par cas de la même façon qu'aux clients payants, l'«impact communautaire» peut ne pas avoir grand chose à voir avec la qualité des services.

Aux États-Unis, l'impact sur les milieux pauvres était le seul critère en fonction duquel on a constaté des résultats différents entre les divers modèles. L'impact le plus important venait du système existant fondé sur le personnel salarié. L'impact le plus faible a été attribué au modèle fondé exclusivement sur les certificats. Généralement, les systèmes fondés sur le personnel salarié, et en particulier les cliniques, sont mieux placés pour effectuer du travail à impact. Ce genre de travail peut se faire grâce à des agents parajuridiques salariés, des travailleurs juridiques communautaires ou des travailleurs sociaux, ou en situant le bureau doté en personnel à proximité de groupes de clients à faible revenu. Les avocats à certificats ne sont pas rémunérés pour ce genre de travail, et par conséquent, ont tendance à se limiter au travail juridique plus traditionnel. Les avocats de pratique privée font peu pour éduquer leurs clients à leurs problèmes juridiques. Selon l'étude intitulé Review of Legal Services in British Columbia, il semble qu'un consensus existait à l'effet que les avocats de pratique privée éprouvent de la difficulté à comprendre les problèmes posés par la pauvreté, la race et le sexe. Toutefois, il ne faut pas oublier qu'une grande part du travail d'impact est fait par des membres du barreau privé, à titre individuel ou par la voie d'organisations d'avocats telles que l'Association nationale de la femme et du droit et la Criminal Lawyers' Association.

Accès aux Services Juridiques

Dans son acception la plus large, l'expression «accès aux services juridiques» pourrait signifier l'accès à un modèle de prestation d'aide juridique répondant à tous les besoins juridiques et offrant tous les services. D'un point de vue extrême, si l'on ne mettait pas en oeuvre la gamme complète des modèles de prestation d'aide juridique, on se trouverait essentiellement à limiter l'accès des clients. Étant donné les limites du financement accordé par le gouvernement à l'aide juridique, il est irréaliste de croire à la possibilité que cette gamme complète de modèles de prestation soit mise en œuvre. Le défi est de trouver le mode de prestation le plus approprié pour des communautés particulières de consommateurs ou pour des champs particuliers du droit. L'usage accru d'agents parajuridiques, de la déjudiciarisation, de la médiation, des étudiants en droit et de mécanismes d'initiatives personnelles pourrait aider dans une certaine mesure à accroître l'«accès» aux services juridiques.

Chacun des modèles de prestation d'aide juridique de base a des points forts et des points faibles qui le rendent plus ou moins approprié pour servir diverses communautés et divers catégories de problèmes juridiques. Certaines des forces et des faiblesses des différents modèles de prestation sur le plan de l'accès sont expliquées ci-dessous.

Programme des certificats

Bien qu'à certains égards, le modèle des certificats puisse sembler le plus accessible pour les clients, car il leur offre un vaste éventail de choix pour l'obtention des services d'un avocat, il présente certaines lacunes pratiques sur le plan des services aux clients de l'aide juridique.

D'abord, le tarif aura un effet important sur la qualité des services et le niveau d'expérience des avocats qui accepteront les certificats d'aide juridique. Si le tarif est bas, le choix offert aux clients de l'aide juridique peut devenir plus limité si les avocats spécialisés et plus expérimentés refusent de participer à l'aide juridique ou, même s'ils sont inscrits au registre de l'aide juridique, refusent de nombreux cas.

De plus, l'accès des clients aux avocats dans le modèle des certificats est fonction non pas de ce que le système peut leur procurer, mais de la perception qu'ils ont des services offerts. Le modèle des certificats repose sur le principe que les services juridiques devraient être disponibles pour les clients à faible revenu tout comme ils le sont pour les clients plus aisés. Cette affirmation est basée sur une prémisse douteuse, à savoir que les clients de l'aide juridique ont besoin du même type d'avocats et de services juridiques que les clients non assistés. Ce n'est souvent pas le cas, en particulier pour les jeunes contrevenants ou les clients en droit familial, où le niveau de revenu et la gamme des possibilités de résolution exigent une réponse plus globale et peut-être plus novatrice. Non seulement les domaines du droit diffèrent, mais aussi le type d'avocat ou de travailleur juridique nécessaire pour aider les clients à faible revenu.

Pour les personnes qui commettent une première infraction ou utilisent des services juridiques pour la première fois, et pour les clients qui sont aux prises avec une foule d'autres problèmes, aller consulter une avocate ou un avocat typique dans un cabinet typique peut être une expérience éprouvante. Le bureau peut être situé dans un quartier qui est fort différent de ceux que connaît le client; il peut être situé dans une tour à bureaux; il peut sembler très formel et axé sur les affaires. Chacun de ces facteurs peut augmenter le malaise des clients dans le modèle des certificats et peut entraver l'accès des clients aux services juridiques offerts.

L'un des avantages du modèle des certificats relativement à l'accès aux services juridiques est la facilité relative avec laquelle ces services peuvent être fournis dans les régions éloignées. Pour des raisons pratiques, le système de certificats semble être la meilleure façon d'offrir des services juridiques dans des collectivités qui peuvent ne pas en avoir besoin de façon constante. Pour les petites collectivités éloignées qui peuvent n'avoir besoin d'un avocat qu'une fois par mois, un bureau doté en personnel ou une clinique à plein temps est une attente déraisonnable. La réponse pratique pourrait être d'avoir des avocats s'occupant d'aide juridique dans des villes voisines qui seraient disposés à se rendre dans la collectivité en avion, au besoin, pour régler un problème juridique.

Modèles de la clinique ou du personnel salarié (avec agents parajuridiques supervisés)

Quoique les structures des bureaux dotés en personnel et des cliniques soient très différentes du point de vue de la participation à la gestion et des services offerts pour les milieux défavorisés, les deux modèles ont en commun certaines caractéristiques importantes. Les deux sont offerts dans des bureaux situés dans des communautés particulières, les deux ont la capacité d'embaucher des agents parajuridiques ou des travailleurs juridiques communautaires, et les deux utilisent des avocats salariés pour fournir des services juridiques. Dans son rapport intitulé L'aide juridique et les pauvres, le Conseil national du Bien-être observe que les bureaux juridiques décentralisés sont plus accessibles sur les plans psychologique et physique pour les personnes à faible revenu, surtout si le bureau a établi des liens solides avec la collectivité. Par exemple, le bureau peut être situé dans le quartier qu'habite le client ou dans un quartier voisin qu'il connaît bien, il est donc plus facile de s'y rendre et le bureau peut arriver à se faire connaître et à faire connaître les services offerts par l'aide juridique. L'établissement d'un bureau destiné à une communauté particulière plutôt que comme un service offert à tous (comme le programme des certificats) peut aider à accroître l'usage du service ou l'accès par les clients. De plus les bureaux dotés en personnel et les cliniques sont plus accessibles pour les clients de l'aide juridique parce que l'ambiance y est souvent moins formelle que dans les bureaux d'avocats typiques. Si les clients sont à l'aise dans le milieu qui offre les services, ils seront plus disposés à y avoir recours. Enfin, bien que cela varie selon le type de bureau doté en personnel, une partie du mandat des cliniques juridiques communautaires est de favoriser l'éducation juridique du public par des activités de rayonnement communautaire. Si les personnes connaissent leurs droits, elles auront la confiance nécessaire pour les exercer. Le travail fait par les cliniques en ce sens augmente l'accès des clients aux services juridiques car ils savent mieux reconnaître les occasions où ces services peuvent leur être utiles et nécessaires.

Accès et autres initiatives de l'aide juridique

Il est important, quand on réfléchit aux questions d'accès, de tenir compte des nombreuses façons d'améliorer l'accès aux services juridiques. L'accès véritable signifie que les services répondront aux divers besoins de différents clients de l'aide juridique. Les jeunes clients n'ont pas les mêmes besoins que les clients âgés, ceux qui souffrent de troubles mentaux ont des besoins différents de ceux qui n'ont pas ce problème, les clients en droit familial peuvent avoir besoin d'un mode de services juridiques différent des clients en droit pénal. On a tort de supposer que tous les clients de l'aide juridique ont les mêmes besoins ou pourront utiliser le même type de service. Par exemple, les services juridiques d'initiatives personnelles assistées peuvent bien fonctionner dans les cas de divorces simples non contestés. Toutefois, ils ne seraient pas appropriés pour les jeunes contrevenants ou pour les femmes victimes de violence conjugale. Dans ces deux derniers cas, les services juridiques combinés à certains éléments de travail social serviraient mieux les besoins des clients. Les bureaux juridiques de droit familial au Manitoba et les bureaux pour les jeunes en Alberta ont récemment fait l'expérience de l'utilisation de travailleurs sociaux dans la prestation des services juridiques.

Indépendance Juridique

L'une des préoccupations soulevées le plus souvent dans les discussions sur l'usage du modèle du personnel salarié est que les avocats salariés ont une moins grande indépendance juridique que les avocats de pratique privée parce que le contrôle et la rémunération par le gouvernement semblent plus directs.

Idéalement, tous les avocats devraient agir en toute indépendance sans égard à qui les paie ou à la nature de ce paiement. L'indépendance est menacée dans tous les régimes d'aide juridique : une tierce partie, le gouvernement, paie la prestation des services juridiques à ceux qui ne pourraient autrement pas se les payer. La nature du paiement peut varier d'un système à l'autre, mais le fait est que c'est le gouvernement qui paie. C'est le fait même du paiement par une tierce partie, plutôt que la nature du paiement, qui crée le conflit potentiel lorsque le financement par le gouvernement est en cause.

Le domaine du droit peut aussi influer sur la perception de l'indépendance juridique. Par exemple, en droit familial, le gouvernement n'a habituellement pas d'intérêt direct dans les litiges des parties, mais en droit pénal, certains diraient qu'il y a un lien direct entre le sort du client, qui repose entre les mains d'un employé du secteur parapublic, et le procureur de la Couronne, lui aussi un employé du secteur public. Ce conflit potentiel survient non seulement au criminel, mais aussi dans la plupart des questions relevant du «droit de la pauvreté» et dans un nombre significatif des causes en droit familial.

Dans le modèle de prestation d'aide juridique à contrat, il y a aussi un risque de compromission de l'indépendance juridique. Les cabinets d'avocats exécutant des contrats veulent généralement s'assurer qu'ils «remporteront» le prochain. La concurrence dans le modèle des contrats pourrait rendre celui-ci vulnérable aux pressions politiques et compromettre l'indépendance juridique. Par conséquent, dans chacun de ces modèles, il est nécessaire de prévoir des mécanismes de protection de l'indépendance.

