Ministère du Procureur général English

Établir un juste équilibre – Rapport de l'Éxamen d'experts de la Loi sur le privilège dans l'industrie de la construction de l'Ontario

Rapport préparé pour le ministère du Procureur général («MPG») et le ministère du Développement économique, de l’Emploi et de l’Infrastructure

Remis le 30 Avril 2016

Bruce Reynolds, Sharon Vogel


Table des matières

  1. Chapitre 1 : Introduction
  2. Chapitre 2 : Présentation de l’Examen
  3. Chapitre 3 : Exercice du privilège
    1. 1. Aperçu
    2. 2. Améliorations
      1. 2.1 Contexte
        1. 2.1.1 Clarté de la définition
        2. 2.1.2 Applicabilité aux projets de technologie de l’information (« TI »)
      2. 2.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 2.3 Analyse et recommandations
    3. 3. Propriétaire
      1. 3.1 Contexte
      2. 3.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 3.3 Analyse et recommandations
    4. 4. Prix
      1. 4.1 Contexte
      2. 4.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 4.3 Analyse et recommandations
    5. 5. Prestation de services
      1. 5.1 Contexte
      2. 5.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 5.3 Analyse et recommandations
    6. 6. Bien-fonds municipaux et parapublics
      1. 6.1 Contexte
      2. 6.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 6.3 Analyse et recommandations
  4. Chapitre 4 : Conservation, opposabilité et extinction des privilèges
    1. 1. Aperçu
    2. 2. Conservation
      1. 2.1 Délais de conservation des privilèges
        1. 2.1.1 Contexte
        2. 2.1.2 Résumé de la position des intervenants
        3. 2.1.3 Analyse et recommandation
      2. 2.2 La résiliation en tant qu’élément déclencheur
        1. 2.2.1 Contexte
        2. 2.2.2 Résumé de la position des intervenants
        3. 2.2.3 Analyse et Recommandations
      3. 2.3 Certificat d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance
        1. 2.3.1 Contexte
        2. 2.3.2 Résumé de la position des intervenants
        3. 2.3.3 Analyse et recommandations
    3. 3. Opposabilité
      1. 3.1 Contexte
      2. 3.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 3.3 Analyse et recommandations
    4. 4. Extinction
      1. 4.1 Contexte
      2. 4.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 4.3 Analyse et recommandations
    5. 5. Abus de privilèges
      1. 5.1 Contexte
      2. 5.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 5.3 Analyse et recommandations
    6. 6. Privilèges grevant des types particuliers de biens
      1. 6.1 Condominiums
        1. 6.1.1 Contexte
        2. 6.1.2 Résumé de la position des intervenants
        3. 6.1.3 Analyse et recommandations
      2. 6.2 Subdivisions résidentielles
        1. 6.2.1 Contexte
        2. 6.2.2 Résumé de la position des intervenants
        3. 6.2.3 Analyse et recommandations
      3. 6.3 Propriétés à bail
        1. 6.3.1 Contexte
        2. 6.3.2 Résumé de la position des intervenants
        3. 6.3.3 Analyse et recommandations
  5. Chapitre 5 : Retenues et exécution pour l’essentiel
    1. 1. Aperçu
    2. 2. Montant de la retenue
      1. 2.1 Contexte
      2. 2.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 2.3 Analyse et recommandations
    3. 3. Définitions de l’« exécution pour l’essentiel » et de l’« achèvement »
      1. 3.1 Contexte
      2. 3.1 Résumé de la position des intervenants
      3. 3.2 Analyse et recommandations
    4. 4. Retenue pour l’achèvement des travaux
      1. 4.1 Contexte
      2. 4.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 4.3 Analyse et recommandations
    5. 5. Versement obligatoire de la retenue
      1. 5.1 Contexte
      2. 5.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 5.3 Analyse et recommandations
    6. 6. Versement annuel, échelonné et segmenté de la retenue
      1. 6.1 Contexte
      2. 6.2 Résumé de la position des intervenants
        1. 6.2.1 Position générale sur le versement anticipé
        2. 6.2.2 Versement annuel
        3. 6.2.3 Versement échelonné
        4. 6.2.4 Versement segmenté
      3. 6.3 Analyse et recommandations
    7. 7. Ententes de report
      1. 7.1 Contexte
      2. 7.2 Analyse et recommandations
    8. 8. Retenue pour vices de construction
      1. 8.1 Contexte
      2. 8.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 8.3 Analyse et recommandations
    9. 9. Utilisation d’instruments financiers pour les besoins de la retenue
      1. 9.1 Contexte
      2. 9.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 9.3 Analyse et recommandations
  6. Chapitre 6 : Procédure sommaire
    1. 1. Aperçu
    2. 2. Changements à la nature sommaire des instances introduites en vertu de la Loi
      1. 2.1 Contexte
      2. 2.1 Autorisation de présenter une motion
        1. 2.1.1 Autorisation de procéder à des interrogatoires préalables ainsi qu’à la communication de documents
        2. 2.1.2 Autorisation de déposer une mise en cause
        3. 2.1.3 Appels d’une ordonnance interlocutoire
      3. 2.2 Résumé de la position des intervenants
      4. 2.3 Analyse et recommandations
        1. 2.3.1 Autorisation de présenter une motion
        2. 2.3.2 Autorisation de procéder à des interrogatoires préalables et à la communication de documents
        3. 2.3.3 Autorisation de déposer une mise en cause
        4. 2.3.4 Appel d’une ordonnance interlocutoire
    3. 3. Jonction des actions sur privilège et des actions relatives à la fiducie
      1. 3.1 Contexte
      2. 3.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 3.3 Analyse et recommandations
    4. 4. Gestion de cause et renvois aux protonotaires
      1. 4.1 Contexte
        1. 4.1.1 Gestion de causes
        2. 4.1.2 Renvois
      2. 4.2 Résumé de la position des intervenants
        1. 4.2.1 Gestion de cause
        2. 4.2.2 Renvois
      3. 4.3 Analyse et recommandations
    5. 5. Seuils pécuniaires et considérations spéciales relatives aux projets de rénovation domiciliaire
      1. 5.1 Contexte
      2. 5.2 Résumé de la position des intervenants
      3. 5.3 Analyse et recommandations
  7. Chapitre 7 : Fiducies de construction
    1. 1. Aperçu
    2. 2. Contexte
      1. 2.1 Dispositions de fiducie en Ontario et autres territoires
      2. 2.2 Les créances fiduciaires dans une procédure d’insolvabilité
        1. 2.2.1 Régime fiduciaire en Ontario
          1. 2.2.1.1 Dispositions de fiducie de la Loi
          2. 2.2.1.2 Rejet par l’Ontario des comptes de retenue en 1983
        2. 2.2.2 Régimes fiduciaires dans les autres provinces
          1. 2.2.2.1 British Columbia
          2. 2.2.2.2 Saskatchewan
        3. 2.2.3 Régimes de fiducie dans quelques territoires étrangers
          1. 2.2.3.1 Aux États-Unis
          2. 2.2.3.2 Au Royaume-Uni
          3. 2.2.3.3 En Irlande du Nord
          4. 2.2.3.4 En Écosse
          5. 2.2.3.5 En Australie
    3. 3. Résumé de la position des intervenants
    4. 3.1 Position des intervenants sur l’efficacité des dispositions actuelles sur les fiducies
    5. 3.2 Position des intervenants sur les mécanismes obligatoires pour la mise sous séquestre des fonds en fiducie
    6. 4. Analyse et recommandations
    7. 4.1 Efficacité des dispositions actuelles sur les fiducies
    8. 4.2 Outils pour la mise en séquestre des fonds en fiducie
    9. 4.3 Cautionnements obligatoires
  8. Chapitre 8 : Rapidité des paiements
    1. 1. Aperçu
    2. 2. Contexte
      1. 2.1 Projet de loi 69 – Loi de 2013 sur les paiements rapides
      2. 2.2 Opposition au projet de loi 69
      3. 2.3 Appui du projet de loi 69
      4. 2.4 Le mouvement en faveur d’un régime de paiements rapides
        1. 2.4.1 Législation américaine sur les paiements rapides
          1. 2.4.1.1 Loi fédérale des États-Unis
          2. 2.4.1.2 Législation des États
          3. 2.4.1.3 L’efficacité des lois américaines en matière de paiements rapides
        2. 2.4.2 Royaume-Uni
        3. 2.4.3 Autres Pays
      5. 2.5 Leçons tirées du mouvement des paiements rapides
    3. 3. Résumé de la position des intervenants
      1. 3.1 Partisans d’un régime de paiements rapides
      2. 3.2 Préoccupations des intervenants au sujet des paiements rapides
    4. 4. Analyse et recommandations
      1. 4.1 À quels types de contrats le régime des paiements rapides devrait-il s’appliquer?
      2. 4.2 Dans la pyramide de construction, à quel niveau de contrat le régime de paiements rapides devrait-il s’appliquer?
      3. 4.3 Quel devrait être l’élément déclencheur du paiement?
      4. 4.4 Quelle devrait être le délai de paiement?
      5. 4.5 À quel moment l’entrepreneur a-t-il le droit de remettre une facture?
      6. 4.6 Pour quels motifs devrait-on pouvoir retenir un paiement, et à quel moment?
      7. 4.7 Quels devraient être les recours qui peuvent être exercés en cas de défaut de paiement?
      8. 4.8 Faudrait-il inclure des exigences de divulgation financière dans un régime de paiements rapides?
  9. Chapitre 9 : Arbitrage intérimaire
    1. 1. Aperçu
    2. 2. Contexte
      1. 2.1 L’expérience du Royaume-Uni, à ce jour, en matière d’arbitrage intérimaire
      2. 2.2 L’arbitrage intérimaire désormais adopté dans de nombreux territories
      3. 2.3 Revue comparative
        1. 2.3.1 Qui peut se prévaloir l’arbitrage intérimaire ?
        2. 2.3.2 Qui peut adjuger un différend et comment l’arbitre intérimaire est-il nommé ?
          1. 2.3.2.1 Qui peut adjuger un différend ?
          2. 2.3.2.2 Comment est nommé l’arbitre intérimaire ?
        3. 2.3.3 Quels types de différends peuvent être arbitrés par un arbitre intérimaire ?
        4. 2.3.4 Qu’est-ce que le processus d’arbitrage intérimaire et comment les coûts sont-ils traités ?
          1. 2.3.4.1 What Is the Adjudication Process?
          2. 2.3.4.2 Échéancier de l’arbitrage intérimaire légal
          3. 2.3.4.3 Comment les coûts sont-ils traités ?
        5. 2.3.5 Comment sont appliquées les décisions des arbitres intérimaires ?
        6. 2.3.6 L’interface entre l’arbitrage intérimaire et la législation sur le privilège
    3. 3. Sommaire des points de vue des parties intervenants
    4. 4. Analyse et recommandations
    5. 5. Arbitrage intérimaire spécifique à l’Ontario
      1. 5.1 Qui peut se prévaloir de l’arbitrage intérimaire ?
      2. 5.2 Qui peut procéder à un arbitrage intérimaire d’un différend et comment l’arbitre intérimaire est-il nommé ?
        1. 5.2.1 Qui peut procéder à l’arbitrrage intérimaire d’un différend ?
        2. 5.2.2 Comment l’arbitre intérimaire est-il sélectionné ?
      3. 5.3 Quels différends peuvent être réglés par arbitrage intérimaire ?
      4. 5.4 Quel processus et à quel coût ?
        1. 5.4.1 Processus
        2. 5.4.2 Coûts
      5. 5.5 Comment sont exécutées les décisions d’arbitrage intérimaire ?
      6. 5.6 Comment l’arbitrage intérimaire s’harmoniserait-il avec la Loi ?
  10. Chapitre 10 : Cautionnements
    1. 1. Aperçu
    2. 2. Contexte
      1. 2.1 Les cautionnements de façon générale
      2. 2.2 Les cautionnements obligatoires
        1. 2.2.1 États-Unis
          1. 2.2.1.1 Le régime fédéral
          2. 2.2.1.2 Les régimes étatiques
      3. 2.3 La livraison électronique des cautionnements
      4. 2.4 Assurance pour défaut du sous-traitant
    3. 3. Résumé de la position des intervenants
    4. 4. Analyse et recommandations
  11. Chapitre 11: Modifications techniques
    1. 1. Aperçu
    2. 2. Irrégularités pouvant être remédiées par l’application de la Loi
    3. 3. Réunions en vue d’une transaction prévues par la Loi
    4. 4. Harmonisation de la Loi avec la Loi sur l’enregistrement des actes
    5. 5. Droit de saisir des pièces de machinerie et d’équipement
    6. 6. Ajout de renseignements supplémentaires dans le certificat d’exécution du contrat pour l’essentiel
    7. 7. Couvert
    8. 8. Avis écrit de privilège
    9. 9. Demandes de renseignements
    10. 10. Résiliation du privilège par le dépôt d’une caution
      1. 10.1 Personnes autorisées à résilier un privilège
      2. 10.2 Montant
      3. 10.3 Types de caution acceptables
      4. 10.4 Procédure à suivre pour le dépôt de la caution
    11. 11. Déclaration concernant l’affectation de l’hypothèque
  12. Chapitre 12 : Éduquer les membres de l’industrie et examen périodique
    1. 1. Aperçu
    2. 2. Guides de pratiques et bulletins d’interprétation
    3. 3. Instituer un examen périodique de la Loi
  13. Chapitre 13 : Sommaire des recommandations
  14. Chapitre 14 : Conclusion et remerciements
  15. Annexe A : Liste des intervenants
  16. Annexe B : Promptness of payment internationally (en anglais)
    1. 1. New Zealand
    2. 2. Ireland
    3. 3. Singapore
    4. 4. Malaysia
    5. 5. Hong Kong (Proposed)
    6. 6. Australian Prompt Payment Legislation
      1. 6.1 Australia (East Coast)
      2. 6.2 Australia (West Coast)
  17. Annexe C : Adjudication Considerations and Mechanics (en anglais)
    1. 1. Who can require adjudication?
    2. 2. Who can adjudicate a dispute and how is the adjudicator nominated?
      1. 2.1 Who can adjudicate a dispute
      2. 2.2 How are they nominated?
    3. 3. What types of disputes can be adjudicated?
    4. 4. What is the adjudication process and how are costs dealt with?
      1. 4.1 Process Timeframes
      2. 4.2 Costs of Adjudication
      3. 4.3 Allocation of Costs
    5. 5. How is a decision of an adjudicator enforced?

