Chapitre 5: Un cadre pour établir les priorités en matière de services d'aide juridique

La gestion du système d'aide juridique a toujours exigé que ceux et celles qui l'administrent établissent des priorités pour le système. Dans une large mesure, l'histoire du système ontarien a évolué sous le signe de l'expansion. Dans ce contexte, les gestionnaires ont surtout eu à déterminer les nouveaux secteurs de services auxquels on devrait accorder un plus haut niveau de priorité pour l'affectation de nouvelles ressources. La dernière décennie a cependant vu un ralentissement considérable de l'expansion du système dans ce sens. Récemment, bien sûr, on a plafonné le financement du système, ce qui l'a obligé à revoir ses priorités du point de vue des services qui devraient être réduits ou éliminés. Sur le plan des politiques et de la mise en oeuvre, il s'agit là d'une tâche beaucoup plus difficile et ingrate. Ce chapitre examine les répercussions du plafonnement du financement sur le processus d'établissement des priorités dans le système d'aide juridique.

Pour aborder le problème de l'établissement des priorités de l'aide juridique dans le contexte de ressources fixes, il faut se pencher sur certaines questions fondamentales de politiques publiques. En vertu de quels principes fondamentaux peut-on décider de donner la priorité à l'affectation des ressources dans le secteur du droit pénal, par exemple, et non pas celui du droit de la famille, ou du droit des immigrants et des réfugiés? Peut-on faire la lumière sur cette question en essayant de déterminer la nature ou l'origine de l'obligation même de l'État à l'égard du financement de l'aide juridique? En partant de ces principes premiers, est-il possible de trouver une façon de placer dans l'ordre les dépenses d'aide juridique pour aider les responsables des politiques à couper des services sur la base de principes à une époque de compressions budgétaires? La prochaine section de ce chapitre se penche sur des questions de cette nature.

Le chapitre se poursuit en examinant les contraintes législatives qui imposent une obligation à la province de l'Ontario de financer les services d'aide juridique. La province est tenue en vertu de la législation constitutionnelle canadienne et de certaines lois fédérales de fournir des services d'aide juridique dans certains contextes. Ces obligations législatives sont, dans une certaine mesure, reliées à l'adhésion du Canada au Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Nous étudierons chacune de ces exigences pour deux raisons : d'abord l'existence même de lois de ce genre témoigne de l'établissement de priorités dans le domaine de l'aide juridique par les législateurs; ensuite, l'existence de ces exigences législatives restreint, dans une certaine mesure, la capacité de la province de l'Ontario d'établir ses propres priorités à l'égard de l'aide juridique. Nous tentons de fournir une mesure des répercussions présentes et futures de ces contraintes sur l'établissement des priorités par la province.

C'est dans ce contexte que nous donnerons un bref compte rendu des activités d'établissement des priorités dans le système d'aide juridique de l'Ontario au cours des dernières années, en vue de mettre en lumière les leçons que nous pouvons tirer de cette expérience. Nous étudierons en premier lieu l'établissement des priorités à l'égard du programme des certificats en vertu du protocole d'entente de 1994, puis nous nous pencherons sur l'établissement des priorités dans le réseau des cliniques. La dernière section du chapitre décrit un nouveau modèle pour l'établissement des priorités dans le système d'aide juridique de l'Ontario.

Fondements Normatifs de L'aide Juridique

Pour définir les fondements moraux ou politiques qui sous-tendent l'obligation de l'État de fournir une aide juridique, si vraiment il a cette obligation, il faut examiner certains préceptes théoriques de base de la politique ou de la démocratie. Nous entendons ainsi éclairer notre compréhension de la façon dont les priorités, en principe, devraient être établies en matière d'aide juridique. On peut supposer que le cheminement analytique le plus productif consiste à définir les fondements normatifs de l'obligation de l'État de fournir des services d'aide juridique dans des contextes particuliers, comme le droit pénal et le droit de la famille, d'évaluer ces fondements en vue de les placer dans un ordre quelconque qui indiquerait, à titre de principe général, quelle préférence devrait être donnée au financement de l'aide juridique en matière de droit pénal par opposition au droit de la famille ou vice-versa.

Pour notre part, nous avons conclu qu'une telle approche n'est pas productive. Nous en sommes venus à cette conclusion à la lumière d'un document de travail d'une grande profondeur de vue préparé pour le comité d'examen par le professeur David Dyzenhaus. À son avis, cette approche, qu'il qualifie d'approche par casiers, est erronée. Dans ce qui suit, nous suggérons que le fondement normatif de l'obligation de l'État de fournir une forme quelconque d'aide juridique repose sur l'engagement commun des Canadiens et Canadiennes à l'égard de la primauté du droit, laquelle est une caractéristique essentielle du régime politique canadien. De plus, nous tenterons de démontrer en quoi l'approche par casiers ne convient pas à l'établissement des priorités et, en particulier, en quoi la valeur extrême accordée à la nécessité d'éviter l'incarcération, ou le droit à la «liberté négative», ne peut que fausser l'établissement des priorités en matière d'aide juridique. Enfin, nous cernerons les conséquences des conclusions sur le processus d'établissement des priorités en matière d'aide juridique.

L'aide Juridique et la Primauté du Droit

Le développement des sociétés démocratiques a été accompagné de l'adoption de la notion de la primauté du droit, soit le remplacement du règne des mesures arbitraires et de la discrétion absolue par le règne de la loi. Un énoncé bien connu soulignant le caractère central du concept de la primauté du droit est celui de F.A. Hayek, dans son essai Planning and the Rule of Law.

Rien ne distingue de façon plus claire les conditions de vie dans un pays libre de celles qui prévalent dans un pays de régime totalitaire que l'observance dans le premier des grands principes formant ce qu'on appelle la primauté du droit. Sans entrer dans tous les détails techniques, disons que ce principe signifie que le gouvernement, dans toutes ses actions, est assujetti à des règles établies et rendues publiques à l'avance, des règles qui permettent à chacun de prévoir avec une bonne mesure de certitude comment l'autorité utilisera sa force et son pouvoir dans des circonstances données et de planifier ses affaires en conséquence. (notre traduction)

Deux caractéristiques du concept de la primauté du droit sont particulièrement pertinentes dans le contexte actuel. D'abord il est inhérent à la notion de substitution des règles arbitraires par des règles légales que les règles seront connues de tous. Comme l'explique Hayek, les règles doivent être établies et rendues publiques à l'avance. Dyzenhaus appelle cette condition la «publicité», ou caractère public, de la loi. Il ne saurait y avoir de lois secrètes dans une société démocratique. La société démocratique garantit à chacun l'égalité devant la loi : cette garantie est dénuée de tout sens si la société ne satisfait pas à cette condition de publicité de la loi.

Deuxièmement, la notion de la primauté du droit établit implicitement que l'État n'est pas seulement tenu de divulguer la loi, mais également de la divulguer de façon à la rendre accessible à chaque personne. Tous doivent avoir accès à la loi, dans le sens que tous doivent avoir les moyens de comprendre leurs obligations et leurs droits envers l'État et de planifier leurs affaires en conséquence.

Le lien entre la primauté du droit et une obligation imposée à l'État de fournir une assistance aux citoyens pour leur faciliter la compréhension de la loi est le suivant : Si l'État adopte et élabore des lois qui sont si complexes que bon nombre de ceux qui sont touchés par ces lois ne peuvent arriver à les comprendre, ou à les comprendre également, de sorte qu'ils ne peuvent ni les comprendre ni les utiliser, les lois auxquelles ils sont assujettis ne satisfont pas au critère de publicité. On pourrait donc en déduire que l'État a une certaine obligation de faciliter l'accès véritable à ses lois. Si, par exemple, le droit pénal, le droit de la famille ou les lois concernant l'aide sociale sont devenus très complexes, comme c'est le cas dans bien des secteurs, le fait que de nombreux citoyens ne peuvent, sans l'aide de l'État, répondre ou satisfaire aux exigences de la loi suggère que la primauté du droit sera menacée si cette aide n'est pas dispensée.

Nous n'entendons pas suggérer cependant que l'attachement de la population canadienne au principe de la primauté du droit mène irrévocablement à la conclusion que l'État a une obligation absolue de fournir, aux dépens du public, des avocats à tous les citoyens qui ont de la difficulté à obtenir l'accès à une loi en particulier. Notre conclusion est plus modérée. Dans une société démocratique respectant la primauté du droit, la publicité de la loi est une condition inhérente à l'utilisation de la loi par l'État, et la complexité de la loi peut, en revanche, lui imposer l'obligation de faciliter l'accès à l'usage efficace de cette loi d'une quelconque façon. Plus une loi est complexe et risque d'avoir des répercussions sur les personnes qui n'ont pas les moyens nécessaires pour la comprendre, plus l'obligation est impérative pour l'État de satisfaire à la condition de publicité de la loi. L'intérêt d'une personne dans une loi ou son droit à l'accès à la loi semblent donc être inhérents à la décision de l'État d'utiliser sa loi pour atteindre un objectif social ou politique particulier.

Nous ne pensons pas que les principes susmentionnés prêtent à controverses, mais nous tenons à faire remarquer que le concept de la primauté du droit est à l'origine d'importants débats sur des questions de théorie politique portant sur les rôles de la loi et de l'État. Hayek, par exemple, défendrait le point de vue que les gouvernements devraient hésiter à utiliser la loi pour intervenir dans la vie des personnes. Il s'appuie sur un précepte libertaire : il faut laisser à la «liberté négative» (la liberté de chacun de faire comme bon lui semble) autant d'espace qu'il est possible sans nuire à un ordre public minimal. Toute intervention dépassant cette règle minimale introduirait à son avis une incertitude inutile dans la loi.

D'autres théoriciens soutiennent que la valeur de la primauté du droit est purement accessoire, en ce sens que la loi peut être utilisée pour réaliser des valeurs politiques autres que celle de la «liberté négative». D'autres estiment encore que l'idéal de la primauté du droit est l'égalité, et tentent de faire les rapprochements nécessaires entre le principe de la primauté du droit et les philosophies libérales ou démocratiques. Comme on peut l'imaginer, un tel éventail de points de vue ne peut que susciter des débats sérieux sur toutes sortes de questions, comme le bien-fondé de la réglementation de certaines activités par les gouvernements, la mesure dans laquelle les soins de santé et l'aide sociale devraient être vus comme des droits, etc.