Choix d'un Avocat

Les observateurs de l'aide juridique ont remarqué que, surtout dans le contexte de l'aide juridique en Ontario, le droit d'une personne de choisir un avocat est vu comme sacro-saint. Le Barreau et de nombreux membres de la communauté juridique soutiennent que le libre choix de son avocat est l'un des plus importants bienfaits du système des certificats.

On connaît les arguments au sujet du manque de choix dans les bureaux juridiques. Dans les causes criminelles où le client fait face à la privation de sa liberté et à l'anathème d'un dossier criminel, la qualité de la relation entre l'avocat et l'accusé est d'importance capitale, comme c'est le cas dans de nombreuses affaires de droit familial, compte tenu de la nature souvent délicate et intime des enjeux. La confiance totale que les clients doivent avoir en leur avocate ou avocat peut le mieux être assurée, dit-on, s'ils peuvent choisir librement leur avocat en fonction de ses compétences et d'une certaine compatibilité. L'obligation de choisir un avocat parmi une gamme limitée d'avocats salariés pourrait compromettre le résultat.

Cependant, les arguments au sujet du choix d'un avocat supposent que le modèle des certificats donne aux clients la liberté de choisir l'avocate ou l'avocat qui, selon eux, défendra le mieux leurs intérêts. De nombreux avocats ne participent pas à l'aide juridique, et bon nombre de ceux qui y participent n'acceptent qu'un nombre très restreint de causes. De plus, les clients peuvent être réellement désavantagés dans le choix d'un avocat par leur manque relatif de familiarité avec la communauté juridique. Les personnes à faible revenu sont plus susceptibles que celles à revenu moyen ou élevé de ne pas être des consommateurs informés et experts de services juridiques. Elles sont peu familières avec les relations d'ordre professionnel et consacrent la majeure partie de leur vie aux défis plus élémentaires de la subsistance quotidienne. Si un client a déjà eu un contact avec le système juridique, il connaît peut-être un avocat qui pourrait être un représentant approprié dans sa situation actuelle. Dans les contextes du droit familial et pénal, le bouche à oreille dans les centres de détention ou les listes d'avocats suggérés fournies par les refuges pour femmes peuvent aider quelque peu à choisir un avocat. Cependant, même avec ces recommandations, les clients ont une marge limitée pour décider si tel avocat ou telle avocate est la personne qu'il leur faut. Peu de critères objectifs applicables aux avocats qui acceptent des certificats aident les clients à déterminer si un avocat ou une avocate est en mesure de les représenter adéquatement dans leur situation actuelle.

Observations Générales : Le Mythe du Modèle Universel

À notre avis, bon nombre des comparaisons précédentes entre les modèles de prestation sont assez suspectes et prêtent peu à la généralisation, surtout parce que les caractéristiques comparées ne sont pas ordonnées au préalable mais sont plutôt inhérentes à la façon dont sont conçus les systèmes en question, de manière que les façons choisies prédéterminent largement les résultats. Par exemple, un bureau doté en personnel pourrait sembler plus coûteux quant au coût par cause, du moins à court terme, si les tarifs d'aide juridique pour les avocats acceptant des certificats sont si bas qu'ils sont irréalistes. Au contraire, si les tarifs des certificats sont très élevés, un bureau doté en personnel semblera moins coûteux. De même, si les avocats salariés sont grassement payés et n'assument pas une charge professionnelle élevée, le bureau pourrait être considéré plus dispendieux que le modèle des certificats d'aide juridique. Au contraire, si les avocats salariés sont mal rémunérés et doivent assumer une charge professionnelle excessive, du moins à court terme, le bureau semblera plus économique que le système de certificats (selon la structure tarifaire).

Par conséquent, lorsqu'elle choisit la façon d'organiser le système, l'autorité responsable de l'aide juridique peut, du moins à court terme, produire tout résultat désiré quant au coût relatif des modèles de prestation de rechange. Toutefois, à long terme, sa marge de manœuvre est moins grande. Elle doit alors être sensible à l'interaction complexe de plusieurs variables. Lorsqu'elle établit le tarif des certificats, l'autorité responsable de l'aide juridique doit évidemment être sensible aux coûts de renonciation des avocats qui acceptent des causes à l'aide juridique et renoncent ainsi à du travail payant de nature privée. Si le tarif est établi considérablement en deçà du coût de renonciation, l'aide juridique attirera probablement des avocats pour la plupart très jeunes ou plus âgés, à la clientèle très limitée et aux coûts de renonciation très bas (même si on leur reconnaît une certaine motivation altruiste à entreprendre du travail d'aide juridique), ce qui aura un effet prévisible sur la qualité du service. Soulignons que le tarif de l'aide juridique en vigueur en Ontario n'a pas augmenté depuis 1987, et a été réduit considérablement dans bien des cas, ce qui soulève d'importantes questions quant à la viabilité à long terme des tarifs actuels sans qu'ils n'aient les effets prédits sur la qualité.

De même, lorsqu'elle établit les salaires et avantages sociaux des avocats salariés et les charges professionnelles, l'autorité responsable de l'aide juridique devrait tenir compte des coûts de renonciation auxquels font face ces derniers lorsqu'ils renoncent à des possibilités professionnelles dans le marché des certificats ou en pratique privée, en faisant les redressements nécessaires pour des facteurs comme la plus grande sécurité d'emploi, la plus grande stabilité du revenu et peut-être aplanir des différences dans les horaires de travail. L'établissement d'un salaire et d'avantages sociaux insuffisants et d'une charge professionnelle trop lourde pour le personnel salarié signifiera que les postes n'attireront que les personnes aux coûts de renonciation faibles, ce qui aura un effet prévisible à long terme sur la qualité des services. En outre, les salaires et avantages sociaux des avocats salariés de l'aide juridique ne peuvent pas être établis sans tenir compte des salaires des procureurs de la Couronne, qui doivent quant à eux tenir compte des coûts de renonciation de leurs autres possibilités professionnelles, si l'on veut que ces postes attirent des fournisseurs de services de grande qualité.

Si l'on pouvait établir dans un système d'aide juridique mixte des relations financières appropriées entre le marché des services juridiques privés, celui des certificats et celui des avocats salariés dans le sens où des avocats de qualité comparable seraient attirés vers les trois secteurs, il serait alors possible en principe de faire des comparaisons de coûts qui ne seraient pas une détermination artificielle arbitraire ou impropre des tarifs d'aide juridique ou des salaires et avantages sociaux, mais plutôt une détermination des économies comparatives globales associées à divers modèles de prestation dans différents contextes. Ces comparaisons mettraient l'accent sur la relation entre les unités d'intrants de différentes catégories nécessaires pour atteindre une qualité et une quantité d'extrants selon différents modèles de prestation dans différents contextes de prestation. Compte tenu des interrelations financières qui existent entre le marché des services juridiques privés et payés, celui des certificats et celui des avocats salariés, il serait étonnant que, en général, les écarts de coûts relatifs soient énormes. Cela semble cohérent avec les données présentées précédemment.

Pour des raisons semblables, il serait également surprenant que des différences générales importantes se manifestent dans la qualité des services. Cette idée renforce une observation faite au début du présent chapitre selon laquelle l'analyse des économies relatives des différents modèles de prestation est liée de près au contexte. Par exemple, il semble évident qu'en traitant un fort volume de causes routinières, notamment des premières comparutions, des ajournements et des enquêtes sur le cautionnement lors de procédures criminelles, les économies d'échelle et la spécialisation rendront probablement une certaine formule de services d'avocats de service ou d'avocats salariés plus économique que le programme des certificats, étant donné les frais évidents de transaction publique et privée inhérents au traitement de ces affaires sur la base de l'attribution distincte de contrats (certificats). Pour les procédures juridiques plus importantes, plus complexes et uniques, il serait étonnant que les avantages sur le plan des coûts d'un bureau doté en personnel se maintiennent; en outre, pour ce genre de procédure, les bureaux dotés en personnel sont désavantagés sur le plan de la qualité car ils n'ont peut-être pas accès à un avocat de pratique privée ayant prouvé son expertise dans la cause en question, quoique les bureaux dotés en personnel se prêtent mieux à des mécanismes de contrôle systématique de la qualité, et que l'efficacité du système de certificats est influencée en pratique (comme souligné précédemment) par la disponibilité des avocats et les types de problèmes d'information auxquels le client fait face. Cependant, ces différences sont largement hypothétiques et ne pourront être confirmées ou réfutées qu'à la suite d'une mise à l'essai réelle des différents modèles de prestation dans des contextes différents effectuée sous observation.

En partie à cause de cette opposition, nous favorisons l'établissement de bureaux dotés en personnel assumant une gamme complète de responsabilités de prestation des services dans des champs particuliers du droit (p. ex., droit pénal, droit familial et droit de l'immigration), en concurrence avec le programme des certificats, afin que les conjectures puissent être mises à l'épreuve pour déterminer où se trouvent vraiment les avantages et inconvénients comparatifs des bureaux dotés en personnel. En outre, pour attirer du personnel de grande qualité vers un tel bureau, il est important que les postes laissent entrevoir des possibilités de perfectionnement professionnel pour les avocats plus jeunes et moins expérimentés qui travailleraient avec des avocats chevronnés à des causes complexes. En revanche, les avocats chevronnés ne seront probablement pas attirés vers un bureau doté en personnel s'il n'est pas possible pour eux de prendre en charge des causes plus complexes, et les jeunes avocats auront l'impression que leur cheminement professionnel sera entravé s'ils sont confinés à de forts volumes de causes de routine. En fin de compte, la qualité des services, la motivation et l'engagement du personnel seront minés dans un bureau qui a pour politique de se limiter exclusivement aux cas de routine à gros volume. Le défi en matière de conception organisationnelle devient donc de définir l'éventail des services de routine et à gros volume où les clients n'auraient pas nécessairement le droit de choisir leur avocat en raison des fortes économies réalisées par le modèle des bureaux dotés en personnel pour ce type de causes, et d'établir (selon le contexte) un seuil précis de gravité ou de complexité au-delà duquel les clients auraient le choix entre les avocats salariés et les avocats du secteur privé.