Tableau de législation

Territoire/Pays Titre de la Loi Abbréviation
Législation canadienne
Colombie-Britannique Builders Lien Act[1] Loi de la Colombie-Britannique
Alberta Builders’ Lien Act[2] Loi de l’Alberta
Ontario Loi sur le privilège dand l’industrie de la construction[3] Loi de l’Ontario ou la Loi
Saskatchewan Builders’ Lien Act[4] Loi de la Saskatchewan
Manitoba Loi sur le privilège du constructeur[5] Loi du Manitoba
Nouveau-Brunswick Mechanics’ Lien Act[6] Loi du Nouveau-Brunswick
Nouvelle-Écosse Builders’ Lien Act[7] Loi de la Nouvelle-Écosse
Île-du-Prince-Édouard Mechanics’ Lien Act[8] Loi de l’Î.-P.-É.
Terre-Neuve-et-Labrador Mechanics’ Lien Act[9] Loi de la Nouvelle-Écosse
Yukon Builders Lien Act[10] Loi du Yukon
Territoires du Nord-Ouest Mechanics Lien Act[11] Loi des Territoires du Nord-Ouest
Nunavut Loi du Nunavut
Législation étrangère
Royaume-Uni Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996[12] Loi du Royaume-Uni
Nouvelle-Zélande Construction Contracts Act 2002[13] Loi de la Nouvelle-Zélande
Irlande Construction Contracts Act 2013[14] Loi de l’Irlande
Singapour Building and Construction Industry Security of Payment Act 2004[15] Loi de Singapour
Malaisie Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012[16] Loi de Malaisie
Nouvelle-Galles du Sud Building and Construction Industry Security of Payment Act 1999[17] Loi de la Nouvelle-Galles du Sud
Victoria Building and Construction Industry Security of Payment Act 2002[18] Loi de Victoria
Queensland Building and Construction Industry Payments Act 2004 Loi de Queensland
Australie du Sud Building and Construction Industry Security of Payment Act 2009 Loi de l’Australie du Sud
Tasmanie Building and Construction Industry Security of Payment Act 2009 Loi de la Tasmanie
Territoire de la Capitale de l’Australie Building and Construction Industry (Security of Payment) Act 2009 Loi du Territoire de la Capitale de l’Australie
Australie Occidentale Construction Contracts Act 2004 Loi de l’Australie Occidentale
Territoire du Nord Construction Contracts (Security of Payments) Act 2004 Loi du Territoire du Nord