Pour notre propos, les controverses concernant le contenu idéologique de la notion de la primauté du droit sont, à notre avis, à côté de la question. La condition de publicité, et l'obligation qui en découle pour l'État de faciliter un accès significatif au recours à la loi,, résultent de la décision même de l'État de faire usage de la loi. Les controverses idéologiques, en réalité, portent sur la question de savoir si l'État devrait oui ou non faire usage de la loi en premier lieu. Cependant une fois que la décision a été prise, la condition de publicité entre en jeu et l'État doit composer avec le problème d'assurer l'accès à la loi. Le débat idéologique n'a donc pas de pertinence pour l'objet de notre examen, puisqu'il est clair que les systèmes juridiques canadien et ontarien ont adopté la position que les lois, et souvent même des lois très lourdes, seront utilisées pour appliquer un vaste éventail de valeurs et de programmes. Certains peuvent donc trouver important de débattre la question de savoir si telle ou telle utilisation de la loi est appropriée, mais il ne fait aucun doute que le recours généralisé à la loi est déjà bien ancré dans le droit en Ontario et au Canada et qu'il fait partie de notre tissu social et juridique. Bref, le système d'aide juridique doit prendre le système judiciaire comme il est.

En principe, donc, la justification qui sous-tend l'obligation de l'État de faciliter l'accès à la loi n'est pas limitée à un type particulier de loi ou de situation juridique. Les fondements normatifs de l'aide juridique ne nous aident donc pas a défendre un domaine de droit plutôt qu'un autre lorsqu'il s'agit d'établir les priorités sur le plan de l'accès aux ressources de l'aide juridique.

On peut tirer une autre conclusion de l'étude de la relation entre la primauté du droit, par la condition de publicité, et l'obligation de l'État de faciliter l'accès à la loi. Dans la mesure où la loi est inutilement complexe ou conçue de telle façon que, directement ou indirectement, elle exige le recours à des conseils ou une assistance juridiques, il est possible que le régime juridique en question ait imposé un fardeau inutilement lourd à l'État qui est tenu de faciliter l'accès à la loi. Si, par exemple, il existe dans certaines mesures législatives un vice de forme tel que les problèmes juridiques individuels doivent être traités au cas par cas, le vice de forme aura imposé aux parties, et à l'État, un fardeau très coûteux. Dans certains cas, il serait mieux avisé pour l'État de s'acquitter de son obligation de faciliter l'accès à la loi en éliminant le vice de forme des mesures législatives en question. À notre avis, c'est là un aspect important de la question, et nous en discuterons de manière plus approfondie dans le chapitre 6 du présent rapport.

Au-Delà de la Notion de «Liberté Négative»

Après avoir conclu que l'examen des fondements normatifs de l'aide juridique ne fournit pas les principes de base permettant de donner la priorité d'accès aux ressources de l'aide juridique à un domaine du droit plutôt qu'à un autre, nous devons nous pencher avec attention sur un argument sérieux à l'effet du contraire. Certains suggèrent qu'il est plus facile de justifier l'imposition d'une obligation à l'État de financer l'aide juridique dans le domaine du droit pénal. On offre généralement deux raisons à l'appui de ce point de vue.

Premièrement, on indique que c'est dans le domaine du droit pénal que les personnes accusées risquent de perdre leur liberté physique, et que ce facteur met en jeu l'immense valeur que nous accordons au fait de ne pas perdre notre liberté, soit le droit à la «liberté négative». Deuxièmement, dans le contexte du droit pénal, la personne accusée fait face aux importances ressources de l'État, et on pourrait dire que, pour de simples raisons de justice, l'État doit fournir une aide à la personne accusée qui est aux prises avec un adversaire aussi imposant. Pour des raisons comme celles-ci, on peut donc soutenir que l'attribution des ressources publiques à l'aide juridique dans le contexte du droit pénal se justifie par des motifs qui n'ont rien à voir avec la condition de publicité de la loi et de la primauté du droit.

Il importe que l'on examine soigneusement ces arguments dans le contexte actuel puisqu'il semble que des considérations de cette nature poussent certains à conclure que l'aide juridique dans le domaine du droit pénal devrait avoir préséance sur l'aide juridique dans tous les autres domaines comme le droit de la famille ou le «droit de la pauvreté», ou que dans le domaine du droit pénal, le droit à la «liberté négative» devrait avoir préséance sur toutes les causes où il n'y a pas de risque significatif d'incarcération. En réponse à ces arguments, nous estimons, après mûre réflexion, que le critère de «liberté négative» ne suffit pas à établir une distinction satisfaisante entre le droit pénal et les autres domaines du droit ou à établir un ordre de priorités satisfaisant entre les causes de droit pénal.

La popularité du critère ou du principe de la «liberté négative» peut venir du fait que la plupart des observateurs s'accordent pour dire que ce critère correspond à une situation factuelle qui évoque des raisons impérieuses de justifier une forme quelconque d'aide juridique. Ce que ce principe ne semble pas en mesure d'accomplir cependant, c'est de déterminer de façon concluante des situations contraires dans lesquelles il pourrait être approprié de ne dispenser aucun service d'aide juridique ou des services de moindre importance. Ainsi, dans le domaine du droit pénal, par exemple, il n'est pas difficile d'imaginer des causes ne présentant pas de risque d'incarcération pour lesquelles le besoin d'aide juridique est plus important que certaines sortes de causes où il y a risque d'incarcération. Ainsi, un jeune adulte accusé d'une première infraction, qui a de la difficulté à communiquer, et qui risque de perdre son emploi s'il est condamné ou de subir d'autres répercussions négatives découlant du fait qu'il aura alors un casier judiciaire, peut présenter des besoins plus importants qu'une personne accusée qui a été condamnée à plusieurs reprises, qui doit faire face à une cause sans complications et à des preuves accablantes, qui est capable de communiquer, qui connaît le système judiciaire et qui risque une courte peine d'emprisonnement qui ne la trouble pas outre mesure.

Il est donc erroné de prétendre que dans tous les cas où il y a risque d'incarcération, en raison par exemple du défaut de comparaître, le recours aux ressources de l'aide juridique est inéluctablement plus justifié que dans tous les autres cas où il n'y a pas de risque d'incarcération. Cette constatation indique qu'il y a d'autres valeurs ou intérêts en jeu lorsque l'on considère l'affectation des ressources de l'aide juridique en matière de droit pénal. Il peut être difficile d'articuler la nature de l'éventail plus large d'intérêts en question - Dyzenhaus a suggéré pour sa part que la notion plus large de l'autonomie personnelle pourrait éclairer le débat - mais le point le plus important pour notre propos c'est qu'il semble y avoir plusieurs intérêts sous-tendant la justification de l'aide juridique dans le contexte du droit pénal, et que le seul critère de «liberté négative» ne peut guider de façon fiable la détermination des causes auxquelles on devrait accorder de l'aide juridique.

De la même façon, le critère de «liberté négative» n'est pas particulièrement utile lorsqu'il s'agit de dessiner des lignes de démarcation claires dans le but d'établir une préséance entre le droit pénal et d'autres domaines du droit. En premier lieu, on peut opposer l'argument, et cela a été fait, que la question de la «liberté négative» entre souvent en jeu dans les autres domaines juridiques. Dans les procédures de détermination du statut de réfugié, par exemple, les demandeurs non reconnus peuvent faire face à une période d'incarcération, ou pire, s'ils sont renvoyés dans leur pays d'origine. La garde civile involontaire dans un établissement psychiatrique imposée à des personnes souffrant de maladie mentale, bien qu'elle ne relève pas du droit pénal, met certainement en cause la question de la «liberté négative». Pour ce qui du droit de la famille, certains observateurs ont soutenu que, dans les faits, des questions de «liberté négative» sont souvent en cause. Ainsi par exemple, lorsque des organismes administratifs menacent de retirer un enfant du foyer familial en raison d'allégations à l'effet que l'enfant y est en danger, on pourrait dire que la situation comporte un élément de «liberté négative» (du moins pour l'enfant) et on peut certainement dire qu'il s'agit d'une situation où la famille fait face à un puissant organe de l'État. Les cas de violence au foyer où la victime doit faire appel à l'aide sociale uniquement pour fuir le foyer ou pour obtenir la liberté de mouvement au sein de la collectivité peuvent également être considérés comme des cas où entre en jeu la question de la «liberté négative». Bref, les frontières entre les domaines du droit fondées sur ce seul critère tendent à s'effriter si l'on y regarde de plus près.

Ce qui pourrait être encore plus important, c'est que les causes relevant des autres domaines du droit qui ne répondent pas au critère de «liberté négative» ne sont pas nécessairement moins méritoires que bien des causes de droit pénal qui satisfont à ce critère. Dans les cas où, par exemple, un père ou une mère seul soutien de famille tente de faire reconnaître son droit à un logement ou à des sources de revenu, comme une indemnité pour accident du travail ou des prestations d'assurance-chômage ou d'aide sociale, sa demande d'accès aux ressources de l'aide juridique peut sembler plus justifiable que celle d'une personne accusée pour la deuxième fois de conduite en état d'ébriété et qui pourrait faire face à une courte période d'incarcération si elle était condamnée. En fait, il ne serait pas surprenant qu'un sondage d'opinion réalisé auprès des personnes qui vivent dans la pauvreté révélerait qu'elles accorderaient une priorité plus élevée aux demandes d'aide juridique se rapportant à leur droit aux nécessités vitales, en règle générale, qu'aux demandes qu'elles seraient susceptibles de faire pour des services d'aide juridique en matière pénale.