Perspectives Économiques pour le Marché des Services D'aide Juridique

Lorsqu'on choisit entre les modèles de prestation et qu'on conçoit leurs principales caractéristiques, il est utile d'avoir une perspective économique pour bien voir les propriétés incitatives des autres options de conception. Bien que cette perspective ait rarement été appliquée aux systèmes d'aide juridique, elle l'a souvent été avec succès aux programmes de soins de santé et autres programmes sociaux. Nous esquissons cette perspective ci-après.

Mandants et Mandataires

L'analyse économique élémentaire de la structure du marché suppose un bien ou un service homogène dont la qualité est normalisée, ou du moins facile à observer. Cependant, de nombreux biens et services ne peuvent être évalués ainsi. Les automobiles et les maisons sont deux exemples de biens dont la qualité, pourtant si importante pour l'acheteur, ne peut pas être observée facilement. De même, l'efficacité des services professionnels et des employés dépend largement des efforts déployés par le vendeur, c'est-à-dire par le professionnel ou l'employé lui-même.

Ce type de situation crée ce que les économistes appellent une relation de mandant et mandataire. Les mots «mandant» et «mandataire» sont utilisés ici dans leur acception économique, et non dans leur acception juridique. Pour les économistes, il y a relation de mandant et mandataire lorsqu'une personne (ou une organisation) est censée agir dans l'intérêt de l'autre. La relation devient problématique s'il y a possibilité pour le mandataire de choisir des actions qui ne sont pas dans l'intérêt du mandant et s'il est capable de le faire. Si l'intérêt du mandataire est parfaitement compatible avec celui du mandant, ou si l'effet des actions du mandataire sur les intérêts du mandant peut être parfaitement observé, la relation de mandant et mandataire ne pose aucun problème. Toutefois, si leurs intérêts ne sont pas entièrement compatibles et que le mandant n'est pas entièrement informé du comportement du mandataire, la relation est problématique. L'information asymétrique entre le mandant et le mandataire crée la possibilité pour ce dernier de s'écarter de l'intérêt du mandant; et lorsque ces écarts surviennent, le marché atteint généralement un équilibre à un point autre que la combinaison optimale prix et quantité qu'occasionnerait une relation parfaite de mandant et mandataire. Comme nous le verrons, l'information asymétrique et les différences d'incitatifs sont habituellement présentes dans le contexte de l'aide juridique.

Information Asymétrique Dans le Contexte de L'aide Juridique

Supposons que le gouvernement ou l'autorité responsable de l'aide juridique a établi des critères pour déterminer quelles causes doivent être financées et dans quelle mesure, et a choisi un mécanisme pour financer ces causes. L'autorité pourrait, par exemple, avoir décidé que les fonds ne seront accordés qu'aux causes criminelles entraînant des conséquences suffisamment graves s'il y a verdict de culpabilité ou seulement aux affaires de droit familial relativement complexes. L'autorité souhaite obtenir une certaine qualité de service pour les clients assistés tout en respectant son budget. Qu'est-ce qui empêche l'autorité de faire part de ses critères à ses clients éventuels et à la profession juridique et de déterminer si on les respecte ou non?

Si chaque affaire juridique venait avec une indication non équivoque de sa gravité ou de sa complexité, l'autorité responsable de l'aide juridique pourrait alors se tenir à l'écart et observer comment on dépense judicieusement ses fonds. Or, les affaires juridiques ne fonctionnent pas comme ça. Avant le fait, personne ne sait avec certitude si une cause sera grave ou frivole, complexe ou simple : tout ce qu'on peut faire est de chercher à comprendre les caractéristiques sous-jacentes de l'affaire. Ainsi, par exemple, parmi les critères de financement des causes criminelles, il ne peut y avoir le fait que la personne accusée ira en prison si elle est reconnue coupable parce que, compte tenu de la grande diversité de circonstances entourant chaque cause et de la discrétion du juge qui prononce la peine, il est impossible de déterminer avant la tenue du procès si l'emprisonnement résultera d'un verdict de culpabilité (sauf si le crime comporte une peine de prison minimale prévue dans la loi). Les critères de financement doivent plutôt être fondés sur une indication de la gravité des conséquences du verdict de culpabilité, telle que la nature du crime qui a entraîné le verdict, ou la probabilité de l'emprisonnement ou de la perte des moyens de subsistance par suite de la condamnation.

Outre l'incertitude qui précède un procès, l'information est imparfaite après sa conclusion. Habituellement, l'avocat est le mieux placé, après coup, pour déterminer si une cause répondait effectivement aux critères établis par l'autorité responsable de l'aide juridique. Fait important, l'information dont dispose l'avocat sur la question est supérieure à celle du client et de l'autorité responsable de l'aide juridique. Le client ne sera probablement pas en mesure de déterminer la nature de la cause avec certitude. L'autorité, que l'on suppose plus informée que le client, doit aussi se fier à l'évaluation de la nature de la cause faite par l'avocat. Il y a au moins deux raisons justifiant cette dépendance. D'abord, l'autorité doit dans une grande mesure respecter la confidentialité de la relation entre l'avocat et son client; deuxièmement, même si l'avocat pouvait être tenu de partager avec l'autorité toute l'information sur la cause, l'examen de chaque dossier par l'autorité pour déterminer s'il répondait aux critères entraînerait un coût prohibitif.

Ainsi, dans le contexte de l'aide juridique, l'avocat a deux mandants, le client et l'autorité responsable de l'aide juridique (et on pourrait même dire un troisième, le Barreau, eu égard aux normes professionnelles). De plus, chacune de ces relations de mandant à mandataire comporte sa propre asymétrie informationnelle. L'avocat de l'aide juridique est, dans les faits, un «agent double». D'une part, il a le devoir de représenter les intérêts de son client et il dispose d'une information de qualité supérieure sur la façon de servir ces intérêts : la façon dont l'avocat explique le pour et le contre de tout plan d'action pourrait avoir une grande influence sur la décision du client de suivre ou non ce plan d'action. Ce genre de problème d'autorité ne se limite pas à l'aide juridique : il survient dès qu'un avocat veut prendre une voie que le client, s'il était pleinement informé, ne choisirait pas. D'autre part, l'avocat est le mandataire de l'autorité responsable de l'aide juridique dans la mesure où il est obligé de respecter les critères de financement établis ou appliqués par cette autorité : celle-ci pourrait ne pas vouloir financer chaque étape de la procédure que l'avocat recommanderait à un client privé, mais elle dépend largement de l'évaluation que fait l'avocat de la justification de toute étape dans une cause particulière. Fait important, comme c'est le cas dans d'autres systèmes où c'est une tierce partie qui paie (comme l'assurance-santé), ce problème de seconde autorité survient même s'il n'y a pas d'asymétrie informationnelle entre l'avocat et le client : les deux ont avantage à obtenir des fonds pour une représentation plus poussée que celle que l'autorité responsable de l'aide juridique serait prête à financer si elle était pleinement informée.

Une relation de mandant à mandataire laisse de la place à un comportement qui n'est pas dans l'intérêt du mandant. Les coûts supplémentaires qu'entraîne une relation de mandant à mandataire imparfaite sont souvent appelés «coûts d'encadrement». On a fait des études poussées sur les coûts d'encadrement dans la régie d'entreprise, dans les relations d'emploi et dans la prestation des services médicaux, mais beaucoup moins dans la prestation de l'aide juridique. Les deux principales catégories de coûts d'encadrement pertinents à l'aide juridique sont la demande créée par le fournisseur et la dégradation de la qualité.

Demande créée par le fournisseur

Tel que souligné ci-dessus, les économistes considèrent généralement la demande et l'offre comme des fonctions distinctes qui interagissent pour déterminer le prix et la quantité d'un bien. Mais quand le fournisseur d'un bien est aussi le mandataire d'un client informé de manière imparfaite, la demande et l'offre ne sont plus clairement séparées : si le client prend ses décisions en fonction des conseils du fournisseur, il y a possibilité de demande créée par le fournisseur.

On définit la demande créée par le fournisseur de diverses façons, mais l'idée principale est qu'un conseiller professionnel peut, en raison de l'information privilégiée dont il dispose, augmenter la quantité de services que le client aimerait utiliser. Le simple fait que l'incitation à utiliser les services vient du professionnel et non du client n'est pas nécessairement cause de préoccupation en soi : nous supposons généralement que les professionnels conseilleront honnêtement leurs clients quant au plan d'action approprié. Par conséquent, les services obtenus par suite d'une demande créée par le fournisseur devraient être considérés comme une dépense d'encadrement seulement s'ils dépassent la quantité de services jugée appropriée selon des critères normatifs. Dans le contexte de l'aide juridique, le critère normatif approprié à appliquer n'est pas le résultat sur le marché compétitif : nous nous sommes dotés d'un système d'aide juridique justement parce que nous croyons que le marché, laissé à lui-même, ne fournirait pas assez de services juridiques aux personnes à faible revenu. La question est plutôt de déterminer si l'autorité responsable de l'aide juridique, si elle avait été pleinement informée, aurait financé le service. Si ce n'est pas le cas, la demande du service a été créée par le fournisseur.

La documentation sur la demande créée par le fournisseur est exhaustive dans le domaine des soins de santé. Un corpus important d'études appuie la position voulant que la demande créée par le fournisseur soit croissante dans le domaine des soins dentaires et médicaux. Ce genre de demande crée évidemment de graves problèmes pour le contrôle des coûts et l'efficience des services.

Dans le contexte juridique, on imagine mal que le nombre de causes ou de clients pouvant nécessiter des conseils ou une représentation puisse être fonction de la disponibilité de l'aide juridique. Par conséquent, la demande de services juridiques assistés créée par le fournisseur découle principalement de deux sources. D'abord, les avocats peuvent jouer un rôle actif en persuadant l'autorité responsable de l'aide juridique qu'une cause précise, ou une catégorie de causes, devrait être financée. Cette source de demande créée par le fournisseur sera particulièrement importante si les occasions pour les avocats de pratiquer dans un cabinet privé diminuent (ou augmentent plus lentement que le nombre d'avocats). Les économistes s'attendraient normalement à ce que l'intensité de la concurrence entraîne une baisse des honoraires des avocats dans ces conditions, mais si les avocats peuvent convaincre l'organisme d'aide juridique que le tarif existant est nécessaire pour donner une représentation appropriée et que les causes additionnelles doivent être financées, cette pression à la baisse est atténuée. Ensuite, les avocats jouissent d'une influence importante sur la quantité de travail effectuée dans une cause. Il est important de souligner que, dans ces deux sources de demande créée par le fournisseur, l'intérêt du client coïncide avec celui de l'avocat; bien qu'il puisse parfois arriver que le client se tire mieux d'affaire avec moins de services juridiques, voire sans représentation ni conseils, dans la plupart des cas le client voudra que l'avocat fasse le meilleur travail possible aux frais de l'autorité responsable de l'aide juridique.