Chapitre 1 : Introduction

Le document qui suit la présente Introduction constitue le Rapport final (le « Rapport ») de l’Examen d’experts de la Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction de l’Ontario. Le Rapport décrit certaines de nos recherches sur les questions examinées et renvoie à plusieurs reprises aux observations des intervenants qui ont été consultés au cours du processus d’une durée d’environ 14 mois qui a débouché sur le présent Rapport. Bien que le déroulement de l’Examen soit expliqué en détail au Chapitre 2 – Présentation de l’Examen, il est important de mentionner, à titre introductif, que le Rapport n’est pas que le simple résultat d’une recherche juridique; il est également le produit de nombreuses observations et consultations tenues auprès des intervenants au cours de l’année 2015, et des travaux d’un Groupe consultatif menés au début de l’année 2016. En d’autres mots, lorsque nous faisons parfois référence à l’Examen, nous incluons en quelque sorte notre équipe de Borden Ladner Gervais LLP, notamment l’honorable Dennis O’Connor, c.r., Soizic Reynal de St. Michel, James Little (secrétaire de l’Examen), Chuck Andary et Imogen Bailey, ainsi que tous les intervenants et experts en la matière qui ont participé au processus.

Comme nous l’avons expliqué lors de chacune des réunions de consultation des intervenants, soit environ une trentaine, notre mandat de représentation quant à l’Examen est en essence une relation avocat-client. Nos clients sont le ministère du Procureur général (« MPG ») et le ministère du Développement économique, de l’Emploi et de l’Infrastructure. Par conséquent, l’Examen n’a pas été mené à titre d’enquête publique indépendante, comme la Commission d’enquête sur Walkerton, par exemple. Nos directives étaient plutôt d’effectuer des recherches et de produire un avis juridique innovant. Le caractère particulièrement innovant se retrouve dans nos directives qui incluaient également le mandat de mener une consultation généralisée au sein de l’industrie de la construction de l’Ontario. De façon tout aussi importante, nos clients s’étaient engagés dès le départ à nous accorder une indépendance intellectuelle dans nos travaux.

Lors de l’Examen, nous avons communiqué avec plus de 60 intervenants et avons cerné environ 90 questions et sous-questions. Le nombre d’intervenants et de questions a partiellement découlé de notre mandat d’agir de manière inclusive, transparente et collaborative. Afin de produire le Rapport, il était nécessaire d’analyser la liste de questions à l’égard de notre mandat principal, lequel était décrit dans l’annonce du MPG de février 2015. Comme mentionné lors des réunions de consultation des intervenants, les questions principales quant à notre mandat étaient, et sont, la modernisation de la Loi, la rapidité de paiement et l’efficacité du règlement des différends. Notre mandat n’incluait pas, par exemple, de nous prononcer sur des questions d’approvisionnement, lesquelles ne sont pas visées par la Loi, ni de proposer l’introduction de nouvelles lois provinciales ou de modifications majeures à des lois provinciales existantes. Compte tenu de ce qui précède, nous avons déterminé qu’un petit nombre de questions, comme la divulgation de renseignements financiers durant l’approvisionnement lié aux projets, les dispositions d’exclusion de soumissionnaires et l’adoption potentielle de mesures législatives concernant les fausses réclamations, dépassaient notre mandat. Cela dit, la grande majorité des questions jusqu’à présent soulevées au cours de l’Examen ont fait l’objet de recherches, ont été examinées et sont traitées dans le Rapport qui suit.

Il est également important de noter l’ampleur des questions que nous avons examinées relativement à la Loi. Comme indiqué plus haut, certains thèmes ne relevaient pas de notre mandat; néanmoins, nous étions prêts à examiner tous éléments s’inscrivant dans le contexte de la Loi. En effet, nous avons envisagé des modifications majeures potentielles allant jusqu’à l’abrogation de la Loi. Il est toutefois ressorti des réunions de consultation des intervenants, de leurs observations écrites et des discussions du Groupe consultatif que la continuation du régime de privilège et de retenues en tant que moyen de protection de l’industrie de la construction jouissait d’un soutien pratiquement unanime. Par conséquent, les recommandations formulées dans notre Rapport visent à permettre à la Loi de mieux atteindre ses objectifs politiques clés et à renforcer certains éléments de la Loi, comme l’accélération du paiement et l’amélioration de l’efficacité du règlement des différends, qui n’ont pas évolué de manière optimale depuis 1983. En outre, nous recommandons certains concepts relativement nouveaux qui, selon nous, renforceront la Loi tout en soutenant l’objet de la législation de 1983.

Quelques mots sur la forme du Rapport : en juillet 2015, nous avons distribué la Trousse d’information et mis en ligne le site Web de l’Examen afin que les intervenants et le public puissent y avoir accès facilement. La Trousse d’information, qui a été divisée en 14 catégories de questions, visait à fournir le contexte aux questions qui avaient été déterminées jusque-là. Bien entendu, depuis la distribution de la Trousse d’information, nous avons mené les réunions de consultation des intervenants et du Groupe consultatif, et nous avons reçu de multiples observations écrites des intervenants (lesquelles ont toutes été affichées sur le site Web de l’Examen). Ce processus nous a permis de distinguer entre les questions principales, certaines questions de fond, et certaines questions techniques. Également, certaines questions qui apparaissaient initialement distinctes se sont avérées intimement liées les unes aux autres à mesure que nos recherches et analyses ont progressé. De plus, nous avons décidé de recommander que les dispositions de la Loi concernant l’ordre de priorité restent inchangées et que le recours aux modes alternatifs de résolution des conflits demeure volontaire et ne soit pas régi par la Loi. Conséquemment, notre analyse quant à ces questions ne figure pas dans le Rapport, mais elle sera affichée sur le site Web de l’Examen sous forme de documents de référence. Ainsi, la division des catégories contenues dans la Trousse d’information a changé et le lecteur aura tôt fait de remarquer que le Rapport final dispose de sa propre structure organisationnelle.

Au cours des cinq réunions du Groupe consultatif, toutes les questions discutées n’ont pas fait l’unanimité. Cependant, un large consensus a été atteint de manière générale en ce qui concerne trois questions principales : le maintien et la modernisation du recours fondé sur le privilège et les retenues; l’établissement d’un régime ontarien de rapidité de paiement; et la mise en place d’un modèle d’arbitrage intérimaire (« adjudication ») ciblé afin d’accroître l’efficacité de la résolution des différends dans toute l’industrie de la construction en Ontario.