De plus, à l'intérieur des autres domaines, on constate encore que le critère de «liberté négative» ne peut servir de guide raisonnable dans les cas d'importance. Ainsi, dans le cadre du droit de la famille, bien qu'on puisse établir généralement que les situations de violence physique peuvent justifier davantage une demande d'accès aux ressources de l'aide juridique que celles où la violence n'est pas un facteur, des généralisations de cette sorte n'éclairent pas beaucoup le problème d'une femme présentant une demande dans un cas où il n'y a pas de violence physique. Et il n'est pas difficile d'imaginer des circonstances où la santé et la sécurité du conjoint ou de la conjointe et des enfants sont menacées dans une cause où il n'est pas question de violence physique, et où la demande d'aide juridique peut sembler au moins aussi justifiée que certaines causes où la violence physique entre en jeu. Les demandes de garde dans lesquelles le parent qui a actuellement la garde pose une menace grave au bien-être affectif d'enfants vulnérables en sont un bon exemple.

Le fait de mettre l'accent sur la «liberté négative» comme critère de la valeur d'une demande d'aide juridique peut donc soulever un certain nombre de difficultés et fausser le débat. D'abord, le critère offre de façon bien tentante une justification pour donner la priorité au domaine du droit pénal par opposition aux autres domaines du droit, et au sein du droit pénal, aux causes comportant un risque d'incarcération. Mais lorsque l'on examine de plus près l'aptitude du critère de «liberté négative» d'atteindre cet objectif, il semble incapable de fournir des motifs concluants pour établir de telles démarcations.

Ensuite, lorsque l'on étend l'importance accordée au critère de la «liberté négative» à d'autres domaines du droit, on obscurcit l'analyse sur l'établissement des priorités dans ces domaines. Par exemple, si l'on tente d'établir les priorités en tenant compte du critère de «liberté négative», il devient difficile de dégager les intérêts en jeu dans le cadre du droit de la famille. Même si une situation dans laquelle un organisme de services sociaux menace de retirer un enfant du foyer familial peut être perçue comme une situation qui touche le droit à la «liberté négative» pour l'enfant, les intérêts en cause dans cette situation ne sont pas entièrement dépeints, ni même le mieux dépeints, par ce facteur de «liberté négative». Dans ce cas, l'invasion de la liberté n'a pas de but punitif, mais elle vient d'une décision, toute erronée qu'elle puisse être, voulant qu'il soit dans le meilleur intérêt de l'enfant d'être retiré du foyer familial.

Enfin, si l'on met l'accent sur le critère de «liberté négative» comme fondement servant à définir les priorités en matière d'aide juridique, on risque, surtout dans le cadre d'un budget plafonné, de créer un système d'aide juridique qui favorise les intérêts des hommes, lesquels sont le plus souvent accusés de crimes, par opposition aux intérêts des femmes, lesquelles ont le plus souvent besoin de services dans le domaine du droit de la famille ou du «droit de la pauvreté». Dans les débats sur l'aide juridique qui ont eu cours dernièrement en Ontario, nombre de personnes ont souligné l'injustice flagrante qu'il y aurait si, dans le contexte de la violence au foyer, les ressources de l'aide juridique étaient à la disposition de l'homme accusé de voie de fait contre sa conjointe, mais qu'elles étaient refusées à la femme qui est sa victime lorsqu'elle a recours au droit familial pour prévenir d'autres actes de violence qui pourraient entraîner des lésions pour elle-même et pour ses enfants.

Pour toutes ces raisons, nous avons conclu que la question de la «liberté négative» n'offre pas un fondement satisfaisant pour classer les demandes d'aide juridique par ordre de priorités entre les domaines ni au sein d'un même domaine du droit. Bien que le principe de la «liberté négative» soit, en fait, l'un des fondements normatifs importants de l'obligation de fournir l'aide juridique, il n'est que l'un des facteurs. Le fait d'accorder une trop grande importance à ce critère pour établir les priorités, aux dépens des autres facteurs, pourrait mener, à notre avis, à une analyse faussée du poids relatif qu'il y a lieu de donner à chaque demande d'aide juridique.

Conclusion

Nous en concluons donc que l'examen des fondements normatifs de l'aide juridique étaye le principe que l'État a une obligation, qui peut varier selon les circonstances particulières, de faciliter l'accès à la loi. Cette obligation découle de la condition de publicité, qui est une exigence inhérente à l'usage de la loi dans une société comme la nôtre, qui accepte l'importance fondamentale de la primauté du droit. Lorsque la loi appliquée par l'État est complexe et qu'elle touche des droits importants des personnes ayant des moyens modestes, la condition de publicité exige que l'État facilite l'accès à la loi. L'aide juridique est un moyen, parmi d'autres, qui peut être utilisé pour satisfaire à cette obligation. Un autre moyen, par exemple, pourrait être de simplifier les lois. L'examen des fondements normatifs de l'aide juridique ne semble pas, cependant, fournir une base permettant d'établir un classement par ordre de priorité entre les divers domaines du droit, ni au sein d'un même domaine entre les divers types de causes. Plus particulièrement la question de la «liberté négative» ne semble pas faciliter un tel classement. En fait, nous sommes d'avis que le fait d'accorder une trop grande importance au critère de la «liberté négative» fausse l'analyse de la valeur relative des diverses demandes d'accès aux ressources d'aide juridique.

Les intérêts justifiant les demandes de ressources de l'aide juridique sont divers, tant dans le domaine du droit pénal que dans les autres domaines du droit. L'analyse des principes généraux, cependant, indique que l'aide juridique devrait reposer sur la prémisse qu'une telle façon d'établir les priorités n'est pas viable. De plus, la difficulté éprouvée à définir des principes généraux qui pourraient faciliter le classement par ordre de priorités indique que l'établissement des priorités en matière d'aide juridique devrait être fondé sur les circonstances propres à chaque cas et aux parties en présence, devrait conserver une certaine souplesse et devrait être révisé à la lumière de l'expérience.

L'obligation Légale pour L'état de Fournir L'aide Juridique

Cette section donne un aperçu du droit constitutionnel et législatif imposant une obligation légale à la province de financer les services d'aide juridique. Nous prêterons une attention particulière aux garanties prévues par la Charte des droits et libertés (Canada) semblent imposer une telle obligation. Nous aborderons brièvement les dispositions pertinentes du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et certaines mesures législatives fédérales qui prévoient le droit à la représentation juridique subventionnée par les provinces.

Il pourrait cependant être utile, avant de commencer, de décrire comment les tribunaux ont exercé leur pouvoir discrétionnaire, avant l'adoption de la Charte, pour donner effet au droit à la représentation juridique dans les causes où la cour avait décidé que la présence d'un avocat ou d'une avocate était nécessaire pour assurer la conduite d'un procès équitable. La personne accusée dans une cause criminelle a un droit reconnu par la loi de répondre et de se défendre des accusations portées contre elle. Les tribunaux canadiens ont adopté la position que la représentation par un avocat pouvait être nécessaire dans certaines causes pour assurer que la personne accusée puisse exercer ce droit statutaire.

Bien qu'il soit arrivé par le passé que les tribunaux désignent une avocate ou un avocat, lequel représentait alors bénévolement la personne accusée, ces dernières années les tribunaux ont présumé que si la cour décide qu'il convient de désigner une avocate ou un avocat, il incombait au procureur général ou au régime d'aide juridique de la province d'en désigner un et de le rémunérer. On ne sait pas très bien quelle procédure pourrait être suivie si le procureur général et le régime d'aide juridique refusaient de désigner une avocate ou un avocat, mais jusqu'à présent il semble qu'en Ontario l'un ou l'autre ait accepté de désigner et de rémunérer une avocate ou un avocat en de telles circonstances.

Différents tribunaux ont énoncé de façon différente les critères qui sous-tendent le pouvoir discrétionnaire de la cour d'exiger la représentation juridique d'une personne accusée, mais l'élément essentiel de ces critères c'est que la cour exercera cette discrétion dans les instances où, en raison de la complexité de la cause, de la gravité de l'accusation, ou d'autres circonstances comme le manque de connaissances ou de compétences de la personne accusée, le ou la juge conclut que la présence d'une avocate ou d'un avocat est essentielle à la conduite d'un procès équitable. Pour arriver à la conclusion que la représentation juridique est nécessaire, les tribunaux devaient tenir compte du devoir qui incombe au juge qui préside à un procès d'aider les personnes accusées qui ne sont pas représentées à présenter une défense pleine et entière. De plus, on reconnaît qu'une avocate ou un avocat ne devrait pas être désigné par la cour contre le gré de la personne accusée. Règle générale, les accusés ont le droit de se représenter eux-mêmes s'ils choisissent de le faire.

L'importance de cette discrétion judiciaire pour notre propos est double. D'abord, bien que son importance comme source de représentation juridique ait été dépassée par la création des régimes d'aide juridique des provinces, ce pouvoir discrétionnaire des tribunaux n'en a pas pour autant été éliminé. Par conséquent, il est donc encore possible pour un tribunal d'exercer cette discrétion, par exemple, pour un accusé sans représentation à qui l'aide juridique a été refusée. Ensuite, bien qu'un tel argument en faveur d'une personne accusée sans représentation à qui on a refusé l'aide juridique puisse être invoqué en vertu de la Charte, il semble que la jurisprudence relative à la Charte sur cette question ait été éclairée par la pratique passée des tribunaux dans l'exercice de cette discrétion qui a été de reconnaître, en effet, le droit à une avocate ou un avocat financé par les deniers publics.

Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques

Le Canada a adhéré au Pacte international relatif aux droits civils et politiques et au protocole facultatif y afférent. Ce pacte ou traité international porte essentiellement sur les mêmes questions que la Charte canadienne. En particulier l'alinéa 14 (3) (d) prévoit le droit à la représentation juridique en ces termes :

14.-(3) Toute personne accusée d'une infraction pénale a droit, en pleine égalité, aux garanties suivantes :
(d) à être présente au procès et à se défendre elle-même ou à avoir l'assistance d'un défenseur de son choix; si elle n'a pas de défenseur, à être informée de son droit d'en avoir un, et, chaque fois que l'intérêt de la justice l'exige, à se voir attribuer d'office un défenseur, sans frais, si elle n'a pas les moyens de le rémunérer.