Dégradation de la qualité

L'une des manifestations premières de l'information imparfaite dans les divers marchés est le problème de l'observation de la qualité. La qualité de nombreux biens ne peut être observée avant que le client ait eu le temps de les utiliser (ou dans le cas de certains biens, ait fini de les utiliser). Bien qu'il y ait de nombreux mécanismes, allant des moyens fondés sur la réputation aux garanties officielles de qualité, pour compenser la difficulté d'observer la qualité, il y a aussi de nombreux marchés où ces mécanismes seront probablement inefficaces. Lorsqu'un mandant dépend d'un mandataire pour obtenir un bien ou un service, le problème du contrôle de la qualité est exacerbé : le mandataire peut avoir un incitatif à fournir du travail de moins bonne qualité que ce à quoi le mandant s'attend.

L'avocat contrôle largement la qualité de son travail. Ainsi, un deuxième type de coût d'encadrement qui pourrait être important pour l'aide juridique est la possibilité que la qualité du travail offert à un client puisse ne pas être à la hauteur des honoraires qu'il reçoit de l'aide juridique. Mais la qualité des services juridiques se mesure difficilement. La qualité comprend non seulement le résultat obtenu ou la qualité technique du travail effectué (p. ex., la rédaction appropriée de documents ou la représentation compétente en cour), mais également la capacité de l'avocat d'informer le client et de répondre à ses directives. Un avocat qui rappelle rapidement ses clients est meilleur que celui qui doit être pourchassé par ses clients; un avocat qui enregistre un plaidoyer de culpabilité seulement quand le client est pleinement disposé à admettre sa culpabilité est un meilleur avocat que celui qui participe par paresse, par indifférence ou pour des motifs financiers à un plaidoyer de convenance inscrit par un accusé qui maintient, en privé, son innocence. Du point de vue de l'autorité responsable de l'aide juridique, les deux plaidoyers sont identiques, et la seule mesure disponible pour évaluer la qualité de la représentation pourrait être que le client a reçu ou non une peine raisonnable. Or, dans les faits, le second plaidoyer a été obtenu par suite d'un service de faible qualité, même si le résultat est identique au premier plaidoyer. Le second plaidoyer peut aboutir au paiement par l'autorité responsable de l'aide juridique d'un travail qui n'était pas de la qualité voulue.

Dans un contexte de marché, il est probable qu'il y ait un certain contrôle des écarts dans la qualité du service. Les clients ne garderont pas à leur service des avocats qui ne les respectent pas ou qui ne tiennent pas compte de leurs directives. Les clients informés ou qui ont déjà utilisé les services d'un avocat ont un repère pour comparer la qualité du service obtenu en différentes occasions. À nouveau, comme pour la demande créée par le fournisseur, un tel contrôle ne sera probablement pas parfait. Mais dans la relation d'aide juridique, où l'avocat est un «agent double» et où le client et l'autorité responsable de l'aide juridique n'ont pas la capacité d'observer la qualité, même ces contrôles peuvent être déficients, et un service de qualité inférieure peut être un problème grave.

Coûts D'encadrement et Mécanismes de Prestation

Dans cette section, nous discuterons de la façon dont les différents mécanismes de prestation ont tendance à contrôler ou à donner de l'envergure à différents coûts d'encadrement.

Programme des certificats

On suppose communément que le modèle des certificats est celui qui se prête le plus à la demande créée par le fournisseur. L'analyse économique appuie cette supposition. Il y a, comme nous l'avons souligné ci-dessus, deux points distincts où la demande créée par le fournisseur pourrait être pertinente au programme de certificats. Premièrement, le nombre d'avocats disposés à accepter les certificats d'aide juridique pourrait augmenter le nombre de certificats délivrés. On pourrait s'attendre à ce qu'un plus grand nombre de certificats soient délivrés si les clients trouvent plus facilement un avocat; par exemple, les clients qui ont déjà obtenu de l'aide juridique et ont reçu un service satisfaisant seront plus enclins à demander de l'aide juridique pour leurs problèmes juridiques subséquents. Chose plus importante, on pourrait s'attendre à ce que les avocats encouragent les clients potentiels à demander un certificat d'aide juridique, ce qui ferait en sorte que davantage de certificats seraient délivrés. Dans un marché normal, les économistes s'attendraient à ce qu'une hausse du nombre d'avocats réduise le prix des services juridiques. Or, dans le marché de l'aide juridique, les clients n'ont pas les motifs habituels de chercher le fournisseur le moins cher. Par conséquent, l'effet habituel que produit une hausse de l'offre sur le prix ne se produit pas. L'autorité responsable de l'aide juridique pourrait tenter de tirer parti des conditions du marché en réduisant le tarif, mais cela est plus difficile à faire lorsque le tarif est déterminé centralement, en particulier si l'autorité est une direction du Barreau, que dans un marché décentralisé et concurrentiel. Deuxièmement, dans n'importe quelle cause, l'avocat ayant accepté un certificat a avantage à prendre toutes les mesures procédurales qui se justifient par des raisons juridiques, ou du moins à tenter de convaincre l'autorité responsable de l'aide juridique de financer ces mesures.

La structure tarifaire peut aussi avoir une influence importante sur le volume de la demande de certificats créée par le fournisseur. En règle générale, le programme de certificats pourrait avoir trois structures tarifaires de base. D'abord, les avocats pourraient être rémunérés exclusivement sur une base horaire. Cette structure tarifaire ouvre évidemment les plus grandes possibilités de demande créée par le fournisseur, quoiqu'il puisse être nécessaire dans les causes longues ou complexes de permettre aux avocats de présenter une facture horaire. Deuxièmement, les avocats pourraient toucher des honoraires forfaitaires afin que l'avocat plutôt que l'autorité responsable de l'aide juridique assume le coût de tout travail effectué en sus de la valeur des honoraires forfaitaires. La demande créée par le fournisseur pourrait être quelque peu atténuée par le type d'honoraires, dans la mesure où il n'y a aucun avantage financier à travailler des heures supplémentaires lorsque la rémunération est fixe, quoique les honoraires forfaitaires puissent inciter les fournisseurs à économiser sur la qualité. Par ailleurs, les honoraires forfaitaires n'éliminent pas l'incitatif à intégrer de nouveaux clients au système d'aide juridique. Troisièmement, les avocats pourraient être rémunérés à l'heure, avec plafonnement du nombre d'heures consacrées à chaque type de cause. Cette structure tarifaire n'incite aucunement à ne pas travailler le nombre maximal d'heures, mais elle atténue certains types de demande créée par le fournisseur dans la mesure où l'avocat et le client doivent décider de la façon d'utiliser le nombre d'heures disponible pour chaque cause plutôt que de tenter de convaincre l'autorité responsable de l'aide juridique de financer chaque étape. D'autre part, dans la mesure où on s'attend à ce que les avocats fassent le travail au-delà du plafond sans rémunération, la dégradation de la qualité peut devenir un problème.

Les conséquences de la demande créée par le fournisseur lorsque le budget de l'autorité responsable de l'aide juridique est fixe sont décrites simplement : les causes de l'aide juridique seront financées en fonction de la capacité des avocats de convaincre l'autorité que leurs causes satisfont aux critères, plutôt qu'en fonction des critères mêmes. Lorsque le budget de l'autorité est épuisé, certaines causes qui auraient dû être financées ne le seront pas.

Comme nous l'avons souligné ci-dessus, un corpus de recherches impressionnant appuie la proposition à l'effet qu'il y a bel et bien demande créée par le fournisseur pour les services de soins médicaux et dentaires. Nous n'avons pas connaissance d'une étude quantitative appropriée de la demande d'aide juridique créée par le fournisseur. La hausse rapide des coûts du Régime du milieu des années 1980 au milieu des années 1990, y compris l'augmentation spectaculaire des coûts par cause pour la plupart des catégories, peut sembler indiquer qu'il y a eu création de demande par le fournisseur en Ontario, en particulier parce que la profession juridique s'accroissait plus rapidement pendant cette période que les possibilités de mandat pour les avocats de pratique privée, et que le tarif était essentiellement constant (ce qui fait que la croissance des coûts reflète une augmentation de la quantité de services d'aide juridique fournis, et non une hausse du prix de ces services). Mais même ici, d'autres forces sont en jeu. La complexité croissante des causes criminelles (en raison de la Charte des droits et des libertés) et de droit familial, la croissance spectaculaire du nombre de certificats pour les affaires d'immigration et l'effet de la récession sur la demande de services d'aide juridique ont sans doute causé en majeure partie la croissance des coûts d'aide juridique. Il faudrait une analyse empirique plus détaillée pour déterminer l'importance relative de la demande créée par le fournisseur et des autres forces en jeu.

L'autre type de coût d'encadrement mentionné ci-dessus était la dégradation de la qualité. Il y a des points de vue concurrents au sujet de la dégradation de la qualité à cause des certificats. D'une part, la capacité de retrait du client, un des mécanismes normaux du marché, est à l'oeuvre dans le cadre des certificats. Dans la mesure où les clients pourront choisir entre des avocats disposés à accepter un certificat, ils auront tendance à choisir ceux qui semblent offrir un service de grande qualité (en supposant qu'ils accepteront de s'occuper de causes de l'aide juridique). Bien que la nature de la relation de mandant à mandataire entre l'avocat et le client signifie que ce dernier ne sera jamais en mesure d'évaluer parfaitement la qualité, certaines dimensions de la qualité peuvent être évaluées facilement même par les clients qui en sont à leur première expérience (p. ex., l'avocat retourne-t-il mes appels? ai-je assez confiance en cet avocat pour lui livrer les détails intimes de ma vie privée?), alors que d'autres dimensions plus techniques de la qualité peuvent probablement être évaluées dans une certaine mesure par les clients qui ont une certaine expérience du système juridique. D'autre part, si les avocats à certificats se surchargent de travail à un point tel qu'ils ne peuvent pas consacrer suffisamment de temps à une cause, et si les clients sont incapables de se retirer parce que, par exemple, ils ne sont pas en mesure de faire une évaluation éclairée de la capacité de l'avocat ou que trop peu d'avocats de leur région acceptent les certificats d'aide juridique pour ce genre de cause, la qualité se dégradera probablement rapidement. Ce genre de dégradation est plus susceptible de se produire avec les honoraires forfaitaires qu'avec la rémunération horaire. Le degré de réduction de la qualité dans le cadre du programme de certificats dépend de l'envergure relative de ces deux effets.