Dans nos recommandations, nous avons tenté avant tout d’atteindre un équilibre adéquat entre les intérêts et les tensions qui s’opposent, d’où le titre du présent Rapport : Établir un juste équilibre. Parmi les principes reliés entre eux que nous avons rencontrés, le plus fondamental s’avère peut-être celui de la tension entre règlementation et liberté contractuelle. Néanmoins, les valeurs concurrentes de flux de trésorerie et la nécessité de garanties ont également occupé une place prépondérante, tout comme la tension entre efficacité et exhaustivité en ce qui concerne la résolution de différends. De manière générale, nous devions aborder un ensemble complexe de mécanismes interdépendants de la manière la plus pratique que possible compte tenu des circonstances. Dans chacun des cas, nous avons tenté de formuler une recommandation à la fois pratique et efficace. Cela dit, il importe également de reconnaître, et le lecteur en sera conscient, que nous sommes arrivés à la conclusion fondamentale que la rapidité de paiement, soutenue par la remarquable efficacité de l’arbitrage intérimaire, (« adjudication »), représente un objectif politique clé qui justifie le besoin d’établir un juste équilibre permettant d’incorporer dans la législation les éléments mis de l’avant dans ces recommandations.

Dans le cadre de la présente introduction, nous souhaitons formuler une recommandation fondamentale. Compte tenu de l’ampleur et de la portée des modifications que nous recommandons, une nouvelle loi sera créée, une loi qui comprend des droits et des recours qui vont considérablement au-delà des privilèges et des fiducies dans l’industrie de la construction. Nous suggérons de nommer ce nouveau texte législatif la Loi sur la construction : une loi sur la sécurité de paiement et le règlement efficace des différends dans l’industrie de la construction. Nous estimons qu’un tel changement reflète les modifications que nous recommandons, les changements survenus au sein de l’industrie depuis 1983 et le désir collectif d’aller de l’avant quant à la modernisation de la législation.

En conclusion, nous nous estimons privilégiés d’avoir été sélectionnés pour mener à bien cet Examen et, avec l’aide des personnes mentionnées ci-dessus, nous avons déployé tous nos efforts pour remplir notre mandat.

Bruce Reynolds, conseiller juridique

Sharon Vogel, co-conseillère juridique

30 avril 2016

Chapitre 2 : Présentation de l’Examen

Le 11 février 2015, nous avons été nommés pour effectuer un examen d’experts de la Loi (« Examen »). C’est le ministère du Procureur général (MPG) qui en a fait l’annonce au public. Comme indiqué plus haut, nous avons pour mandat de conseiller le MPG et le ministère du Développement économique, de l’Emploi et de l’Infrastructure (collectivement, les « ministères »)[19].

Notre principal interlocuteur a été, tout au long de l’Examen, le MPG, et plus particulièrement M. Irwin Glasberg, sous-procureur général adjoint, Division des politiques et de l’innovation.

Initialement, nous devions présenter le présent rapport d’expert (le « Rapport ») le 31 décembre 2015. L’échéance a finalement été reportée au 30 avril 2016.

À la suite de l’annonce de notre nomination, nous avons travaillé sur la conception d’un processus permettant de répondre aux besoins du secteur de la construction, avec suffisamment de souplesse pour garantir que la consultation génère de précieux commentaires et suscite un dialogue constructif. Nous souhaitions établir un processus ouvert et transparent. Au bout du compte, le processus a été organisé en trois phases distinctes, décrites comme suit :

Phase 1:

Phase 2:

Phase 3:

1. Phase 1

La Phase 1 a débuté en février 2015, peu après l’annonce de notre nomination. Au départ, le MPG avait fourni une liste comportant les coordonnées de divers intervenants ayant participé au processus connexe au projet de loi 69[20]. Un suivi effectué auprès des représentants figurant sur cette liste initiale a immédiatement révélé qu’un grand nombre d’autres associations et groupes allait souhaiter prendre part au présent Examen.

De nombreux intervenants nous ont contactés très rapidement après l’annonce de notre nomination. Au bout du compte, des centaines de personnes ont été entendues, représentant plus de 60 intervenants[21].

Une fois terminé, le processus d’identification des intervenants a été suivi du processus de détermination des questions dont le nombre s’est avéré sensiblement plus élevé que celui qui avait été envisagé à l’origine. Nous avons étudié un nombre considérable de documents de recherche afin d’élaborer une trousse d’information mettant les diverses questions en contexte. Cette trousse a été distribuée à la communauté des intervenants le 15 juillet 2015 (la « Trousse d’information »).

2. Phase 2

Au moment de sa publication, la Trousse d’information contenait plus de 60 questions et sous-questions devant être examinées par la communauté des intervenants. Sa distribution a marqué le début de la Phase 2 du processus d’examen.

Après avoir distribué la Trousse d’information aux intervenants, nous avons mis en ligne le site Web consacré à l’Examen, www.constructionlienactreview.com, afin de renforcer la transparence du processus et de fournir un mécanisme efficace de diffusion de l’information.

Le processus d’élaboration d’une enquête devant être réalisée par un consultant tiers a commencé au même moment. La société EKOS Research Associates Inc. (« EKOS ») a été choisie au terme d’un processus de sélection. EKOS a alors commencé la collecte de données (le « Sondage EKOS »). Le processus de collecte des données mis en place par EKOS s’est poursuivi pendant tout le Processus consultatif. Il a débouché sur le Sondage EKOS, disponible en ligne sur le site Web consacré à l’Examen. Les résultats de ce sondage ont été utilisés pour confirmer les observations d’ordre général faites par les intervenants et pour analyser les points de vue du secteur en général.

En parallèle avec le sondage piloté par EKOS, nous avons commencé à travailler à la coordination d’une consultation qui a pris la forme de quelque 30 réunions tenues avec les intervenants entre septembre et décembre 2015. Les délais prévus au départ pour la réalisation de ces réunions de consultation ont dû être considérablement rajustés car l’Examen aucun pouvoir d’assignation et a dû prendre en compte les emplois du temps très chargés des représentants du secteur dont l’Examen a dû prendre en compte afin de mener à bien autant de réunions que possible. La modification de ces délais a conduit à la présentation d’une demande de report de la date limite de présentation du Rapport auprès des ministères. (L’octroi de cette demande a permis de reporter l’échéance d’abord au 31 mars 2016, puis au 30 avril 2016, tel que décrit ci-dessous).

Les intervenants ont été regroupés, autant que possible, afin d’optimiser le processus. Les réunions ont eu lieu dans nos bureaux de manière à offrir aux intervenants un environnement confortable et neutre pour exprimer leurs opinions et examiner les possibilités de modernisation de la Loi. Un représentant du MPG a assisté à chacune des réunions afin de rédiger les sommaires des discussions du Processus consultatif qui sont disponibles sur le site Web consacré à l’Examen.

Presque chaque réunion de consultation a généré une nouvelle idée ou une nouvelle question à examiner. Dans le cadre du Processus consultatif, nous avons invité chacun des intervenants (ainsi que les membres du secteur en général) à présenter des observations écrites concernant les questions énumérées dans la Trousse d’information. Au cours du Processus consultatif, plus de 40 des intervenants identifiés ont déposé plus de 70 mémoires officiels, en plus des nombreuses observations envoyées par courrier électronique par des participants individuels du secteur de la construction en Ontario. Ces observations ont été extrêmement utiles et prises en considération dans le cadre du processus menant à la Phase 3. En janvier 2016, nous avons affiché les mémoires sur le site Web consacré à l’Examen.

Après la réception des mémoires et des observations écrites, et la conclusion du Processus consultatif, nous avons dressé une liste de questions supplémentaires comportant 27 questions nouvelles ou modifiées. Peu après, nous avons écrit aux intervenants pour les informer de l’existence de cette liste et les inviter à répondre avec des observations supplémentaires.

Nous avons alors reçu une nouvelle série d’observations écrites sur ces questions dont nous avons tenu compte lors de la rédaction du présent Rapport. Tous les mémoires et observations écrites reçues sont affichées sur le site Web de l’Examen.