La ratification de cette convention par le Canada ne signifie pas, en soi, que la convention, et en particulier l'alinéa 14 (3) (d), fait partie du droit national canadien. Néanmoins, elle revêt une certaine importance pour notre propos, car il est évident, à tout le moins, que la protection du droit à la représentation juridique que renferme le Pacte sera utilisée par les tribunaux comme référence pour interpréter les dispositions pertinentes de la Charte canadienne.

Le droit d'être représenté par un avocat conféré par cet article est toutefois circonscrit de diverses façons. Ce droit est prévu seulement dans le contexte d'une accusation de nature criminelle. De plus, bien que le choix de l'avocat soit conféré de manière générale aux personnes accusées, le droit à la représentation pour les personnes qui ne peuvent se payer les services d'un avocat est un droit restreint, celui de se voir assigner un avocat. Le droit à un avocat désigné pourrait cependant être dispensé de façon plus généreuse que ce que prévoient certains régimes provinciaux, car il s'applique à toutes les personnes qui n'ont pas les moyens de le rémunérer. Une formulation aussi vague pourrait comprendre un groupe plus nombreux de personnes accusées que celles qui pourraient satisfaire aux critères d'admissibilité de certains régimes provinciaux d'aide juridique. En effet une personne accusée, de moyens modestes, qui pourrait ne pas être admissible à l'aide juridique provinciale, pourrait bien ne pas être en mesure de payer les services d'un avocat dans une affaire complexe et prolongée.

Le Droit à la Représentation en Vertu de la Charte des Droits et Libertés (Canada)

La Charte prévoit un certain nombre de garanties qui fournissent un fondement solide au droit constitutionnel à la représentation juridique en vertu de la loi actuelle ou qui pourraient éventuellement fournir un fondement pour l'expansion de ce droit à la faveur de l'évolution du droit constitutionnel canadien à ce sujet. Les sections pertinentes sont les suivantes :

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.
....
10. Chacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention :
a) d'être informé dans les plus brefs délais des motifs de son arrestation ou de sa détention;
b) d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit;…
11. Tout inculpé a le droit....
d) d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable.
15. La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment les discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

Deux autres dispositions de la Charte sont pertinentes pour notre propos. Premièrement, le paragraphe 24 (1) qui prévoit que les tribunaux peuvent, dans le cas d'une atteinte à la Charte, accorder le redressement que la cour considère juste et approprié dans les circonstances. Deuxièmement, dans le cas où un tribunal conclut qu'il y a eu atteinte à l'un des droits protégés par des articles comme les articles 7, 10, 11 (d) et 15, l'article 1 prévoit que cette restriction des droits ne sera pas considérée comme une atteinte à la Charte s'il s'agit d'une restriction raisonnable prescrite par une loi et qu'il est possible de justifier de façon probante dans une société libre et démocratique. Si donc une loi provinciale établissant un régime d'aide juridique ne satisfaisait pas à l'une des exigences de la Charte susmentionnées, la province aurait néanmoins la possibilité de défendre cette restriction des droits conférés par la Charte en se fondant sur les critères de l'article 1.

Des quatre articles cités, les trois premiers, les articles 7, 10 et 11 (d), portent plus directement sur le droit à l'assistance d'un avocat que l'article 15. En fait, l'une des questions de jurisprudence les plus intéressantes dans ce domaine, c'est de savoir si l'on peut considérer que le droit à l'égalité protégé par l'article 15 a une incidence quelconque sur la question du droit à l'assistance d'un avocat. Des trois articles touchant la question plus directement, il est évident que l'article 10 aborde de façon étroite les droits conférés à une personne au moment d'une arrestation et pendant sa détention. L'article 7 et le paragraphe 11 (d), pour leur part, semblent avoir été utilisés de façon interchangeable pour fournir un fondement au droit constitutionnel à l'assistance d'un avocat au cours d'un procès en matière pénale. De ces deux derniers, cependant, seul le paragraphe 11 (d), selon sa formulation, est limité à ce contexte. L'article 7, en ce sens, reconnaît un droit constitutionnel de portée plus générale. Par conséquent, une deuxième question intéressante sur le plan de la jurisprudence canadienne relative au droit à l'assistance d'un avocat, c'est de savoir si un traitement élargi du droit constitutionnel à l'assistance juridique pourrait émerger de l'évolution de la jurisprudence relative à l'article 7. Nous examinerons brièvement chacune de ces trois protections avant de passer à la discussion du droit à l'égalité reconnu en vertu de l'article 15.

Les Droits en Cas D'arrestation ou de Détention en Vertu du Paragraphe 10 (B)

Le paragraphe 10 (b) confère le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat, ainsi que le droit d'être informé de ce droit au moment de l'arrestation ou pendant la détention. La jurisprudence relative au paragraphe 10 (b) indique clairement que ce dernier ne fournit pas de fondement au droit d'être représenté par un avocat pendant un procès. Pour ce qui est du droit conféré en cas d'arrestation ou de détention, cependant, la Cour suprême a établi qu'il s'étend au-delà du simple droit de retenir un avocat ou d'être informé de ce droit.

Dans la décision R. c Brydges, la Cour a jugé que les détenus avaient le droit d'être informés de l'existence et de la disponibilité des systèmes d'avocats de service et d'aide juridique en place dans le territoire de compétence, afin que les détenus comprennent bien leur droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat. La Cour a également affirmé que le droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat a évolué au point d'inclure, dans la société canadienne moderne, le droit d'avoir accès à des conseils immédiats, bien que provisoires, des avocats de service, sans égard à sa situation financière. La Cour semble donc approuver l'existence de tels services, même si dans la décision Brydges, elle n'exige pas directement qu'ils soient mis en place. Il n'est cependant pas surprenant que les provinces aient accepté l'invitation implicite en établissant, à même les deniers publics, des services téléphoniques d'urgence, ou des numéros 800 sans frais d'appel donnant accès à des avocats de service, services que l'on appelle souvent les avocats de service Brydges, dans le but de fournir des conseils immédiats mais provisoires aux détenus.

Dans une affaire subséquente, l'affaire R. c. Prosper, cependant, la Cour a indiqué clairement que les provinces n'étaient pas tenues d'établir des programmes d'avocats de service Brydges, mais elle soulignait qu'il pourrait y avoir des conséquences très coûteuses, du point de vue de l'admissibilité des preuves, pour les provinces que ne le feraient pas. À l'égard de ce dernier point, la Cour était prête à accepter qu'une province qui était incapable de fournir des conseils immédiats pourrait très bien être incapable d'obtenir un échantillon d'haleine dans la limite prescrite de deux heures permettant d'établir une présomption de fait. Une fois que le détenu a exprimé le souhait de consulter un avocat, on ne peut prélever un échantillon avant de lui avoir donné une chance raisonnable de le consulter.

À part ce motif puissant du point de vue de la preuve en faveur d'un système d'avocats de service Brydges, la Cour a cependant maintenu que l'adoption de tels programmes n'était pas vraiment obligatoire, pour des raisons qui ont une signification plus large pour l'interprétation des garanties à l'assistance d'un avocat conférées par la Charte. La Cour s'est appuyée sur l'historique législatif de la Charte pour maintenir que celle-ci ne garantit pas expressément un droit à un avocat payé par les deniers publics. En 1981, il y a eu une tentative d'inclure dans l'article 10 une formulation semblable à celle du paragraphe 14 (3) du Pacte international exigeant que l'on procure les services d'un avocat aux personnes qui n'ont pas les moyens de le rémunérer, lorsque l'intérêt de la justice l'exige. Cette proposition de modification a été rejetée. De plus, la Cour a indiqué que l'imposition d'une obligation expresse d'établir de tels services constituerait une interférence indue dans la responsabilité des gouvernements d'affecter des ressources limitées. La Cour a également exprimé une hésitation à adopter une perspective qui pourrait sous-entendre que, dans les provinces et les territoires qui ne disposent pas de programmes d'avocats de service, toutes les arrestations et détentions devraient, en toute logique, être présumées inconstitutionnelles.

Le Droit à un Procès Équitable en Vertu du Paragraphe 11 (D)

Le paragraphe 11(d) garantit à «tout inculpé» le droit à «un procès public et équitable». Un certain nombre d'instances ont maintenant établi que, dans les causes suffisamment graves ou complexes, la personne accusée ne peut recevoir un procès équitable sans la représentation d'un avocat. Dans l'affaire R. c. Rowbotham, la Cour d'appel de l'Ontario a déterminé que, en raison de la durée et de la complexité d'une poursuite en matière de drogue, la personne accusée avait droit, sans frais, à un avocat. Dans d'autres causes, les tribunaux avaient interprété le critère de «complexité» en mettant l'accent sur le risque probable d'emprisonnement, la nécessité pour un avocat de recueillir la preuve, le nombre de chefs d'accusations, la nature des questions en litige et les aptitudes de la personne accusée d'y faire face, ainsi que des aspects de procédures comme la possibilité d'un voir-dire. Le critère de «gravité» sera souvent déterminé par la possibilité d'une incarcération. Les tribunaux n'ont pas encore clairement établi, cependant, si la gravité peut également être établie par le risque de perdre ses moyens de subsistance.

Dans l'affaire Rowbotham, la Cour d'appel était prête à appliquer le droit à l'assistance d'un avocat même si l'une des accusés disposait d'un niveau de revenu supérieur au seuil d'admissibilité au Régime. De l'avis de la Cour, même si elle n'était pas admissible, l'accusée n'avait pas les moyens de payer les services d'un avocat pour une instance qui promettait d'être longue. Dans la décision Rowbotham, cependant, et cela semble être la position commune dans la jurisprudence, le tribunal n'est pas allé jusqu'à ordonner au procureur général ou au Régime de financer la défense. La Cour a uniquement souligné que le pouvoir de redressement prévu au paragraphe 24 (1) de la Charte permettait au juge présidant à un procès de suspendre la poursuite dans le cas où la présence d'un avocat était nécessaire pour assurer un procès équitable. Selon la Cour, il s'agissait là d'un redressement approprié, si la province ou le Régime ne prenait pas les mesures nécessaires pour fournir les services d'un avocat.