Modèle du personnel salarié

Le modèle du personnel salarié englobe au moins trois méthodes de prestation des services d'aide juridique, chaque modèle ayant des caractéristiques organisationnelles très différentes. Ce sont :

  1. Le modèle exclusif ou direct du personnel salarié, où les avocats assument des causes comme ils le font dans le modèle des certificats, mais sont des employés salariés de l'autorité responsable de l'aide juridique. Habituellement, dans ce modèle, les clients ne peuvent généralement pas choisir leur avocat et les avocats ne peuvent généralement pas choisir leurs causes. Les bureaux du défenseur public dans de nombreux États américains constituent des exemples du modèle exclusif du personnel salarié.
  2. Le modèle de l'avocat de service, où les avocats n'assument pas de causes et n'assurent habituellement pas la représentation au procès, mais offrent plutôt des conseils sommaires et/ou une représentation lors de comparutions en cour hors des procès. Les bureaux d'avocats de service sont habituellement administrés par l'autorité responsable de l'aide juridique et sont situés dans les tribunaux ou près de ceux-ci. Les avocats et les clients n'établissent généralement pas une relation avocat-client typique. Les avocats qui travaillent dans un bureau d'avocats de service peuvent être des employés à plein temps ou des avocats de pratique privée qui fournissent, en rotation, des services par l'entremise du bureau en fonction d'un mandat à cette fin.
  3. Le modèle de la clinique juridique communautaire, où la représentation juridique dans des causes criminelles ou de droit familial n'est pas la pratique principale. Bien que la clinique compte toujours des avocats parmi son personnel, l'essentiel de la prestation de conseils et de l'assistance aux clients est l'affaire de non-juristes (en Ontario, des travailleurs ou auxiliaires juridiques communautaires), qui acquièrent une certaine connaissance et une expertise dans les champs du droit pertinents à la clientèle de la clinique. En outre, on s'attend à ce que les cliniques juridiques communautaires assument certaines formes de défense des droits qui dépasse la représentation des individus pour s'attaquer à des préoccupations plus systémiques.

Les différences entre les trois modèles sont évidemment importantes, mais aux fins d'une discussion générale des coûts d'encadrement, il n'est pas nécessaire de faire une distinction entre eux. Nous décrirons donc les effets sur les coûts d'encadrement du modèle exclusif du personnel salarié.

La demande créée par le fournisseur n'est probablement pas un problème grave dans le modèle du personnel salarié. Étant donné que les avocats de service touchent un salaire, ils ne sont habituellement pas incités à chercher des clients ou à faire du travail superflu sur une cause donnée. Cette conclusion ne tient pas si, pour quelque raison, une clinique particulière comptait trop d'employés : le personnel pourrait alors être incité à chercher d'autre travail pour justifier son effectif. Mais cette situation a peu de chances de se produire dans le contexte financier actuel.

Au contraire, au lieu d'une demande créée par le fournisseur, on pourrait s'attendre à ce que les avocats salariés résistent à l'augmentation de leur charge professionnelle, compte tenu du fait que leur rémunération ne sera sans doute pas proportionnelle à leur rendement. Si on établit un niveau acceptable de qualité, l'avocat salarié et l'autorité responsable de l'aide juridique peuvent avoir des points de vue différents du nombre approprié de causes que l'avocat salarié devrait assumer, et cette différence pourrait devenir une autre source de coûts d'encadrement.

La dégradation de la qualité pourrait être une source plus grande de préoccupations dans le modèle du personnel salarié, pour deux raisons distinctes. La première est le problème de surveillance étudié en profondeur par les théoriciens de la relation de mandant et mandataire. Ni le client ni l'autorité responsable de l'aide juridique ne peuvent évaluer facilement la qualité du travail effectué dans un cas donné : le client n'a pas l'expertise juridique, et l'autorité n'a ni les ressources ni l'information sur lesquelles elle peut fonder un jugement dans chaque cause. Deuxièmement, même si les avocats ne se déroberont pas directement à leurs obligations en raison de leur sens professionnel, de mécanismes de contrôle de la qualité et d'analyses comparatives du rendement des bureaux et des membres du personnel vis-à-vis de leurs collègues, dans le modèle du personnel salarié les avocats peuvent être enclins à l'épuisement professionnel si on leur confie une charge professionnelle excessive ou un fort volume de causes de routine peu exigeantes sur le plan professionnel. Comme l'autorité responsable de l'aide juridique a un intérêt financier à obtenir autant de travail que possible des avocats salariés, elle aura tendance à intensifier leur travail. Les avocats salariés répondront probablement en réduisant la quantité de travail effectué sur chaque cause pour absorber le volume accru. Ce processus se poursuivra sans doute jusqu'au point où les avocats, tenant compte de leur rémunération, de leurs heures, de leurs coûts de renonciation et de leur professionnalisme, ne voudront plus demeurer au sein d'un bureau doté en personnel et le quitteront pour aller pratiquer leur métier ailleurs. Rien ne porte à croire que ce point sera compatible avec la qualité du travail désirée par les clients ou par l'autorité responsable de l'aide juridique.

On a indiqué que les avocats salariés pourraient développer une spécialisation qui leur permettrait de faire du meilleur travail que les avocats retenus par certificat en moins de temps. Par ailleurs, il pourrait être approprié de laisser les clients intervenir dans le modèle du personnel salarié, par une représentation dans la structure de gestion du bureau ou par un mécanisme de traitement des plaintes. En outre, les mécanismes d'évaluation du rendement et de contrôle de la qualité pourraient être mis en place plus facilement dans un bureau doté en personnel structuré de manière plus hiérarchique que dans un mécanisme de prestation d'un service plus individualisé comme le programme des certificats. Ces caractéristiques pourraient bien réduire les coûts d'encadrement dans le modèle du personnel salarié. D'autre part, l'incapacité des clients de choisir un avocat dans le modèle du personnel salarié élimine l'un des dispositifs compétitifs normaux pour contrôler les coûts d'encadrement. Le professionnalisme ou l'expertise seuls ne peuvent pas empêcher l'épuisement professionnel non plus. Dans les faits, le professionnalisme peut exacerber l'épuisement professionnel dans la mesure où la première réaction de l'avocat à une intensification du travail pourrait être de tenter de maintenir la qualité dans le traitement de toutes les affaires dont il a la charge.

Attribution de contrats de services

Un troisième modèle, qu'on a mis à l'essai de manière limitée au Manitoba et au Yukon, et qui est une composante importante des réformes proposées en Angleterre et au pays de Galles, est l'attribution de contrats de services. Dans le rapport de l'ancien gouvernement du Royaume-Uni sur l'aide juridique, Striking the Balance, on proposait que la plupart des services juridiques assistés en Angleterre et au pays de Galles soient fournis en vertu de contrats de services regroupés à long terme (de trois à quatre ans) au terme d'un processus d'appel d'offres auprès de cabinets d'avocats privés. En outre, des catégories d'activité (p. ex., les fonctions d'avocat de service) seraient également attribuées sous forme de contrats au terme d'un appel d'offres. Dans le cadre de la première variante de ce modèle, l'autorité responsable de l'aide juridique rassemblerait des causes ayant des caractéristiques semblables et tenterait d'obtenir des offres de cabinets d'avocats privés. Vraisemblablement, l'autorité accepterait l'offre la plus basse qu'elle croirait compatible avec les niveaux de qualité désirés. Les clients seraient alors représentés par des avocats du cabinet dont l'offre aurait été retenue. On pourrait dire du système d'attribution de contrats de services regroupés qu'il réunit des caractéristiques des modèles des certificats et du bureau doté en personnel, ou qu'il s'agit d'un bureau temporaire doté d'avocats de pratique privée rémunérés à l'acte.

L'attribution de contrats de services peut être attrayante pour l'autorité responsable de l'aide juridique parce qu'elle répond à certains problèmes de coût d'encadrement créés par la relation entre l'autorité et les avocats de l'aide juridique. Un cabinet d'avocats raisonnable proposerait sans doute une offre suffisamment élevée pour couvrir les coûts prévus pour faire du bon travail sur la cause moyenne, mais suffisamment basse pour remporter le contrat. Si le marché des services juridiques est raisonnablement concurrentiel, le cabinet devrait donc révéler à l'autorité la véritable valeur qu'il accorde à la possibilité de prendre ces causes en charge. De plus, comme le cabinet court le risque que le regroupement particulier de causes qui lui est attribué soit plus coûteux que la moyenne, mais pourrait tirer un bénéfice si le regroupement coûtait moins cher que la moyenne, la soumission raisonnable du cabinet refléterait également son degré d'aversion au risque. L'autorité pourrait donc contrôler ses coûts en confiant ce risque aux cabinets les plus disposés à l'accepter; les cabinets qui craignent moins les risques auraient tendance à présenter une soumission plus basse. Il est donc des plus improbables qu'il y ait demande créée par le fournisseur dans un système d'attribution de contrats de services.

En revanche, le problème de la dégradation de la qualité ne se trouverait pas éliminé par l'attribution de contrats de services. Lorsque le cabinet d'avocats raisonnable remporterait le contrat, il aurait tout avantage à traiter chaque cause comme une cause simple (p. ex., dans les causes criminelles, à encourager les plaidoyers de culpabilité) : étant donné que le revenu brut du cabinet découlant de ce regroupement de causes serait désormais fixe, il ne pourrait améliorer son profit qu'en réduisant les coûts, et peut-être en économisant sur la qualité. Ce coût d'encadrement serait exacerbé par l'incapacité du client de changer de cabinet d'avocats.

Mais l'attribution de contrats n'est pas nécessairement synonyme de mauvais service. Une de ses principales caractéristiques est qu'il ne s'agit pas d'une entente permanente; l'autorité responsable de l'aide juridique aura régulièrement de nouveaux regroupements de causes à proposer et ne les accordera probablement pas aux cabinets qui, de façon constante, n'auraient pas satisfait aux niveaux prescrits de qualité du service. Même si l'autorité ne sera jamais en mesure d'évaluer parfaitement la qualité du service, il pourrait y avoir certaines indications, allant des résultats obtenus par le cabinet pour ses clients jusqu'aux réactions des clients, que l'autorité pourrait utiliser pour déterminer si le cabinet a fourni une bonne qualité ou non. Autrement dit, l'intérêt du cabinet à préserver sa réputation auprès de l'autorité (sans parler des clients privés et des autres cabinets) servirait à empêcher les manquements flagrants et les autres formes de dégradation de la qualité.