Pour la dernière étape de la Phase 2, nous avons créé le Groupe consultatif. Nous avons convié un groupe d’éminents experts en la matière à participer à trois réunions tenues entre janvier et mars 2016. Le Groupe consultatif était composé des personnes suivantes :

Il importe de noter que nous avons sélectionné les membres du Groupe consultatif en partie en raison de leur alignement avec certains groupes dés d’intervenants. Toutefois, les membres du Groupe consultatif n’étaient pas les représentants de ces groupes d'intérêts et n’étaient pas en mesure de prendre des engagements contraignants. Ils ont plutôt permis de mettre en contexte les multiples points de vue des intervenants.

3. Phase 3

Au cours de la Phase 3, le Groupe consultatif s’est réuni afin de recueillir des commentaires sur les questions soulevées, de déterminer si un consensus était possible à l’égard de certaines d’entre elles, et d’affiner les recommandations élaborées à l’issue du Processus consultatif. Ces réunions ont eu lieu en toute confidentialité afin de favoriser la discussion.

En mars 2016, certains membres du Groupe consultatif ont demandé si des réunions supplémentaires étaient envisageables afin de poursuivre les progrès entamés jusque-là. Devant la réelle possibilité de parvenir à un consensus, nous avons minutieusement étudié celle d’organiser quelques réunions supplémentaires. À cet égard, nous avons finalement demandé au ministère de nous accorder une autre prorogation du délai prévu pour présenter notre Rapport. Les ministères ont peu après accédé à notre demande de prorogation, précisant que le présent Rapport pourrait être présenté le 30 avril 2016 au plus tard. Nous avons alors organisé deux autres réunions du Groupe consultatif, à la fin mars et au début avril 2016.

Comme indiqué dans le Chapitre 1 – Introduction, tout au cours des cinq réunions, toutes les questions discutées n’ont pas fait l’unanimité au sein du Groupe consultatif. Cependant, un large consensus a été généralement atteint en ce qui concerne trois questions essentielles : le maintien et la modernisation du recours fondé sur le privilège ou la retenue; la rapidité des paiements; et la mise en place d’un modèle d’adjudication ciblée afin d’accroître l’efficacité de la résolution des différends dans toute l’industrie de la construction en Ontario.

Pendant toute la durée de la Phase 3, notre équipe a effectué des recherches approfondies sur certaines questions soulevées dans de nombreuses régions en dehors de l’Ontario. Cela dit, nous n’aurions pas pu produire le présent Rapport sans les efforts considérables des membres de la communauté des intervenants et du Groupe consultatif. Nous remercions chacun d’eux pour leur travail acharné et pour leur esprit de collaboration.

Chapitre 3 : Exercice du privilège

1. Aperçu

Bien qu’en théorie, la Loi englobe toutes les procédures nécessaires pour instituer une action sur privilège, certains intervenants ont déclaré avoir éprouvé des difficultés dans l’application de certaines définitions prévues dans la Loi, notamment les définitions d’« améliorations », de « propriétaire », de « prix » et de « prestation de services ». Des intervenants ont également exprimé des inquiétudes relativement à la possibilité de grever d’un privilège des biens-fonds publics ou des biens-fonds sur lesquels un projet de construction d’intérêt public est en cours. Il a été suggéré que, parce qu’il y a peu de chances que ces bien-fonds fassent l’objet d’une vente en justice, tout privilège à leur égard devrait être « remis » et non enregistré.

Par conséquent, nous avons examiné les questions suivantes :

2. Améliorations

2.1  Contexte

Les intervenants ont soulevé deux préoccupations relativement à la définition d’« améliorations » :

2.1.1  Clarté de la définition

La définition d’« améliorations » est volontairement large, afin de protéger les fournisseurs de services et de matériaux. Dans le rapport du Comité consultatif du procureur général sur l’avant-projet de la Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction de 1982 (Report of the Attorney General’s Advisory Committee on the Draft Construction Lien Act), il avait été expressément prévu que le privilège créé par la Loi s’appliquerait [TRADUCTION] « aux industries de la construction et de la réparation de bâtiment [22]». Cette définition élargie a remplacé l’ancienne définition en vertu de la Mechanics' Lien Act, qui tentait de circonscrire les types de projets constituant une amélioration[23].

En 2010, la Loi a été modifiée pour élargir davantage la portée de la définition d’« améliorations ». Jusqu’alors, la définition en vigueur se lisait comme suit :

  1. soit de la modification, du rajout ou de la réparation apportés à un bien-fonds;
  2. soit de la construction ou de l’installation effectuées sur un bien-fonds,

S’entend en outre de la démolition ou de la suppression, même partielle, d’une construction ou d’ouvrages; le mot « amélioré » a un sens correspondant;

L’amendement de 2010 a étendu la portée de la définition afin d’y inclure « l’installation d’équipement industriel, mécanique, électrique ou autre » qui est « essentiel à l’utilisation normale ou prévue du bien-fonds, du bâtiment, de la construction ou de l’ouvrage ». La définition se lit aujourd’hui comme suit :

« améliorations », relativement à un bien-fonds, s’entend, selon le cas :

  1. de la modification, du rajout ou de la réparation apportés au bien-fonds;
  2. de la construction ou de l’installation effectuées sur le bien-fonds, y compris de l’installation d’équipement industriel, mécanique, électrique ou autre sur le bien-fonds ou sur un bâtiment, une construction ou un ouvrage situés sur le bien-fonds qui est essentiel à l’utilisation normale ou prévue du bien-fonds, du bâtiment, de la construction ou de l’ouvrage;
  3. de la démolition ou de la suppression totale ou partielle d’un bâtiment, d’une construction ou d’un ouvrage.

Cet amendement ciblait principalement les entrepreneurs en électricité et en mécanique, et les fournisseurs d’équipements dans les installations de fabrication industrielle[24]. Des commentateurs ont fait remarquer que l’amendement de 2010 avait été précédé par la décision de la Cour d’appel de l’Ontario, Kennedy Electric Ltd. c. Dana Canada Corporation[25]. Dans cet arrêt, la Cour d’appel avait maintenu une décision du juge Killeen selon laquelle le travail exécuté par deux sous-traitants, Kennedy Electric et son sous-traitant Cassidy, qui fournissaient des services et des matériaux dans le cadre d’un projet concernant le rajout d’une chaîne de montage dans une usine de fabrication de camions Ford F150, ne pouvait donner droit à un privilège. Le juge Killeen avait statué que la fourniture et l’installation de la chaîne de montage [TRADUCTION] « représentaient l’installation d’équipement de fabrication dans un bâtiment, mais ne constituaient pas une amélioration ou une amélioration partielle au sens de la Loi » [non-souligné dans le texte][26]. La Cour divisionnaire a rejeté les appels. Elle a conclu que le juge de première instance avait correctement appliqué le droit à ses constatations de faits et a indiqué que chaque affaire jugée sur la base de ses faits particuliers. La Cour a statué comme suit :

[TRADUCTION] Dans la plupart des cas, l’installation ou la réparation d’équipements utilisés dans le cadre d’une exploitation commerciale dans un bâtiment, particulièrement lorsque l’équipement est un bien meuble, ne donnera pas droit à un privilège en vertu de la LPIC. D’autre part, lorsque l’équipement est installé dans un bâtiment pour un usage commercial et qu’il est entièrement et de façon permanente intégré au bâtiment, une demande de privilège pourra être accueillie[27]. [non-souligné dans le texte]

En réponse, le législateur a introduit l’amendement de 2010 qui précise que l’installation d’équipement industriel, mécanique, électrique ou autre qui est « essentiel à l’utilisation normale ou prévue du bien-fonds ou du bâtiment » constitue une amélioration. Le fait qu’un équipement est potentiellement un bien meuble n’est plus aujourd’hui une question pertinente, du moins par certains commentateurs[28].