Bien que les tribunaux aient ainsi reconnu le droit à l'assistance d'un avocat financé par l'État en vertu du paragraphe 11 (d), ils n'ont pas garanti, ni en vertu de ce paragraphe ni en vertu de l'article 7, le droit de la personne accusée de choisir son avocat. Il s'ensuit que des restrictions quant au droit de choisir un avocat ou au montant des honoraires que les avocats reçoivent dans le cadre du Régime ne sont pas considérées comme des atteintes à la constitution. D'autre part, les tribunaux ont adopté la position que le droit à l'assistance d'un avocat comprend le droit à l'assistance efficace d'un avocat. Cependant, les critères qui serviront à établir qu'un avocat n'a pas fourni une assistance efficace seront, apparemment, très rigoureux. Il faudra démontrer à la fois que l'avocat a fait preuve d'incompétence et que, si ce n'avait été de son incompétence, l'issue de l'affaire aurait pu être différente.

Le Droit à la Justice Fondamentale en Vertu de L'article 7

Dans l'article 7, le droit qu'il ne soit porté atteinte à «son droit à la vie, la liberté et la sécurité de sa personne» qu'en conformité avec les «principes de la justice fondamentale» a fourni un deuxième fondement au droit constitutionnel à l'assistance d'un avocat dans des affaires graves et complexes. Alors que l'article 7 porte sur les mêmes questions constitutionnelles que le paragraphe 11 (d), l'article 7 a une portée potentielle beaucoup plus vaste. La formulation de l'article 7 est assez large pour fournir un fondement constitutionnel à l'assistance juridique subventionnée dans le contexte d'appels en matière pénale, et peut-être même dans le contexte des causes ne relevant pas du droit criminel. Mais pour tenter de tirer des conclusions sur des questions de cette nature, il faut analyser une masse complexe de décisions de jurisprudence que nous aborderons brièvement ici. Il est essentiel à une telle analyse que l'on se familiarise avec les opinions exprimées par la Cour suprême sur la juste interprétation des concepts de «liberté», de «sécurité de la personne» et de «justice fondamentale» au sens de l'article 7.

Liberté

Au sens le plus restreint, il semble que l'on ait établi, que le droit à la liberté prévu à l'article 7 est le droit de ne pas être détenu physiquement par l'État, que ce soit par la suite d'une instance criminelle, ou en fait, de toute autre circonstance, comme, par exemple, le cas des personnes ayant une déficience mentale qui sont retenues ou contenues d'une quelconque façon. Il est cependant plus difficile de savoir si la notion de liberté peut être élargie pour recouvrir la notion plus vaste d'autonomie personnelle. La Cour suprême a adopté, à la majorité, une telle largeur de vue dans l'affaire B. (R. ) c. The Children's Aid Society of Metropolitan Toronto, à l'issue de laquelle une majorité des juges a déterminé que le droit à la liberté comprenait, dans une certaine mesure, les droits des parents à l'égard de leurs enfants, et plusieurs juges parmi cette majorité ont également indiqué que le droit à la liberté prenait racine dans les concepts fondamentaux de la dignité humaine, de l'autonomie personnelle et du libre choix quant aux décisions touchant l'être fondamental d'une personne.

Récemment, dans une série de décisions portant sur les principes s'opposant à l'auto-incrimination, la Cour suprême s'est penchée sur la nature de la menace à la liberté exigée. La Cour a adopté la position que le fait que l'État contraigne une personne à témoigner ou à produire des documents porte atteinte à l'article 7, si son refus d'obtempérer peut entraîner des accusations criminelles d'outrage au tribunal. Il semble donc qu'il ne soit pas nécessaire que la menace soit immédiate; elle pourrait provenir de procédures subséquentes. Dans l'une de ces décisions, la Cour a adopté cette position dans le contexte d'une poursuite civile devant une commission provinciale des valeurs mobilières.

Sécurité de la personne

Comme pour le droit à la liberté, la question centrale à l'égard de la notion de «sécurité de la personne» est de savoir si elle dépasse le sens de la non-interférence physique avec la sécurité et le contexte du droit pénal. Ici encore, la Cour suprême a adopté un point de vue plus large, du moins sur ce dernier point. Dans l'affaire Rodrigues c. British Columbia (Attorney General), une majorité des juges de la Cour suprême a maintenu que l'autonomie personnelle, du moins en ce qui concerne le droit de la personne de prendre des décisions concernant son propre corps, le contrôle de l'intégrité physique et psychologique et la dignité humaine font partie du concept de sécurité de la personne, du moins dans la mesure où chacun doit être à l'abri d'interdictions de nature pénale interférant avec ces concepts.

Justice fondamentale

La privation de la liberté ou de la sécurité de la personne ne peut être admise qu'en conformité avec les principes de la justice fondamentale. Bien qu'il soit clair que la notion de justice fondamentale comprend l'idée du caractère équitable des procédures, il n'est pas établi de façon aussi évidente que des procédures équitables supposent nécessairement le droit à l'assistance d'un avocat en dehors du contexte du droit pénal.

À la lumière de ces principes, nous examinerons brièvement les possibilités de la reconnaissance future d'un droit élargi à l'assistance juridique grâce à une interprétation plus englobante du champ d'application de l'article 7. Dans un document de travail préparé pour le comité d'examen, le professeur Des Rosiers soutient de façon convaincante que, même si l'on accepte l'état actuel de la jurisprudence établie par la Cour suprême sur les limites du champ d'application de l'article 7, un certain nombre de procédures en dehors du domaine pénal à proprement parler semblent relever du champ d'application de l'article 7. Dans le contexte de la santé mentale, l'article 7 pourrait s'appliquer aux procédures portant sur l'hospitalisation forcée ou le traitement sans consentement. Il pourrait s'appliquer également aux affaires familiales où l'un des conjoints est confiné à la maison par la violence ou des menaces de violence. Les procédures d'expulsion et les audiences de détermination du statut de réfugié qui pourraient entraîner l'expulsion pourraient également être couvertes. Les mesures disciplinaires dans les prisons qui entraînent une privation de liberté pourraient également être couvertes. L'inclusion des droits parentaux dans l'article 7, qui découle de la décision B. (R.), suggère qu'il pourrait également s'appliquer aux procédures relatives à la protection de l'enfance. La reconnaissance du droit des témoins à la sécurité de la personne suggère que l'on pourrait à tout le moins défendre le droit à un avocat lorsque la sécurité est en cause en dehors du contexte pénal. De plus, si l'on peut conclure que la possibilité d'accusations d'outrage au tribunal suffit pour que l'article 7 s'applique, on peut en déduire que, dans le contexte du droit de la famille, il pourrait s'appliquer aux instances portant sur la garde des enfants ou les droits de visite. C'est une toute autre question, bien sûr, de savoir si la «justice fondamentale» exige la présence d'un avocat pour les causes complexes dans chacun de ces contextes. Néanmoins, la possibilité que l'interprétation de l'article 7 s'élargisse en ce sens semble bien réelle, surtout si, comme le suggère le professeur Des Rosiers, les tribunaux décidaient de combiner leur interprétation des droits reconnus par l'article 7 avec une sensibilité aux questions d'égalité, questions que nous allons maintenant aborder.

Le Droit à L'égalité en Vertu de L'article 15

Le droit à l'égalité reconnu en vertu de l'article 15 de la Charte n'a pas encore été appliqué par les tribunaux en rapport avec des questions d'aide juridique. Mais il semble y avoir trois arguments possibles que pourraient présenter des personnes voulant faire respecter leur droit constitutionnel à l'aide juridique. Premièrement, on pourrait dire que les distinctions dans le niveau des ressources de l'aide juridique mises à la disposition des différents types de causes qui ont des effets différents sur différents groupes de personnes peuvent constituer une discrimination fondée sur un motif illicite au sens de l'article 15. Par exemple, on pourrait soutenir que le fait de donner la priorité aux affaires pénales plutôt qu'aux affaires familiales peut avoir pour effet indirect de créer une discrimination fondée sur le sexe. De la même façon, par exemple, si on réduisait de façon importante ou si l'on éliminait le financement de l'aide juridique pour les causes relatives à la santé mentale, on pourrait invoquer la discrimination fondée sur l'existence d'un handicap. On peut facilement imaginer tous les autres contextes dans lesquels des contestations de ce genre pourraient être présentées. Une deuxième possibilité pourrait être de soutenir que les articles 7 et 15 doivent être considérés conjointement pour former une interprétation du droit à la liberté et à la sécurité qui respecte aussi la garantie d'égalité. Un tel argument servirait de base à une application plus large de l'article 7 au-delà du domaine du droit pénal.

Troisièmement, et de façon plus générale, on pourrait contester la constitutionnalité d'un système prétendument insuffisant en soutenant que le système de justice établit une discrimination sur un motif analogue aux motifs illicites, nommément la pauvreté. Il faut cependant souligner que l'affirmation à l'effet que la pauvreté constitue un motif analogue aux fins de l'analyse de l'article 15 n'est pas un argument qui a porté fruits jusqu'à présent.

La Défense des Programmes D'aide Juridique en Vertu de L'article 1

S'il arrivait que le refus d'accorder une aide juridique subventionnée dans un contexte particulier était jugé par un tribunal comme une atteinte à n'importe lequel des articles 7, 10, 11 (d) ou 15 de la Charte, il incomberait au gouvernement en question d'établir que cette atteinte à un droit constitutionnel tombe dans les limites raisonnables prescrites par la loi et qu'elle peut être justifiée dans une société libre et démocratique, au sens de l'article 1 de la Charte. Si cela peut être établi, bien sûr, la décision ou la mesure prise ne constituera pas une atteinte à la Charte. Les critères pour établir une justification en vertu de l'article 1 sont bien établis par la jurisprudence. Le gouvernement doit prouver :

(1) que la loi en cause vise des objectifs impérieux et substantiels d'une importance telle qu'il convient de passer outre un droit protégé par la constitution et
(2) que les moyens choisis pour atteindre les objectifs de la loi sont proportionnels ou adaptés aux fins visées, soit le critère de proportionnalité.