Une autre méthode de contrôle de la qualité dans l'attribution de contrats de services pourrait être de donner des contrats non exclusifs. Au lieu de n'avoir qu'un seul cabinet entièrement responsable d'un regroupement de causes, l'autorité responsable de l'aide juridique pourrait accorder des contrats à plusieurs cabinets et permettre aux clients de choisir entre eux. Cette approche réunirait les avantages (s'il y en a) du choix d'un avocat dans le contrôle de la qualité, tout en retenant l'aspect concurrentiel de l'attribution de contrats; mais cela ne serait possible que dans les grands centres urbains étant donné que les contrats de services regroupés doivent être suffisamment importants pour permettre la réalisation d'économies d'échelle et la spécialisation.

Étant donné le peu d'expérience de l'attribution de contrats de services regroupés dans le contexte de l'aide juridique, nous croyons que ce modèle de prestation devrait être utilisé avec précaution sur une base expérimentale. Au contraire des propositions de l'ancien gouvernement du Royaume-Uni, nous ne considérons pas l'attribution de contrats de services regroupés comme une panacée aux déficiences existantes dans l'aide juridique en Ontario. Ce pourrait être une autre tentative futile de trouver la solution miracle en matière de prestation de services juridiques assistés. La preuve empirique indique généralement que les modèles du personnel salarié et des certificats ont un rendement comparable à presque tous les égards, et que l'un est supérieur à l'autre dans certains contextes. Nous ne pouvons pas nous fier à une preuve semblable pour justifier un virage important vers l'attribution de contrats de services regroupés. En particulier, les modalités du processus d'attribution doivent être établies soigneusement. Par exemple, lorsqu'elle sollicite des offres pour des regroupements de causes, l'autorité responsable de l'aide juridique pourrait établir le prix par cause au préalable et inviter les fournisseurs de services à présenter des offres concurrentes basées sur l'engagement à assurer la qualité, lesquels engagements seraient évalués au préalable pour déterminer s'ils sont appropriés et surveillés après la prestation des services pour assurer qu'ils sont respectés. Ou encore, l'autorité pourrait préciser dans ses appels d'offres les diverses conditions d'assurance de la qualité qu'elle juge appropriées et inviter les soumissions qui se concurrenceraient avant tout quant aux prix, quoique l'autorité devrait quand même veiller à ce que les engagements à assurer la qualité soient crédibles, compte tenu de l'envergure, de l'expérience, etc., des soumissionnaires, et devrait s'engager à faire le suivi après la prestation des services pour s'assurer de la conformité avec les conditions de qualité. Une troisième option serait d'appeler des offres pour des regroupements de causes sans déterminer les prix au préalable ni fixer de conditions de qualité, et de retenir la soumission présentant le rapport coût-qualité le plus attrayant. Encore une fois, comme pour les modalités précédentes concernant les soumissions, l'évaluation préalable de la crédibilité des engagements à assurer la qualité serait requise, tout comme le suivi du respect de ces engagements. Toutefois, parce que les critères de sélection dans la troisième option, en particulier le calcul du rapport entre le coût et la qualité, n'auront pas été précisés d'avance, l'autorité pourrait prêter le flanc à des accusations de subjectivité, de favoritisme, ou pire encore, dans l'attribution de ses contrats.

Certains des problèmes d'évaluation préliminaire et de vérification postérieure de la qualité soulignés ci-dessus pour les trois options pourraient être atténués dans le cadre d'un système de concession, comme celui qui est appliqué actuellement en Angleterre, où seuls les cabinets qui s'engagent d'avance à se conformer à des conditions préétablies d'assurance de la qualité seraient admissibles à participer aux concours pour l'attribution de contrats. Le concept de la concession est distinct de celui de l'attribution de contrats de services regroupés dans la mesure où la satisfaction des conditions de concession peut être un préalable requis pour participer à la prestation des services d'aide juridique dans le cadre de n'importe quel modèle (comme pour les conditions établies pour l'inscription au registre d'aide juridique en Ontario), ou pour obtenir des conditions de participation plus favorables. Toutefois, aux termes des propositions de l'ancien gouvernement du Royaume-Uni, les accords de concession deviendraient un élément intégrant de l'attribution des contrats de services regroupés. Les conditions de la concession pour les contrats de services regroupés couvriraient les «intrants» (exigences liées aux qualifications, à l'expérience et à la formation des fournisseurs de services); les «structures» (exigences liées au climat et à la gestion du bureau, aux systèmes, y compris la gestion de cas, la gestion stratégique et financière et la gestion du personnel); les «procédés» (exigences relatives aux étapes ou transactions à opérer dans le dossier); les «résultats» (exigences liées au niveau de satisfaction des clients face aux services, au coût et au temps nécessaire pour chaque cause, ainsi qu'au résultat obtenu). Les cabinets à faible rendement pourraient perdre leur statut de concessionnaire et perdre le droit de se présenter aux concours futurs. Ils auraient donc tout avantage à maintenir un rendement acceptable pour minimiser ou éviter ce risque. Une autre complexité du processus d'attribution de contrats surviendrait probablement dans les marchés étroits, où un cabinet aurait obtenu un premier contrat et développé ou renforcé sa capacité de réaliser des économies d'échelle et de spécialisation en vertu de ce contrat : au moment de renouveler le contrat, l'autorité responsable de l'aide juridique pourrait trouver peu, sinon aucun, fournisseur concurrent sur le marché, et être à la merci du cabinet qui pourrait alors lui imposer ses conditions. Une autre question non résolue en rapport avec les modèles d'attribution des contrats est l'importance potentielle des coûts de transaction engagés par l'autorité pour administrer le processus d'attribution des contrats et de vérification de la conformité comparativement aux coûts de transaction de l'administration du programme des certificats.

Mesures de Contrôle de la Qualité et du Rendement

Définition de la «qualité»

Durant les consultations publiques menées dans le cadre de l'Examen et durant les recherches qui y ont servi, des juges, des praticiens et d'autres intervenants ont souvent exprimé des opinions sur les grandes variations dans la qualité des services juridiques fournis par les avocats dans le cadre du programme des certificats dans certains champs du droit (p. ex., droit pénal, familial, et en particulier de l'immigration), et dans une moindre mesure par les cliniques juridiques communautaires. L'essentiel de la preuve à l'appui de ces opinions est anecdotique et fondé sur des impressions. Néanmoins, nous sommes convaincus que le nouveau système d'aide juridique doit accorder une grande priorité à l'élaboration de mesures efficaces de rendement et de mécanismes de contrôle de la qualité pour tous les modèles de prestation utilisés.

Il n'est pas aussi simple de définir la «qualité» qu'on le croirait. D'abord, elle est, pour une grande part, fonction des objectifs adoptés pour le système d'aide juridique et les modèles particuliers de prestation qui en font partie. Par exemple, si une part importante de la mission du système est la communication efficace avec les clients issus de diverses cultures, le rayonnement communautaire, l'éducation juridique du public et les projets de réforme juridique, ces éléments doivent être inclus dans les critères de contrôle de la qualité et de rendement. Évidemment, ces objectifs peuvent être peu ou pas pertinents au travail des avocats de service, pour qui la «qualité» devrait être définie plus étroitement pour s'appliquer au traitement des causes et aux conseils sommaires aux étapes préliminaires des procédures, ou encore au modèle des certificats, où la qualité prend à nouveau une connotation différente selon le contexte.

Même si l'on peut définir la «qualité» dans certains contextes particuliers de l'aide juridique en se référant aux critères établis correspondant aux objectifs du Régime dans chacun de ces contextes, l'observation et l'évaluation du rendement sont exigeantes en soi. Exiger des avocats offrant des services par voie de certificats, des avocats salariés des bureaux dotés en personnel et des cliniques juridiques communautaires ou des avocats exécutant des contrats de services regroupés qu'ils rendent compte du résultat des causes afin qu'on puisse les comparer à ceux d'autres fournisseurs de services similaires est une option, quoique la normalisation selon la nature différente des charges professionnelles d'un fournisseur à l'autre (pour tenir compte du fait qu'un fournisseur peut traiter de causes plus ardues ou complexes qu'un autre) pourrait s'avérer difficile. Un autre problème est que, dans certains domaines du droit, les procédures ne permettent pas d'évaluer facilement le résultat (p. ex., dans de nombreuses affaires de droit familial). Une autre approche est de se fier aux enquêtes sur la satisfaction des clients, mais dans de nombreux domaines du droit les clients sont souvent mal informés et s'y connaissent peu, et on doit accepter leur jugement sur la qualité du service avec beaucoup de réserve. Pour des raisons similaires, le fait de se fier à un système réactif d'enquête sur les plaintes des clients ne serait pas une méthode très efficace.

Nonobstant ces problèmes touchant la définition et l'évaluation de la qualité des services, il est possible d'énoncer de manière générale que les problèmes de qualité des services peuvent résulter : a) du manque d'accès aux services (critères d'admissibilité); b) de la mauvaise composition des services (p. ex., recours exclusif aux services juridiques); c) de fournisseurs de services n'ayant pas la formation ou l'expertise appropriée (éducation, expérience, jugement ou sensibilité culturelle); d) de la négligence (préparation peu soignée ou inadéquate des causes); e) d'un méfait délibéré (p. ex., imposition de frais supplémentaires aux clients en sus du tarif de l'aide juridique); f) de l'inaptitude à repérer les problèmes individuels ou systémiques (systèmes inefficaces de reddition de comptes, de supervision ou de surveillance); g) de l'incapacité de corriger les problèmes reconnus (formation, mentorat ou sanctions inefficaces).