Le libellé plus inclusif de cette définition dans la Loi est peu commun au Canada. La Colombie-Britannique et l’Alberta ont toutes deux défini « améliorations » de manière plus restrictive. Par exemple, la Colombie-Britannique définit « améliorations » comme étant [TRADUCTION] « quoi que ce soit qui est fabriqué, construit, érigé, altéré, réparé, ou ajouté à, dans, sur ou sous un bien-fonds, et qui y est attaché ou est censé en devenir partie intégrante, et inclut également tout déboisement, excavation, creusage, forage, percement de tunnels, remplissage, nivellement ou creusage de fossés[29] ». L’Alberta définit « améliorations » comme étant [TRADUCTION] « quoi que ce soit qui est construit, érigé, placé, creusé ou foré, ou censé être construit, érigé, placé, creusé ou foré, sur ou dans un bien-fonds à l’exception d’une chose qui n’est ni fixée au bien-fonds, ni censée l’être, ni censée en devenir partie intégrante[30] ». Reconnaissant que l’objectif principal de la Loi est de protéger les fournisseurs du secteur de la construction[31], le législateur ontarien a choisi d’adopter une définition large d’« améliorations ».

Une troisième approche définitionnelle consiste en l’utilisation de listes et d’exclusions non exhaustives afin d’éviter toute ambiguïté. On trouve un tel exemple dans la Loi sur le privilège du constructeur du Manitoba dans laquelle le terme « contrat » est défini comme étant un contrat ayant pour objet une construction, l’amélioration d’un bien-fonds, l’accomplissement d’un travail ou la fourniture de services dans le cadre d’une construction ou de l’amélioration d’un bien-fonds, ou la fourniture de matériaux devant servir à une construction ou à l’amélioration d’un bien-fonds[32]. Quiconque travaille ou fournit des services ou des matériaux dans le cadre de l’exécution d’un contrat ou d’un contrat de sous-traitance peut faire valoir un privilège correspondant à la valeur du travail exécuté[33]. Les termes « construction » et « amélioration d’un bien-fonds » sont tous deux définis dans la loi manitobaine. La définition d’« amélioration d’un bien-fonds » comporte une liste et des exclusions non exhaustives :

(…) l’accomplissement de tout travail qui a pour effet d’améliorer la qualité du bien-fonds et notamment :

  1. le déboisement ou le débroussaillement d’un bien-fonds;
  2. l’aménagement paysager d’un bien-fonds;
  3. l’érection d’une clôture autour d’un bien-fonds;
  4. la démolition d’ouvrages érigés sur un bien-fonds.

L’expression exclut le labourage, l’ensemencement, la culture et le fauchage d’un bien-fonds à des fins agricoles ou forestières, la cueillette des récoltes, et la coupe du bois à des fins commerciales[34].

Certains intervenants ont préconisé l’inclusion de listes semblables dans la Loi. Toutefois, Ruth Sullivan, dans son article sur l’interprétation et la rédaction législative, fait une mise en garde à l’égard de ces listes non exhaustives. Selon elle, ces listes peuvent causer une certaine confusion et devraient être utilisées dans le cas de l’application limite de termes généraux, pour illustrer la portée de l’application en se servant d’exemples ou pour prévenir une interprétation restrictive de la loi qui exclurait quelque chose qui doit être inclus. L’utilisation du mot « exclut » sert à prévoir les exceptions à l’application générale d’une disposition[35].

Certains intervenants ont exprimé une inquiétude particulière à l’égard de la distinction entre « réparations » et « entretien » établie dans la Loi actuelle. Les réparations à un bien-fonds sont expressément incluses dans la définition d’« améliorations » en vertu de la Loi alors que celle d’« entretien » ne l’est pas. Dans l’arrêt 310 Waste Ltd. c. Casboro Industries Ltd., la Cour divisionnaire a confirmé que l’entretien n’est pas inclus dans la définition d’« améliorations[36] ». Comme indiqué ci-dessous, une préoccupation a été soulevée par un certain nombre d’intervenants selon laquelle la Loi ne fait pas une distinction adéquate entre « réparation » et « entretien ». Infrastructure Ontario a souligné que cette question vise particulièrement les ententes à long terme, lorsque les réparations font partie d’un programme d’entretien régulier sur une longue période de temps, par exemple dans le cas d’un projet adoptant le modèle de diversification des modes de financement et d’approvisionnement (« DMFA ») qui inclut une phase d’exploitation et d’entretien de trente ans[37].

Le test appliqué par les tribunaux pour distinguer les situations de réparation et d’entretien consiste à évaluer si le travail a amélioré la valeur du bien-fonds ou s’il constitue une partie du contrat de construction (par exemple, le déneigement exécuté dans le contexte d’un entretien régulier ne donnerait pas droit à un privilège, mais le déneigement effectué à la demande d’un entrepreneur pour dégager la voie afin que la construction d’une amélioration se poursuive le pourrait) par opposition à un entretien régulier normal[38]. Dans certains cas, la ligne de démarcation entre « réparation » et « entretien » peut être floue. En outre, certains intervenants ont indiqué qu’un certain niveau de permanence pourrait être requis[39]. Ainsi, une réparation quelque peu permanente pourrait faire augmenter la valeur du bien-fonds, alors qu’un travail comme le déneigement qui fait partie de l’entretien et n’augmente pas la valeur du bien-fonds devrait être exclu. Cette analyse s’aligne sur un principe fondamental de la Loi selon lequel [TRADUCTION] « [l]e privilège est un droit de retenir l’intérêt du propriétaire dans le bien-fonds à titre de sûreté pour le paiement de toutes les personnes qui ont fourni des services et des matériaux en vue de l’amélioration ».[40] En conséquence, le privilège ne devrait pouvoir être exercé que si des travaux ont contribué à une amélioration quelque peu permanente du bien-fonds. À cet égard, en utilisant l’exemple du déneigement, il faudrait déterminer si le déneigement fait partie d’une « amélioration » (dégager la voie pour la construction de l’amélioration) ou n’est qu’un entretien courant associé à l’usage des lieux.

À notre avis, la Loi de l’Impôt sur le revenu peut aider à faire la distinction entre « réparation » et « entretien », en faisant une analogie avec la distinction entre « dépenses en capital » et « dépenses courantes ». Les propriétaires peuvent déduire les « dépenses courantes » des revenus de location, qui sont des « dépenses que vous devez faire régulièrement et qui procurent un avantage à court terme » en vue de « garder votre bien de location dans l’état où il était ». Toutefois, les propriétaires ne peuvent déduire les « dépenses en capital » qui sont des dépenses « en vue de prolonger la durée d’utilisation de votre bien ou de l’améliorer au-delà de son état initial[41] ». L’exemple du déneigement qui n’est pas associé à une amélioration serait une « dépense courante » ou « d’entretien », alors que le déneigement effectué à la demande d’un entrepreneur pour dégager la voie afin que la construction d’une amélioration se poursuive serait une « dépense en capital » ou une « réparation ». Encore une fois, l’élément de permanence est important dans cette distinction. Plusieurs facteurs sont pertinents pour déterminer si le travail est d’une nature « capitale » ou « courante ». Le tableau suivant offre un aperçu de certains des facteurs connexes au travail, mais l’applicabilité et le poids de chacun dépendent des circonstances :

Capital (réparation) Courante (réparation)
Augmentation de la valeur du bien-fonds, du bâtiment, de la structure ou de l’ouvrage Aucun changement ou augmentation notable de la valeur du bien-fonds, du bâtiment, de la structure ou de l’ouvrage
Niveau élevé de permanence Temporaire, niveau peu élevé de permanence
Amélioration du bien-fonds, du bâtiment, de la structure ou de l’ouvrage Remplacement d’une qualité semblable ou correction d’un défaut

Les principaux éléments à prendre en compte pour établir la distinction entre des réparations grevables d’un privilège et de l’entretien non grevable d’un privilège sont la permanence des travaux réalisés, l’impact de ces travaux sur le bien-fonds, le bâtiment, la structure ou l’ouvrage, et le fait qu’ils fassent partie ou non d’une amélioration.