Il est fort improbable que les tribunaux mettent en doute la légitimité de l'objectif d'un gouvernement de réduire les dépenses d'aide juridique, mais le critère de proportionnalité donnerait aux tribunaux une certaine latitude pour substituer leurs vues à celles des autorités responsables de l'aide juridique, du moins pour ce qui est des priorités choisies. Ceci dit, il faut cependant faire remarquer que les tribunaux ont généralement hésité, dans la jurisprudence constitutionnelle relative au droit à un avocat, à imposer à l'État l'obligation de dépenser les ressources de l'aide juridique d'une manière particulière. En fait, dans l'affaire R. c. Prosper, Madame la juge L'Heureux-Dubé a déclaré qu'à son avis il n'appartenait pas aux tribunaux de décider, de façon générale, de l'éventail des services qu'un système d'aide juridique devrait offrir. L'affectation judicieuse des ressources de l'État est une question qui relève de la législature. D'autre part, il n'est pas certain que les tribunaux refuseraient d'intervenir et de conclure qu'il y a atteinte à un droit constitutionnel s'ils devaient faire face à un élément d'un programme d'aide juridique manifestement discriminatoire ou à un niveau de service tellement insuffisant que la magistrature ne pourrait conduire de procès équitables.

Conclusion

L'état actuel de la jurisprudence constitutionnelle relative au droit à un avocat semble donc imposer des limites modestes mais significatives à la structure des programmes d'aide juridique des provinces. Il semble évident que les tribunaux exigeront l'assistance juridique subventionnée, à tout le moins, dans les causes graves et complexes dans le domaine du droit pénal, lorsque la personne accusée n'a pas les compétences voulues pour se représenter elle-même. On peut également entrevoir la possibilité que s'élaborent d'autres principes constitutionnels qui pourraient s'appliquer à la façon dont sont conçus les programmes d'aide juridique. Le principal secteur de la loi qui pourrait permettre une certaine expansion en ce sens est l'article 7. Si l'on tient seulement compte des interprétations actuelles des notions de «liberté» et de «sécurité de la personne», il semblerait que l'on puisse considérer que l'article 7 pourrait s'appliquer dans divers contextes autres que le domaine du droit pénal. De plus, une interprétation plus large de l'article 7 pourrait être reliée à une analyse du principe d'égalité au sens de l'article 15 afin d'empêcher qu'un régime d'aide juridique définisse un éventail de services qui, directement ou indirectement, pourrait avoir un effet discriminatoire envers un groupe défini par un motif illicite de discrimination ou un motif analogue au sens de l'article 15.

Bien sûr, il est difficile de prédire l'évolution future de la jurisprudence, surtout sur des questions de cette nature. Pour l'objet qui nous occupe, cependant, il suffit de conclure, comme nous le faisons, qu'il est fort possible que la façon dont sont conçus les programmes d'aide juridique soit étudiée de très près à la lumière de la jurisprudence relative à la Charte, et que les personnes responsables d'élaborer ces programmes feraient bien de ne pas perdre cela de vue. Un système d'aide juridique axé exclusivement sur les causes de droit criminel, par exemple, ne pourrait probablement pas soutenir une contestation de nature constitutionnelle.

Le Droit Statutaire à un Avocat

Les provinces sont tenues par la loi de fournir une assistance juridique subventionnée en vertu de deux lois fédérales, la Loi sur les jeunes contrevenants et plusieurs articles du Code criminel.

La Loi sur les jeunes contrevenants

L'article 11 (4) de la Loi sur les jeunes contrevenants établit clairement un droit à l'assistance juridique gratuite pour les jeunes accusés d'infractions au sens de cette loi. La disposition qui exige qu'une telle assistance soit obligatoirement mise à la disposition des jeunes, à leur demande, se lit ainsi :

11.(4) Lorsque l'adolescent au cours du procès, audition ou examen visés au paragraphe (3) désire obtenir les services d'un avocat et n'y arrive pas, le tribunal pour adolescents …
(a) doit, s'il existe un service d'aide juridique ou d'assistance juridique dans la province où se déroule l'audition, le procès ou l'examen, soumettre le cas de l'adolescent à ce service pour qu'il lui soit désigné un avocat; ou
(b) peut et, à la demande de l'adolescent, doit ordonner qu'un avocat lui soit désigné, s'il n'existe pas de service d'aide juridique ou d'assistance juridique ou si l'adolescent n'a pu obtenir un avocat par l'intermédiaire d'un tel service.
(5) Lorsqu'une ordonnance est rendue en vertu de l'alinéa (4) b) à l'égard d'un adolescent, le procureur général de la province où est rendue l'ordonnance lui désigne un avocat ou veille à ce qu'un avocat lui soit désigné.

La Loi stipule donc, essentiellement, que la jeune personne qui demande les services d'un avocat ou d'une avocate doit être dirigée vers le programme d'aide juridique de la province et que si l'aide juridique n'est pas disponible, un avocat ou une avocate qui sera payé à même les deniers publics lui sera assigné, de façon obligatoire si le jeune en fait la demande, et à la discrétion du juge s'il n'en a pas fait la demande expresse. Bien que la Loi ordonne au procureur général de fournir et, implicitement, de payer l'avocat ou l'avocate, la façon habituelle de procéder, comme c'est le cas en Ontario, c'est que l'avocat est payé par le Régime d'aide juridique au tarif du Régime. Le droit du Régime de refuser un certificat d'aide juridique à un jeune contrevenant est donc plus théorique que réel. En outre, il est admis que le juge présidant au procès n'a pas le pouvoir de faire enquête sur les moyens financiers de la jeune personne ou de ses parents pour déterminer s'ils pourraient défrayer les services juridiques, puisque le juge ne dispose pas du pouvoir discrétionnaire de refuser une ordonnance obligeant le procureur à fournir une représentation juridique si l'adolescent en a fait la demande.

L'éventail des services prévus par la Loi est compris de façon large dans le sens que, selon le paragraphe 11 (1), ils s'appliquent à toutes les étapes des procédures. De plus, à la différence de la jurisprudence concernant le droit à un avocat pour les adultes, la représentation juridique subventionnée pour les jeunes ne se limite pas aux causes qui sont graves et complexes. Bien que la pratique ontarienne ait été de donner le choix de leur avocat aux jeunes qui ont reçu un certificat, la Loi ne l'exige pas. La Loi n'empêcherait pas, par exemple, l'établissement d'un comité de spécialistes qui traiterait des causes des jeunes contrevenants, ni présumément, un bureau doté en personnel ou un système d'avocats de service désignés à cette fin.

Le Code criminel

Parmi les dispositions du Code criminel portant sur les personnes accusées souffrant de troubles mentaux , on trouve deux articles qui établissent le droit à un avocat. Le premier, l'article 672.24, prévoit que le tribunal doit ordonner qu'une personne accusée soit représentée dans tous les cas où le tribunal a des raisons de croire que la personne accusée n'est pas apte à subir un procès. Le deuxième, l'article 672.5, paragraphe (8), prévoit que le tribunal ou la commission d'examen procédant à une audience décisionnelle doit désigner un avocat ou une avocate qui agira pour le compte de la personne accusée qui n'a pas d'autre représentation, a) dans les cas des personnes jugées inaptes à subir un procès ou b) dans tous les cas où l'intérêt de la justice l'exige. À l'origine, ces deux dispositions ne disaient pas qui devait payer les services juridiques, mais des modifications récentes ont introduit des mesures semblables à celles que l'on trouve dans la Loi sur les jeunes contrevenants. Si la personne accusée ne peut pas obtenir des services d'aide juridique, l'avocat ou l'avocate doit être payé par le procureur général de la province.

Trois articles du Code criminel confèrent à la magistrature le pouvoir discrétionnaire de désigner un avocat ou une avocate pour les appels portés devant les cours d'appel provinciales (article 684) ou la Cour suprême du Canada (article 694. 1), et pour les appels de déclarations sommaires de culpabilité (article 839) lorsque l'intérêt de la justice exige que la personne accusée bénéficie d'une assistance juridique et que celle-ci ne dispose pas des ressources pour l'obtenir. Si le programme d'aide juridique de la province refuse l'assistance à la personne accusée, il incombera au procureur général de payer l'avocat ou l'avocate. Les tribunaux ont exercé leur pouvoir discrétionnaire en tenant compte des mêmes considérations que celles qui prévalent quand il s'agit d'ordonner que soit désigné un avocat pour les procès, soit la situation financière de la personne accusée, le manque de connaissances et de compétence de l'accusé, la complexité de la cause et le risque d'incarcération.

Conclusion

Un examen des exigences statutaires et constitutionnelles justifiant la représentation juridique subventionnée révèle qu'il existe des contraintes législatives significatives dont la province doit tenir compte pour établir son système d'aide juridique. Les contraintes les plus claires ne sont toutefois pas susceptibles de poser problème. Il est peu probable que la province entende refuser la représentation juridique à des personnes accusées dans les causes criminelles graves et complexes, ou encore aux jeunes contrevenants ou aux personnes souffrant de troubles mentaux dans les catégories de causes prévues par le Code criminel. Par ailleurs, la possibilité que l'on donne une interprétation plus large au droit à un avocat prévu aux articles 7 et 15 de la Charte des droits et libertés fait en sorte qu'il pourrait être mal avisé pour une province d'ignorer les besoins de services dans divers domaines juridiques autres que le domaine pénal et ainsi risquer de mettre sur pied un programme d'aide juridique qui pourrait être jugé inconstitutionnel.

Établissement des Priorités en Ontario : L'expérience Récente

L'établissement des priorités dans le cadre du système d'aide juridique en Ontario s'effectue dans deux contextes différents. D'une part, le Comité d'aide juridique établit les priorités du programme des certificats, sous réserve de l'approbation du Barreau et de son conseil d'administration. D'autre part, les priorités du réseau des cliniques sont définies dans le contexte général de l'enveloppe du «droit de la pauvreté» au niveau de chaque clinique. En effet, les cliniques sont toutes dotées d'un conseil communautaire qui établit ordinairement les priorités à intervalles réguliers. Bien que nous n'ayons pas étudié de façon approfondie les mécanismes d'établissement des priorités des deux programmes, nous avons consigné ci-dessous nos impressions générales face à l'expérience récente.