Mesures Actuelles de Contrôle de la Qualité

Les mesures actuelles de contrôle de la qualité des services juridiques sont surtout celles qui sont adoptées généralement par le Barreau, l'organisme de réglementation pour tous les avocats qui pratiquent le droit en Ontario, et ne sont pas spécifiquement adaptées à la prestation des services juridiques en vertu du Régime. Les principaux éléments des mesures de contrôle de la qualité adoptées par le Barreau englobent des normes d'admission à la profession, des règles de conduite professionnelle et un processus de traitement des plaintes et de mesures disciplinaires. Bien que ces mesures de contrôle de la qualité aient pour avantage de ne pas entraîner de coûts directs pour le public, elles comportent d'importantes limites dans le contexte de l'aide juridique. D'abord, les exigences d'admission sont de nature très générale et n'imposent pas d'épreuve de compétence pour entreprendre certains domaines spécialisés de la pratique. Ensuite, les règles de conduite professionnelle mettent surtout l'accent sur les questions de déontologie, et seulement dans une moindre mesure sur la définition des «meilleures pratiques» à suivre dans des champs particuliers du droit ou des procédures particulières. Troisièmement, le processus de traitement des plaintes et de mesures disciplinaires vise surtout à répondre aux plaintes des consommateurs et autres fournisseurs de services et porte surtout sur diverses formes d'inconduite (p. ex., détournement de fonds en fiducie) ou sur des formes flagrantes de délinquance, plutôt que sur le manquement aux normes de pratique compétente du droit. Quatrièmement, les mesures de contrôle de la qualité du Barreau ne s'appliquent pas aux non-juristes (p. ex., les agents parajuridiques, interprètes ou traducteurs) qui jouent souvent un rôle important dans la prestation des services d'aide juridique dans divers contextes.

En ce qui a trait aux cliniques juridiques communautaires, ce n'est que récemment que le Comité de financement des cliniques a commencé à élaborer un programme d'assurance de la qualité et ce processus d'élaboration et d'adoption a été lent et controversé. Les principaux éléments de ce programme sont :

a) des normes de rendement pour cinq procédés principaux de travail :

  1. régie et gestion globale par le conseil
  2. compréhension de la collectivité
  3. planification, élaboration et évaluation des programmes
  4. communications
  5. services (gestion de dossier juridique, conseils sommaires, réforme du droit et développement communautaire);

b) un système de surveillance de la conformité aux normes (rapports périodiques, vérifications, entrevues) et d'évaluation du rendement en fonction des attentes des clients et des objectifs du programme;
c) un système visant à répondre aux problèmes de qualité reconnus (éducation, mentorat, sanctions); et
d) la détermination des meilleures pratiques et l'amélioration permanente par l'incorporation des meilleures pratiques dans les normes de rendement.

Vers un Mécanisme Plus Efficace de Contrôle de la Qualité

Les mesures efficaces de contrôle de la qualité visent à mettre en place des normes de rendement pour tous les services juridiques; instaurer un système de surveillance continuelle du rendement; à déterminer les meilleures pratiques, à les inclure dans les normes de rendement et à y apporter des améliorations continuelles; à appliquer les normes à tous les fournisseurs de services. Les inconvénients potentiels d'un tel mécanisme sont qu'il dépend largement de l'exactitude et de la pertinence des normes de rendement et qu'il peut être insensible aux écarts à ces normes rendus nécessaires par les particularités de certaines causes; qu'il peut entraîner des coûts administratifs importants pour définir et réviser les normes, assurer qu'on y adhère et appliquer des correctifs ou des sanctions en cas de déficience; qu'il peut avoir des effets négatifs et indésirables sur la pratique professionnelle (p. ex., en exigeant des avocats qu'ils passent trop de temps à déposer des rapports sur les résultats ou la conformité, ou en remplissant des listes de vérification); et qu'il peut être plus difficile à appliquer aux fournisseurs de services hors d'un cadre organisationnel, en particulier aux avocats de pratique privée agissant au cas par cas dans le cadre du programme des certificats.

Malgré ces difficultés dans la mise en œuvre d'un mécanisme efficace de contrôle de la qualité et d'évaluation du rendement, nous croyons fermement que l'une des priorités importantes du nouveau système d'aide juridique devrait être la mise en œuvre graduelle d'un tel mécanisme. Les éléments de base de ce mécanisme devraient englober ce qui suit :

  1. Des normes améliorées d'inscription au registre des fournisseurs de services d'aide juridique. À notre avis, cette mesure suppose que l'administration du système d'aide juridique définirait les qualifications professionnelles minimales pour l'inscription aux registres d'aide juridique dans des domaines particuliers du droit. Il est important de ne pas être trop rigide ou unidimensionnel en définissant ces exigences minimales. Les qualifications pour l'inscription à un registre d'aide juridique pourraient être acquises de diverses façons. Afin de ne pas créer d'obstacles superflus pour les jeunes praticiens moins expérimentés qui veulent participer au Régime, on pourrait reconnaître le service dans les cliniques d'aide juridique pendant les études en droit ou les cours ou programmes de formation spécialisés suivis pendant les études de droit ou après celles-ci. Pour les autres avocats, les années de pratique, avec un certain pourcentage minimal de pratique dans le domaine dans lequel ils demandent à être inscrits, l'enseignement ou la participation à des cours ou à des procès complexes pourraient être des critères appropriés. Une formule d'attribution de points pourrait être élaborée pour permettre l'obtention du nombre requis de points correspondant aux compétences acquises de diverses façons. Des critères graduels pourraient être adoptés pour l'inscription à un registre, des normes supérieures étant exigées pour avoir le droit d'accepter des causes plus graves d'un type particulier. Des exigences concernant l'éducation permanente pourraient être imposées comme condition pour le maintien de l'inscription au registre. Les mêmes exigences devraient, en principe, s'appliquer aux avocats fournissant de l'aide juridique dans le cadre de différents modèles de prestation (p. ex., bureau doté en personnel, cliniques juridiques communautaires et contrats de services regroupés).
  2. Amélioration de la capacité de détection des problèmes de qualité. Pourraient être inclus ici la collecte de données plus précises auprès de fournisseurs de services sur les procédures de facturation et les résultats des causes; l'élargissement des sondages auprès des clients; l'extension du mécanisme de traitement des plaintes des clients; vérification de dossiers choisis au hasard pour assurer la conformité aux normes prescrites. Il faudra que le système se dote d'une technologie de l'information considérablement supérieure à la technologie actuelle si l'on veut qu'il soit en mesure d'assurer son rôle de surveillance, y compris la surveillance des anomalies dans les pratiques de facturation ou les résultats des causes pouvant être symptomatiques d'une demande créée par le fournisseur ou de dégradation de la qualité.
  3. Amélioration des réponses aux problèmes reconnus ou soupçonnés. Cela comprendra probablement l'examen par les pairs et le mentorat; l'obligation de suivre des cours, de participer à un programme correctif ou de formation professionnelle pour remédier aux problèmes constatés dans la pratique; des sanctions plus efficaces pour les déficiences persistantes, telles que le retrait des registres de l'aide juridique et un processus plus coordonné de traitement des plaintes et de mesures disciplinaires entre le Régime et le Barreau.
  4. Élaboration expérimentale de normes de rendement détaillées. Le système d'aide juridique devrait commencer à élaborer des normes de rendement détaillées pour des domaines particuliers du droit et des catégories particulières de procédures, en consultation avec les membres du barreau, la magistrature, les associations juridiques spécialisées et les organisations de clients. Ces normes devraient s'appliquer aux bureaux dotés en personnel, aux cliniques juridiques communautaires, aux avocats et aux cabinets fournissant des services juridiques aux termes de contrats de services regroupés ou de certificats.

Les défis que supposent la mise au point et l'application d'un mécanisme efficace de contrôle de la qualité comprenant les éléments présentés ci-dessus sont de taille. Toutefois, jusqu'à maintenant, le système d'aide juridique et le Barreau ont à peine entrepris cette tâche. Si on ne le fait pas dans l'avenir, il pourrait être impossible de résoudre les problèmes liés aux coûts substantiels d'encadrement (c'est-à-dire la demande créée par le fournisseur et la dégradation de la qualité) décrits précédemment dans ce chapitre. Pour les clients désavantagés qui doivent recourir à l'aide juridique, celle-ci demeurera un système aléatoire et non pas une assurance d'égalité devant la loi, et pour les contribuables qui financent le système, de sérieux doutes persisteront quant à savoir s'ils en ont pour leur argent.

Conclusion

Ce chapitre a tenté de défendre l'idée qu'il fallait un ensemble beaucoup plus éclectique et diversifié de modèles de prestation de l'aide juridique en Ontario que celui qui a existé jusqu'à maintenant. En particulier, nous avons cherché à établir le bien-fondé d'un système de prestation adapté aux particularités des catégories de services juridiques, des lieux géographiques et des situations particulières des clients. L'objectif prépondérant motivant cette approche est la prestation d'une couverture maximale pour les besoins d'aide juridique à partir d'un budget fixe, bref, de tirer le maximum de ressources fixes. Cela nécessitera que le nouveau système d'aide juridique soit entreprenant, innovateur, ouvert, capable de s'adapter aux circonstances et aux besoins changeants et audacieux, c'est-à-dire disposé à prendre des risques calculés en tentant ce qui n'a pas été tenté, tout en étant prêt, après avoir fait un essai suffisant, à limiter les dégâts en abandonnant les initiatives infructueuses pour se tourner vers d'autres projets prometteurs. Bénéficiant d'un budget illimité, le système d'aide juridique était jusqu'à récemment peu enclin à accorder une grande importance organisationnelle à ces caractéristiques. Maintenant, en cette période de budgets fixes, le système d'aide juridique n'a d'autre choix que de se refaire selon ces orientations s'il veut honorer son engagement envers les Ontariennes et Ontariens -- à la fois les nombreuses personnes comptant parmi les résidents les plus désavantagés de la province, pour qui l'accès ou le manque d'accès à l'aide juridique a une importance capitale, et les contribuables de la province, à qui l'on demande de financer le système -- afin d'assurer que l'idéal de l'égalité devant la loi soit réalisé autant que nos ressources le permettent.

Dans le choix des éléments d'un système de prestation substantiellement enrichi et plus diversifié, le système d'aide juridique doit être guidé par plusieurs principes fondamentaux. D'abord, le système d'aide juridique doit tenter de combler les vides entre la représentation entière et la représentation nulle (l'approche «tout ou rien») en instaurant une plus grande variété de services juridiques pour aider une plus vaste gamme de clients éventuels. Les services complets pour un petit groupe de clients nécessiteux et aucun service pour de nombreux autres ne sont tout simplement pas une solution acceptable. L'éventail des services qui pourraient être offerts, selon la gravité et la complexité des questions juridiques en jeu, pourrait s'étendre sur une vaste gamme : éducation juridique du public, préparation de trousses d'initiative personnelle, services d'avocat de service, bureaux dotés en personnel, cliniques juridiques communautaires, certificats, contrats de services regroupés, etc. Cela signifie que, pour les clients désavantagés ayant des besoins juridiques, il devrait être très rare que l'option choisie soit de ne rien faire, surtout si on pose comme autre solution la délivrance d'un certificat d'aide juridique, à l'autre extrémité de la gamme, ce qui dans bien des cas est une option indéfendable, compte tenu des implications sur le plan des coûts et des contraintes budgétaires.