2.1.2  Applicabilité aux projets de technologie de l’information (« TI »)

La définition d’« améliorations » contenue dans la Loi ne fait référence qu’aux biens-fonds. Une préoccupation a été soulevée par certains intervenants selon laquelle la définition d’« améliorations » ne précise pas si les composantes de technologie de l’information (« TI ») d’un projet sont visées par la Loi.

Les projets de TI peuvent comporter quelques travaux de construction et être ainsi considérés comme une « amélioration » au sens de la Loi. Dans le cas de certains de ces projets, l’installation d’équipement industriel, mécanique ou électrique peut représenter une composante relativement minime des travaux exécutés, en vertu d’un contrat; toutefois, le projet peut, de manière générale, être inclus dans la définition d’améliorations en raison de cette composante.

Aucune autre province ou territoire du Canada ne mentionne expressément les projets de TI dans la définition d’« améliorations ». Toutefois, la Nouvelle-Zélande, qui utilise une liste exhaustive de ce qui peut être compris dans un « ouvrage de construction », a abordé cette question. Aux alinéas 6(1) (c) et (d) de la New Zealand Construction Contracts Act de 2002, l’installation et l’entretien de systèmes de communications sont inclus. Dans les autres territoires examinés, l’inclusion ou l’exclusion des projets de TI n’est pas claire.

2.2  Résumé de la position des intervenants

a) Clarté de la définition

Comme indiqué ci-dessus, les deux préoccupations principales des intervenants quant à la définition d’« améliorations » portent sur la clarté de la définition et son application aux projets de TI.

Concernant la clarté de la définition, des préoccupations ont également été soulevées sur la question de savoir si les réparations devraient être incluses dans la définition, et si une distinction devrait être établie entre « réparations » et « entretien » :

  1. L’Ontario Association of School Business Officials, l’Ontario Public School Board Association[42] et le Conseil des universités de l’Ontario[43] ont suggéré que les réparations soient incluses dans la définition d’« améliorations » de manière à ce que la définition contenue au paragraphe b) se lise ainsi : [TRADUCTION] « de la construction, de la réparation ou de l’installation effectuées sur le bien-fonds […] ».
  2. Le Provincial Building and Construction Trades Council of Ontario et l’Union internationale des opérateurs-ingénieurs, section locale 793, étaient favorables à ce que toutes les définitions soient le plus inclusives possible pour protéger les travailleurs, fournisseurs et entrepreneurs[44].
  3. La Ville de Toronto et l’Association des municipalités de Toronto ont soutenu que la distinction entre « réparations » et « entretien » devrait être plus claire, la Ville de Toronto suggérant l’adoption d’une liste non exhaustive de ce qui est considéré comme étant une « amélioration »[45].
  4. Comme mentionné précédemment, Infrastructure Ontario a également formulé des commentaires à l’égard de la distinction entre « réparations » et « entretien », et proposé que « les réparations qui font partie de l’entretien régulier dans le cadre d’un contrat à long terme » soient exclues « à moins que l’on ait l’intention de les inclure[46] ».

b) Projets de TI

Le traitement accordé aux projets de TI en vertu de la Loi a également fait l’objet de commentaires de la part d’intervenants municipaux lors des rencontres de consultation des intervenants.

  1. Certaines municipalités ont indiqué que, pour les projets de TI, les paiements se font sur la base de différentes étapes de la mise à l’essai plutôt que sur l’exécution du contrat pour l’essentiel. Les municipalités ont indiqué que, dans ce contexte, il existe des différences dans l’application de la Loi; certaines municipalités appliquent la Loi aux projets de TI alors que d’autres ne le font pas. Par ailleurs, un grand nombre de projets de TI incluent des paiements relatifs à l’entretien à long terme. La nature continue de ces projets crée une confusion sur la question du mode d’application de la Loi.
  2. La Ville de Toronto a souligné qu’il [TRADUCTION] « serait utile qu’une clarification soit apportée aux ententes de TI et de services, en particulier lorsqu’une partie importante du travail visé par un contrat porte sur du soutien technique ou des solutions logicielles[47] ».
  3. La Ville de Toronto a également mentionné [TRADUCTION] « qu’elle était disposée à considérer que l’on crée des exceptions pour certains travaux, par exemple les composantes service/logiciel d’un contrat ». Toutefois, [TRADUCTION] « la Ville n’est pas favorable au retrait des droits à un privilège qui aurait comme conséquence de priver un fournisseur d’avoir accès aux retenues[48] ». La Ville a de plus suggéré [TRADUCTION] « que certaines problématiques devraient être considérées à l’égard de types particuliers de contrats, comme les [DMFA] et certaines autres ententes contractuelles (par exemple, Waterfront Toronto qui réalise un projet pour la Ville) ». Celles-ci « pourraient possiblement être réglées en rédigeant des définitions ou de nouvelles dispositions relatives à des ententes spécifiques plutôt que d’exempter certains projets de l’application de la Loi [49]». Plus précisément, la Ville a fait remarquer que les définitions prévues dans la Loi doivent être réécrites en prenant en considération les projets DMFA, ou que de nouvelles définitions doivent être élaborées concernant les parties en particulier, par exemple Project Co, associée dans les projets DMFA.

2.3  Analyse et recommandations

Alors que la définition d’« améliorations » est, sans doute, suffisamment large pour répondre aux objectifs de la Loi, des intervenants ont défendu l’idée d’une définition plus claire qui réduirait les litiges à ce sujet[50]. Par conséquent, la suggestion de la Ville de Toronto de créer une liste non exhaustive de ce qui devrait être considéré comme une amélioration mérite d’être examinée afin de pouvoir distinguer, par exemple, entre « réparations » et « entretien ». La législation manitobaine mentionnée plus haut constitue un précédent législatif à cet égard. Dans plusieurs États américains, des listes spécifiques de ce qui est inclus comme étant une « amélioration » sont fournies, mais ces listes peuvent devenir fastidieuses et limitatives. Des listes générales non exhaustives peuvent être intégrées pour tenir compte des préoccupations qui ont été soulevées, au besoin. Il est toutefois important de noter que ces listes peuvent causer une certaine confusion puisqu’elles ne peuvent généralement pas résoudre toutes les questions équivoques. Elles ne devraient donc être utilisées que lorsqu’il n’existe pas de solution plus pratique.

Une solution de remplacement serait d’utiliser l’approche adoptée dans la Loi de l’impôt sur le revenu. Les « réparations » d’une nature « capitale » seraient incluses à titre « d’améliorations » en vertu de la Loi, alors que « l’entretien » qui est de nature plus « courante » en serait exclu. Comme mentionné ci-dessus, pour déterminer si un travail est de nature « capitale » ou « courante », plusieurs éléments entrent en considération, notamment la plus-value ajoutée par les travaux au bien-fonds, au bâtiment, à la structure ou à l’ouvrage, le degré de permanence prévu par les travaux, et la mesure dans laquelle les travaux améliorent l’état initial du bien-fonds ou de la structure. Les réparations de nature capitale ont pour objet d’améliorer le bien-fonds, le bâtiment, la construction ou l’ouvrage : elles devraient ainsi être visées par la Loi. L’entretien ne vise qu’à maintenir le bien-fonds, le bâtiment, la structure ou l’ouvrage dans leur état initial : il ne devrait donc pas être visé par la Loi.

Concernant les projets de TI, quelques intervenants ont formulé des observations. Une définition spécifique pourrait certes être intégrée dans la Loi, comme c’est le cas en Nouvelle-Zélande. Toutefois, à moins d’être intégrée dans une liste non exhaustive, une définition semblable aurait pour effet de sacrifier la portée étendue de la disposition. Le large libellé de la définition d’« améliorations » utilisé dans l’amendement de 2010 sera interprété comme intégrant les projets de TI s’ils comprennent « l’installation d’équipement industriel, mécanique, électrique ou autre sur le bien-fonds ou sur un bâtiment, une construction ou un ouvrage situés sur le bien-fonds qui est essentiel à l’utilisation normale ou prévue du bien-fonds, du bâtiment, de la construction ou de l’ouvrage ». Les projets de TI essentiels à l’utilisation prévue du bâtiment, d’une construction ou d’un ouvrage seraient donc inclus dans la définition existante. Cela dit, il ne serait pas conseillé d’élargir la portée de la Loi de manière à inclure les contrats relatifs aux solutions logicielles. Par conséquent, la définition ne devrait pas être révisée pour inclure ces contrats. En outre, la ligne de démarcation entre des prestations qui donnent droit à l’exercice d’un privilège est celles qui ne le donnent pas devrait être laissée à la discrétion des tribunaux.