Programme des Certificats

Le Régime administre le programme des certificats sous la direction du Comité d'aide juridique. Comme nous l'avons déjà expliqué, le Régime fournit un éventail de services, dont le plus important est sans conteste l'accès à des avocats de cabinets privés dans le cadre du programme des certificats. Afin de s'adapter au plafonnement des ressources financières par suite de la conclusion du protocole d'entente avec les autorités gouvernementales en 1994, le Régime a imposé une série de réductions de services en 1994, 1995 et 1996. Une statistique illustre clairement l'ampleur de ces réductions cumulatives. Le Régime a actuellement prévu la délivrance de 80 000 certificats pendant l'exercice 1996-1997 et d'autant de certificats en 1997-1998, soit une réduction de 150 000 certificats par rapport aux 231 383 certificats délivrés en 1992-1993. Pour faire face à une diminution aussi importante du nombre de certificats, le Régime a procédé à une réduction des services en trois étapes en vue, d'une part, de restreindre considérablement son engagement à fournir des services d'aide juridique dans des domaines du droit civil non reliés au bien-être de la famille et, d'autre part, de répartir ensuite les autres réductions nécessaires plus ou moins également dans les domaines du droit pénal, du droit de la famille et du droit des réfugiés et des immigrants.

Afin d'opérer des réductions dans ces trois grands domaines, le Régime a, après de nombreuses consultations, hiérarchisé les services offerts dans ces secteurs de sorte que les certificats ne soient accordés qu'aux cas les plus prioritaires. Nous décrivons ailleurs la nature des réductions de services entreprises. Pour les besoins du présent chapitre, une brève discussion des priorités établies suffira.

Avant 1994, dans le domaine du droit pénal, par exemple, les personnes inculpées d'actes criminels et celles qui étaient accusées d'infractions punissables par procédure sommaire (conduite en état d'ébriété, vol de marchandises évaluées à moins de 1 000 $ - 5 000 $ maintenant - etc.) pouvaient avoir accès à des services d'aide juridique. Par suite des modifications apportées au programme, à partir de 1994, seules les personnes qui, sur déclaration de culpabilité, risqueraient d'être incarcérées ou de perdre leur emploi, pouvaient obtenir des certificats. Les critères d'obtention de certificats ont été revus une autre fois et, depuis avril 1996, seules les personnes susceptibles d'être incarcérées ont maintenant droit à des certificats.

La situation dans le domaine du droit de la famille est semblable, quoique un peu plus complexe. Le système conçu à l'égard de ce secteur établissait cinq niveaux de priorités. Le premier niveau comprenait les affaires mettant en cause la protection de la sécurité d'un conjoint ou d'un enfant qui courait des risques ou d'un lien établi entre un père ou une mère et son enfant (garde/bien-être de l'enfance). Le deuxième niveau de priorité renfermait les modifications aux ordonnances de garde lorsqu'il n'y avait aucune urgence, les premières requêtes en matière de droit de visite pour établir et maintenir le rapport père ou mère et enfant, l'octroi d'aliments aux enfants ou au conjoint en cas de modification de l'ordonnance de garde, etc. Quant au troisième niveau, il concernait les requêtes en aliments (octrois et modifications) mettant en cause des bénéficiaires de l'aide sociale et les causes relatives à la garde liées à la liberté de circulation et d'établissement si le lien père ou mère et enfant n'est pas menacé. Le quatrième niveau regroupait les cas moins importants de garde et de droit de visite et les cas de protection de l'enfance si le point en litige est l'accès de membres de la famille qui offrent de prendre soin de l'enfant, etc. Enfin, le dernier niveau comprenait, par exemple, les modifications au droit de visite des grands-parents et d'autres parents qui ne sont pas les principales personnes s'occupant des enfants. À l'origine, on présumait que pendant l'exercice 1996-1997, le Régime pourrait offrir 29 000 certificats en droit de la famille et s'occuper, par conséquent, des cas appartenant aux deux premiers niveaux de priorité. Cependant, d'autres réductions sont devenues nécessaires et les services ont été exclusivement axés sur les cas ressortissant au premier niveau. Les graves conséquences de ces mesures d'austérité dans le domaine du droit de la famille ont entraîné récemment l'adoption d'une décision pour que, d'une part, davantage de ressources soient canalisées vers le droit de la famille et que, d'autre part, certaines causes appartenant au deuxième niveau de priorité soient admissibles à des certificats à partir du 1er avril 1997.

Dans le domaine du droit des immigrants et des réfugiés, même si l'élimination des certificats délivrés dans les cas de demandes d'immigration a permis de réaliser certaines économies, les principales réductions de dépenses résultaient d'autres facteurs : diminution des heures de consultation accordées aux demandeurs du statut de réfugié (de 29,5 heures à 16,0 heures), élimination quasi totale des paiements discrétionnaires supérieurs au barème des honoraires, et réduction du nombre de certificats demandés par suite de la diminution du nombre de dossiers. Des modifications ont aussi été apportées au barème d'honoraires applicables aux certificats en matière de droit pénal et de droit de la famille.

Même si d'autres types de modifications ont été faites en vue d'accroître l'efficience du Régime, il semblerait que la limitation des certificats d'aide juridique aux cas les plus prioritaires et la réduction concomitante des honoraires versés aux avocats qui acceptaient des certificats aient constitué les deux principales façons de réaliser des économies. Dans le domaine du droit pénal, l'établissement des priorités a porté exclusivement sur le critère de «liberté négative». On pourrait également dire que le concept de la «liberté négative» - les affaires de violence familiale et de protection de l'enfance - bien qu'assorti d'une certaine préoccupation face au bien-être des enfants, a dominé l'établissement des priorités dans le domaine du droit de la famille. Même si l'accès aux avocats de service a été quelque peu élargi, l'élimination pure et simple de certains services a semblé constituer la principale méthode de réduction de services. Les personnes qui, autrefois, auraient reçu des certificats d'aide juridique, n'avaient droit, tout à coup, qu'à un accès limité aux avocats de service ou ne recevaient tout simplement plus aucun service.

Réseau des Cliniques

Le réseau des cliniques fonctionne depuis longtemps sous le régime du budget fixe, régime qui s'applique maintenant au programme des certificats depuis l'adoption du protocole d'entente. Par conséquent, les cliniques savent très bien comment établir des priorités. Elles disposent depuis toujours de budgets annuels fixes et ont dû apprendre à adapter le niveau et la gamme des services offerts en fonction des fluctuations de la demande.

Comme nous l'avons déjà indiqué, le conseil communautaire de chaque clinique établit ses priorités. Un groupe de cliniques d'aide juridique communautaires a décrit le processus en ces termes dans un mémoire présenté au comité chargé de l'Examen :

Les conseils, avec l'aide de leur personnel, se réunissent au moins une fois par année pour examiner les priorités en matière de services. Dans le cadre du processus de financement, ils examinent les activités de l'année, les comparent aux priorités établies l'année précédente et établissent de nouvelles priorités pour l'année à venir. Les besoins communautaires peuvent être évalués et prévus en fonction d'un examen de la demande de services, d'une évaluation des modifications législatives ou politiques, d'une analyse des activités courantes, de consultations avec la communauté ou des connaissances des membres du conseil et du personnel de la clinique. De plus, les conseils procèdent souvent à des examens informels lors de leurs réunions mensuelles lorsqu'ils reçoivent des données à jour, y compris des statistiques sur les cas et les résumés des conseils fournis.

Règle générale, les conseils ont fourni des services d'avocats en fonction des conséquences directes et immédiates d'un problème juridique sur le bien-être physique des clients et de leur famille. Le fait que la plus grande partie des services officiels d'intervention qu'offrent les cliniques de services généraux en Ontario ait trait au maintien du revenu et aux rapports entre propriétaires et locataires en est la preuve. (En 1996, 56 pour 100 des nouveaux dossiers ouverts appartenaient à ces deux catégories.) L'absence de services directs dans ces domaines peut avoir des conséquences néfastes et immédiates sur le bien-être des clients : la faim et l'itinérance. Parmi les clients qui doivent recevoir une attention immédiate, mentionnons les familles menacées d'expulsion et celles qui doivent obtenir un chèque d'aide sociale pour payer leur loyer et acheter de l'épicerie. Au fil des ans, la prestation de services de représentation directe dans ces domaines a pris une importance primordiale et il a fallu trouver des solutions différentes pour répondre aux autres besoins.

Les conseils peuvent aussi tenir compte d'autres facteurs lorsqu'ils établissent leurs priorités : y a-t-il d'autres organismes ou ressources qui peuvent répondre tout aussi bien sinon mieux aux besoins précisés, les clients peuvent-ils combler leurs besoins eux-mêmes, etc. Il ressort de cette analyse qu'il importe que ces décisions soient prises au niveau local par des personnes qui connaissent les autres ressources disponibles dans la collectivité. Dans certaines régions, par exemple, les cliniques ne fournissent plus aucun service de représentation directe dans les cas d'accidents du travail, car un Bureau des conseillers des travailleurs y a été ouvert pour offrir des services de représentation spécialisée et de qualité. Par contre, les cliniques situées dans des régions éloignées du Nord doivent répondre à un éventail de besoins juridiques plus vaste que celui des cliniques des régions urbaines pour la simple et bonne raison qu'il n'existe aucun autre fournisseur de services.

Il est impossible d'établir des priorités qui s'appliqueront à toutes les collectivités tout le temps. Les cliniques répondent aux besoins en matière de «droit de la pauvreté» des collectivités clientes en observant les principes suivants :

  • Les priorités sont établies au niveau local par des membres de la collectivité qui en connaissent les caractéristiques et les besoins précis.
  • L'établissement des priorités constitue un processus continu qui est fonction de l'évolution des besoins et des caractéristiques de chaque collectivité. Il ne peut y avoir un ensemble fixe ou absolu de priorités.
  • Le processus d'établissement des priorités doit comprendre la prise en compte des conséquences à court terme et à long terme, directes et indirectes, pour tous les intéressés.