Deuxièmement, le choix de modèles de prestation doit être sensible et adapté aux contextes : le contexte juridique dans lequel les services sont requis, le contexte géographique où ils doivent être offerts et le contexte des besoins particuliers de groupes de clients qui ont besoin de ces services. Comme nous l'avons avancé plus tôt dans ce chapitre, pour les gros volumes d'affaires de routine, les avocats de service pourraient être la solution appropriée, soit dans le cadre d'un bureau doté en personnel ou, lorsque l'ampleur de la charge professionnelle ne justifie pas un tel bureau, sur une base individuelle. Bien que cette solution ne donne pas aux clients le droit de choisir leur avocat pour ce type d'affaires, les récentes compressions budgétaires se traduisent dans bien des cas par l'élimination complète des services d'un avocat. Le contexte géographique est aussi important. Évidemment, pour réaliser des économies d'échelle et une spécialisation, les bureaux dotés en personnel doivent avoir des charges professionnelles importantes, ce qui signifie qu'ils ne se justifieraient probablement que dans les grands centres urbains. Néanmoins, dans les plus petites collectivités, l'aide juridique pourrait quand même juger approprié d'embaucher un avocat de service dans son personnel ou en fonction d'un mandat d'assistance juridique pour fournir des services de base dans les affaires de routine.

La situation de la clientèle est importante elle aussi. Les groupes de clients particuliers ont souvent des besoins juridiques, linguistiques ou culturels distincts qui exigent une réponse adaptée. Les cliniques juridiques communautaires spécialisées dans la jeunesse et l'enfance, les personnes âgées, les Autochtones, les préoccupations environnementales, la communauté afro-canadienne, etc., répondent déjà partiellement à ces besoins. Toutefois, des mesures additionnelles seront sûrement appropriées dans divers contextes. Par exemple, dans un document de recherche préparé pour le comité d'examen, Jonathan Rudin défend de façon convaincante l'établissement d'un réseau de centres de services juridiques pour les Autochtones dans les grands centres urbains partout en Ontario où il y a une population autochtone importante pour répondre aux besoins juridiques des Autochtones vivant dans ces centres ou dans les réserves voisines. Rudin envisage que, dans de nombreux cas, ces centres de services juridiques aux Autochtones seraient intégrés aux centres d'amitié autochtones et offriraient un point d'accès unique aux services pour les Autochtones du territoire desservi, y compris des services de droit pénal et familial. Bien que les cliniques juridiques communautaires se soient généralement opposées à la prise en charge de responsabilités importantes pour la prestation des services de droit pénal et familial car elles craignaient, avec raison, que le volume des besoins dans ces secteurs prennent le dessus sur leur mandat principal en «droit de la pauvreté», les propositions de Rudin démontrent à nouveau que peu de généralisations absolues ou systémiques sont possibles dans le choix de modèles de prestation. De même, dans les communautés éloignées du Nord de l'Ontario, on peut facilement justifier l'expansion du nombre et de la portée des centres de services juridiques complets aux Autochtones avec services «volants» aux communautés éloignées situées sur leur territoire. De même, encore une fois, les besoins juridiques particuliers des clients ayant un handicap intellectuel - dans le système de justice pénale, les procédures de tutelle et les procédures relatives à l'internement et la révision de l'hospitalisation - exigent presque certainement une solution faite sur mesure. En bref, le contexte est primordial dans le choix des modèles de prestation : le contexte juridique, géographique et de la clientèle. Les généralisations systémiques au sujet des avantages et inconvénients des différents modèles de prestation ne peuvent pas saisir ces particularités propres au contexte.

Troisièmement, bien que les différents modèles de prestation se complètent souvent, nous croyons qu'il y a des avantages considérables à créer de la concurrence entre les différents systèmes de prestation dans certains contextes. Ceci est particulièrement vrai dans le cas des bureaux dotés en personnel et du programme des certificats, du moins dans les grands centres urbains. Nous adoptons cette position pour plusieurs raisons : a) Les données empiriques actuelles sur les caractéristiques de rendement comparatif de ces différents modèles quant aux coûts, à la qualité, à l'accessibilité et à l'impact social sont si imprécises qu'il faut approfondir l'expérience pour mettre à l'épreuve les caractéristiques de rendement comparatif de ces modèles. Cela exige que les modèles se concurrencent dans à peu près la même gamme d'affaires juridiques. b) Nous croyons que la concurrence entre les modèles imposera une forme souhaitable de discipline à chaque modèle concurrent. Chaque fournisseur de services dans chaque système sera sensible au fait que les choix du client refléteront en partie ses perceptions de la qualité relative des services, la commodité, l'expertise, la rapidité, la courtoisie, etc., qu'offrent les fournisseurs dans l'autre système et que leurs propres perspectives professionnelles seront éventuellement touchées par ces choix des clients. Au niveau systémique, si le système d'aide juridique cherche à imposer des charges professionnelles excessives aux bureaux dotés en personnel, ceux-ci peuvent simplement renvoyer les clients à des avocats du programme des certificats. Si ces derniers demandent un tarif excessif pour leur travail, on peut résister à ces exigences, et renvoyer les clients aux bureaux dotés en personnel. Les menaces de grève de la part du personnel dans l'un ou l'autre des systèmes en vue d'obtenir une compensation additionnelle du système d'aide juridique seront mises en échec par l'existence d'un autre système de prestation. c) La concurrence entre les modèles assure, et effectivement améliore, la possibilité pour le client de choisir son avocat dans les types de causes où les modèles sont en concurrence directe. d) Pour les raisons mentionnées précédemment, si l'on veut attirer des avocats chevronnés et débutants de haut calibre vers les bureaux dotés en personnel, leur mandat ne peut pas se limiter aux affaires de routine à gros volume.

Quatrièmement, pour choisir des modèles de prestation dans des contextes particuliers, le système d'aide juridique devrait tenir compte non seulement du coût relatif, mais aussi de la qualité relative. L'insistance sur un mécanisme de contrôle de la qualité efficace et son fonctionnement dans un contexte particulier devrait influencer considérablement le choix d'un modèle de prestation dans ce contexte si l'on veut contenir les coûts d'encadrement, sous forme de demande créée par le fournisseur ou de dégradation de la qualité, dans des limites raisonnables.

Ces conclusions générales sur le choix des modèles de prestation encadrent et forment les recommandations plus précises que nous élaborons dans les chapitres suivants, qui mettent l'accent sur la prestation de l'aide juridique dans des domaines particuliers. Comme nous l'avons dit au début de ce chapitre, aucune question dans le développement de systèmes d'aide juridique en Ontario et ailleurs n'a suscité autant de débats que le choix des modèles de prestation. Nous croyons que l'essentiel de ce débat a été infructueux, purement intellectuel, ou intéressé, et qu'il s'est dérobé à la dure tâche de choisir des modèles ou de les adapter à des catégories particulières de besoins juridiques. Parce que les débats sur les modèles de prestation viennent à peine de commencer à se concentrer sur cet enjeu plus productif, il existe peu de données empiriques ou comparatives concrètes pour déterminer quel modèle de prestation est optimal dans quel contexte. Par nécessité, cela signifie que le nouveau système d'aide juridique devra adopter une philosophie plus novatrice et expérimentale, comportant des éléments importants de recherche par tâtonnements, alors qu'il restructure le système de prestation d'aide juridique en Ontario.

Toutefois, l'autre solution, le maintien du statu quo, est indéfendable, compte tenu des répercussions des récentes compressions budgétaires et de la perspective de ressources budgétaires fixes dans l'avenir. Les lacunes actuelles sur le plan de la prestation des services, qui touchent des dizaines de milliers d'Ontariennes et d'Ontariens désavantagés ayant des besoins juridiques pressants, vont totalement à l'encontre de notre engagement collectif à l'égard de l'égalité devant la loi pour tous les résidents de l'Ontario, un élément définissant toutes les démocraties libérales représentatives, et ne nous donnent aucun autre choix que de relever le défi et d'élaborer de nouvelles façons de faire plus avec moins.

RECOMMANDATIONS

  1. Le Régime devrait chercher à combler le fossé entre la représentation pleine et entière et l'absence de toute représentation, grâce à la prestation de services juridiques beaucoup plus diversifiés, afin d'assister un plus grand éventail de clients éventuels, en faisant appel à une vaste gamme de mécanismes de prestation, comprenant, par exemple, l'éducation juridique du public, les avocats de service, les agents parajuridiques supervisés, les bureaux dotés en personnel, les cliniques juridiques communautaires, le programme des certificats (judicare) et les contrats de services regroupés.
  2. Le choix des modèles de prestation doit être très sensible et très adapté au contexte - le contexte juridique dans lequel les services sont requis, le contexte géographique dans lequel ils sont fournis, et le contexte des groupes particuliers de clients ayant des besoins spéciaux qui ont besoin de ces services.
  3. Lorsque l'on choisit des modèles de prestation dans des contextes particuliers, il importe d'intervenir rapidement afin de favoriser la définition des questions en litige, le règlement, la médiation, la déjudiciarisation et le renvoi vers d'autres organismes communautaires, au lieu de s'abstenir d'intervenir jusqu'à ce que les différends soient devenus plus difficiles et plus coûteux à résoudre, ce qui peut être improductif et imposer à long terme de plus grandes pressions tant sur le système d'aide juridique que sur le système judiciaire sous-jacent.
  4. Bien que des modèles de prestation différents soient souvent complémentaires, il existe quand même des avantages considérables, dans divers contextes, à créer des modèles de prestation concurrents, par exemple, le programme des certificats et les bureaux juridiques, dans les domaines du droit pénal et familial et du droit des immigrants et des réfugiés dans les grands centres urbains.
  5. Lorsque l'on choisit des modèles de prestation dans des contextes particuliers, le Régime ne devrait pas se préoccuper uniquement de comparer les coûts, mais aussi la qualité des services, et il devrait en particulier considérer la possibilité de prescrire et de mettre en œuvre un mécanisme efficace de contrôle de la qualité afin de maîtriser le problème de l'incitation à la demande par les fournisseurs de services et le problème des variations dans la qualité des services ou de la détérioration des services.