Vers un Nouveau Modèle D'établissement des Priorités

L'établissement des priorités du système d'aide juridique en Ontario dans le cadre d'un budget fixe continuera sans aucun doute de préoccuper grandement les gestionnaires du système. Il serait présomptueux de notre part d'affirmer que nous avons maîtrisé l'art d'établir des priorités dans le domaine de l'aide juridique ou mis au point la recette idéale à cette fin; toutefois, nous pensons qu'il peut être possible de tirer des leçons de l'analyse précédente et de l'expérience récente en Ontario. Bref, nous estimons que l'établissement des priorités dans le cadre de l'ensemble du système d'aide juridique devrait se fonder, à l'avenir, sur une espèce de fusion des approches qu'ont adoptées récemment les deux composantes du système. Nous attirons l'attention sur les huit thèmes ci-dessous.

L'importance de la consultation et d'une exploration des besoins du milieu. Les deux volets du système d'aide juridique - le programme des certificats et le réseau des cliniques - ont compté dans une certaine mesure sur divers processus de consultation pour établir leurs priorités. De plus, l'expérience du réseau des cliniques illustre l'importance d'essayer de faire enquête sur l'éventail des besoins des clients grâce à diverses techniques. En fait, comme nous l'avons déjà proposé, il se pourrait fort bien que le système d'aide juridique élargi puisse utiliser plus efficacement la composante des cliniques pour mieux suivre l'évolution des besoins des clients. Les administrateurs de l'aide juridique et les autres fournisseurs de services peuvent certainement participer eux aussi à la collecte de données sur les besoins. Toutefois, nous sommes d'avis que l'ensemble du système d'aide juridique doit, d'une part, adopter une approche plus systématique et davantage axée sur la consultation pour évaluer les besoins et, d'autre part, instaurer les mécanismes organisationnels appropriés en vue d'atteindre cet objectif.

L'importance de répondre à des besoins nombreux et diversifiés. Nous avons illustré dans un chapitre précédent le vaste éventail de besoins de services juridiques des clients habituels du système d'aide juridique. L'analyse effectuée dans le présent chapitre appuie le point de vue selon lequel il est difficile de justifier l'exclusion de vastes secteurs de services du système d'aide juridique. Il est certainement nécessaire, dans le cadre d'un système d'aide juridique doté d'un budget fixe, d'affecter les ressources aux causes les plus méritoires. Toutefois, ces causes semblent éparpillées dans tous les domaines juridiques qui étaient habituellement couverts par les deux composantes du système d'aide juridique. L'accroissement éventuel du traitement constitutionnel accordé au droit à l'assistance d'un avocat peut servir à renforcer ce point de vue, mais ne doit pas être considéré comme l'élément moteur sous-tendant l'élargissement des services.

La nécessité d'assurer une supervision stratégique de l'ensemble du système tout en tenant compte des conditions locales. L'expérience du programme des certificats illustre l'importance d'une perspective globale qui s'appuie sur une base de données adéquate. Quant à elle, l'expérience du programme des cliniques révèle l'importance de la participation au niveau local et de l'adaptation aux conditions locales et la nécessité de pouvoir communiquer avec un vaste éventail de fournisseurs de services dans la collectivité. Ces deux expériences donnent à penser que l'établissement des priorités en matière de prestation de services au niveau central devrait se faire à l'échelle du système, mais qu'il devrait être possible, dans une certaine mesure, de déterminer au niveau local la gamme des services nécessaires, notamment dans le domaine du «droit de la pauvreté».

La réduction du poids accordé au critère de la «liberté négative» dans l'établissement des priorités. L'analyse effectuée dans le présent chapitre révèle qu'un certain nombre de difficultés surgiront si une trop grande importance est accordée au critère de la «liberté négative». Nous croyons d'ailleurs que plusieurs difficultés sont déjà apparues lors des initiatives récentes d'établissement des priorités dans le cadre du programme des certificats. En fait, l'importance accordée au critère de la «liberté négative», tant dans le domaine du droit pénal que dans celui du droit de la famille, a eu pour conséquence qu'un certain nombre de causes méritoires n'ont bénéficié d'aucun service ou seulement de services minimes.

L'importance d'intégrer les questions relatives aux modèles de prestation dans le processus d'établissement des priorités. Le programme des cliniques a une plus vaste expérience quand il s'agit d'intégrer les modèles de prestation de services aux initiatives d'établissement des priorités que le programme des certificats. Cela ne signifie pas que le programme des certificats a été complètement réfractaire à de telles considérations. Par exemple, la prestation de services dans le domaine du droit de la famille est passée, dans une certaine mesure, d'une approche axée sur les certificats à une approche davantage centrée sur les avocats de service. Néanmoins, le programme des cliniques a réussi un peu mieux que l'autre programme à mettre au point toute une gamme de services et à reconnaître que l'accès à la justice ne doit pas toujours signifier accès à un avocat ou accès à des services complets d'intervention. L'adoption de ce point de vue réduit le besoin de compter sur l'approche axée sur la suppression pure et simple de services et permet d'essayer d'évaluer les conséquences du retrait des services et d'y remédier grâce à la mise au point d'un éventail plus vaste de modèles de prestation de services. Lorsqu'il établit ses priorités, le système d'aide juridique devrait donc étudier toute la gamme des modèles de prestation éventuels en vue d'adapter le type de service à l'intensité d'un besoin particulier. Par conséquent, l'établissement des priorités devrait se faire en fonction des questions analytiques énoncées dans notre examen des modèles de prestation au chapitre 7.

Lorsqu'il élargit sa capacité de fournir des services de renseignements de toutes sortes, le système d'aide juridique doit éviter d'engager des dépenses relativement à des services d'information que d'autres intervenants du système juridique peuvent mieux offrir que lui comme, par exemple, le service d'administration des tribunaux du ministère du Procureur général. L'expérience récente révèle que la réduction des services fondamentaux qu'offrent les tribunaux risque de forcer les avocats de service et le programme des cliniques à fournir des renseignements que le personnel des tribunaux pourrait offrir de façon plus efficiente et avantageuse.

L'importance d'axer le débat concernant l'établissement des priorités sur les conséquences pour les clients. Dans le cadre des débats concernant l'établissement des priorités liées à la prestation et au retrait de services, nous estimons qu'une fusion des approches utilisées dans les deux programmes pourrait se révéler utile. Le programme des certificats a surtout cherché à répertorier les types les plus importants de causes qui pourraient bénéficier de services. Par exemple, la tentative de hiérarchisation des types de causes dans le domaine du droit de la famille est révélatrice des besoins des clients. Néanmoins, elle représente aussi un essai de généralisation des types d'affaires qui comporte certains risques, dont celui de ne pas tenir suffisamment compte de la situation des parties en cause. En effet, certains facteurs comme la précarité des conditions de vie d'une personne donnée, ses capacités de lecture et d'écriture ou de communication, l'existence d'une invalidité, etc. devraient influer sur l'affectation de ressources d'aide juridique limitées. Si l'on veut combler un vaste éventail de besoins de services dans le cadre d'un système à budget fixe, il semble essentiel d'insister sur les conséquences éventuelles pour les clients du défaut de fournir des services.

L'importance d'utiliser les ressources de façon stratégique pour faciliter l'accès à la justice. Dans certains contextes, la façon la plus efficace de favoriser l'accès à la justice peut consister à attaquer le problème de façon systémique. On peut, par exemple, chercher à modifier le comportement des fonctionnaires pour qu'ils interprètent les politiques législatives ou leur mandat d'une autre façon. On peut aussi tenter de modifier ou d'éclaircir un texte législatif grâce à des discussions avec les autorités gouvernementales ou à l'adoption de stratégies en matière de litige comme les causes types ou les recours collectifs. Comme nous l'avons déjà précisé, il se pourrait fort bien que la meilleure façon de réduire la demande d'aide juridique attribuable à certaines lois particulièrement complexes consiste tout bonnement à simplifier ces textes. Lorsqu'on établit les priorités en matière de prestation de services, on doit accorder une attention toute spéciale aux possibilités que suppose l'emploi stratégique des ressources afin de combler de la meilleure façon possible les besoins juridiques des Ontariens et Ontariennes à faible revenu. L'orientation vers un système doté d'un budget fixe accroît le besoin d'adopter une telle approche.

L'importance de réviser les mécanismes d'établissement des priorités à la lumière de l'expérience afin de tenir compte de l'évolution de la société et du droit. Comme nous l'avons mentionné plus haut, nous estimons que les mécanismes d'établissement des priorités doivent continuer d'être souples et être révisés en fonction de l'expérience. Il faudra adapter les priorités au fur et à mesure que les responsables du système d'aide juridique évaluent les besoins juridiques changeants des habitants à faible revenu de la province et le succès, ou l'échec, de certains modèles de prestation de services pour combler des besoins particuliers. Il faudra aussi adapter les priorités en fonction de l'évolution des conditions sociales et économiques et, naturellement, des modifications au système juridique qui créent des besoins chez les clients.

RECOMMANDATIONS

Dans le cadre d'un système d'aide juridique doté d'un budget fixe, les ressources devraient être affectées selon les priorités établies à la lumière des considérations suivantes :

  • l'importance de la consultation et d'une exploration des besoins du milieu;
  • l'importance de répondre à des besoins nombreux et diversifiés;
  • la nécessité d'assurer une supervision stratégique de l'ensemble du système tout en tenant compte des conditions locales;
  • la réduction du poids accordé au critère de la «liberté négative» (risque d'incarcération) dans l'établissement des priorités;
  • l'importance d'intégrer les questions relatives aux modèles de prestation dans le processus d'établissement des priorités;
  • l'importance d'axer le débat concernant l'établissement des priorités sur les conséquences pour les clients;
  • l'importance de réviser les mécanismes d'établissement des priorités à la lumière de l'expérience afin de tenir compte de l'évolution de la société et du droit.