Recommandations

  1. La partie a) de la définition « d’améliorations » devrait être modifiée de manière à renvoyer à « toute altération ou rajout au bien-fonds ou réparation de nature capitale au bien-fonds ».
  2. La définition de « réparation de nature capitale » devrait être ajoutée et inclure toutes les réparations censées prolonger la vie normale économique ou améliorer la valeur et la productivité du bien-fonds, ou du bâtiment, de la construction ou de l’ouvrage situés sur le bien-fonds, à l’exclusion des travaux d’entretien exécutés en vue de prévenir la détérioration normale du bien-fonds ou du bâtiment, de la construction ou de l’ouvrage situés sur le bien-fonds et pour les maintenir dans un état de fonctionnement normal.
  3. Il n’y a pas lieu de modifier la définition d’« améliorations » afin d’inclure expressément les services, les matériaux, l’équipement et les logiciels de TI.

3. Propriétaire

3.1  Contexte

La question de savoir qui est un « propriétaire » aux fins de la Loi a fait l’objet d’une jurisprudence et d’une doctrine abondantes. En particulier, le concept de propriété est devenu plus complexe en raison de l’augmentation des types d’ententes contractuelles utilisées, par exemple dans les projets de partenariat public-privé (DMFA), où plusieurs parties peuvent être considérées comme étant des « propriétaires ». Pour compliquer les choses, la construction se fait parfois par le biais de « licences » qui sont censées procurer un accès au bien-fonds, mais non un intérêt dans le bien-fonds, dans le cadre desquelles le titulaire de la licence s’engage contractuellement à la prestation des services et la fourniture des matériaux et de l’équipement.

Outre la complexité accrue des ententes contractuelles, la complexité des projets en soi peut compliquer la question de déterminer qui est le « propriétaire » aux fins de la Loi. Certains intervenants ont fait remarquer que cette question oblige les sous-traitants à, en fait, « grever tout le monde d’un privilège » pour tenter de se conformer à la Loi[51]. Bien que cette pratique soit un moyen judicieux pour un créancier privilégié de minimiser les risques s’il ne conserve pas son privilège adéquatement, elle est inefficace et peut engendrer un fardeau administratif excessif, en corollaire, porter atteinte au système de règlement des différends en accroissant les tensions et les coûts. Par conséquent, selon certains, la définition de « propriétaire » devrait être clarifiée. Cette définition se lit actuellement comme suit :

« propriétaire » signifie la personne, y compris la Couronne, à l’exclusion de l’acquéreur d’un logement, qui possède un intérêt sur le local où des améliorations ont été effectuées à la demande de cette personne et selon le cas :

  1. à ses frais;
  2. pour son compte;
  3. en vertu d’un contrat ou avec son consentement;
  4. à son bénéfice direct.

La définition de « propriétaire » n’a pas été modifiée depuis l’entrée en vigueur de la Loi en 1983[52], en dépit de la complexité accrue des projets de construction et de l’utilisation de plus en plus courante des DMFA. Les projets DMFA au Canada remontent au milieu des années 1980[53], après l’entrée en vigueur de la Loi.

Dans les projets DMFA, l’identité du « propriétaire » aux fins de la Loi peut être difficile à déterminer. « Project Co [54]» agit à titre de gestionnaire du projet. Project Co signe un contrat avec une contrepartie du secteur public et cède la planification, la construction et la mise en service d’un bien à un entrepreneur. Cependant, l’intérêt de Project Co dans le bien-fonds est typiquement limité à sa licence d’utilisation du bien-fonds pour la construction, l’exploitation et l’entretien du projet[55]. Les organismes de la Couronne, par exemple Infrastructure Ontario, gèrent le processus d’approvisionnement et y sont associés tout au long de la phase de construction du projet, mais ils peuvent également ne pas détenir d’intérêt dans le bien-fonds.

Le « propriétaire » du bien-fonds est généralement celui dont le nom apparaît dans le contrat du projet DMFA. Toutefois, pour les sous-traitants qui se trouvent plus bas dans la pyramide contractuelle, ces documents ne sont généralement pas facilement accessibles. Cette situation aboutit au problème soulevé par certains intervenants, soit celui de « grever tout le monde d’un privilège ». Le ou les propriétaires varient en fonction du projet. Par exemple, dans le cas d’une autoroute, le propriétaire peut être la Couronne (sous la juridiction et le contrôle du ministère des Transports)[56], ainsi que toutes autres municipalités traversées par l’autoroute. De même, dans le cas d’un hôpital, la Couronne peut être uniquement associée au financement du projet. La confusion relative à la détermination du ou des propriétaires dans les projets DMFA provient en partie de la présence de « Project Co » dans la pyramide contractuelle, qui donne l’impression à beaucoup de demandeurs qu’Infrastructure Ontario est un « propriétaire ». Selon certains intervenants, la confusion qui en résulte fait en sorte que les coûts augmentent en raison de l’enregistrement inadéquat de privilèges.

Plus particulièrement, Infrastructure Ontario a suggéré qu’il n’y ait qu’un seul propriétaire dans le cas d’une amélioration, et que le propriétaire soit l’entité présentant la demande de l’amélioration auprès de l’entrepreneur. Cela pourrait inclure, dans le cas des projets DMFA, une « entité ad hoc » qui assume la responsabilité de l’amélioration, normalement désignée « Project Co[57] ».

D’autres intervenants ont suggéré l’exclusion des projets DMFA du régime de privilèges de la Loi, ainsi qu’un cautionnement obligatoire dans le cas des projets DMFA[58].

3.2  Résumé de la position des intervenants

La position des intervenants variait quant à la définition de « propriétaire ».

  1. Infrastructure Ontario a fait valoir que les définitions de « propriétaire » et de « contrat » contenues dans la Loi ne sont pas alignées sur le modèle DMFA[59], et a suggéré plusieurs solutions possibles relativement à la définition de « propriétaire ». Au nombre de celles-ci figurent les suivantes :
    • Envisager la modification de la définition de « propriétaire » afin de permettre aux parties de pouvoir présumer d’un « propriétaire » et de s’assurer qu’il y a un « propriétaire » par amélioration.
    • Envisager de permettre aux parties de désigner le mandataire qui s’engage directement avec l’entrepreneur comme étant le « propriétaire ».
    • Envisager de limiter la définition de « propriétaire » à un seul « propriétaire » qui demande directement l’amélioration à l’entrepreneur.
    • Envisager de clarifier le fait que « propriétaire » dans « les projets DMFA signifie l’entité ad hoc qui a assumé la responsabilité de l’amélioration ».
    • Envisager de permettre d’enregistrer des privilèges sur les biens de l’Autorité tout en permettant à l’Autorité « de déléguer les responsabilités du « propriétaire » à Project Co ».
    • Parallèlement, envisager [TRADUCTION] « l’interdiction d’enregistrer des privilèges sur les biens de l’Autorité, mais s’assurer que les fonds retenus par l’Autorité pour Project Co sont des fonds de fiducie dont les bénéficiaires sont les entrepreneurs ».
    • Envisager que Project Co puisse être désigné en tant que « propriétaire » en vertu de la Loi étant donné que Project Co [TRADUCTION] « se voit accorder un intérêt sur les lieux par le biais d’une licence au site [60]».
  2. Prompt Payment Ontario a suggéré qu’un schéma DMFA distinct soit inclus dans la Loi comprenant une définition de « propriétaire » propre aux projets DMFA, et a fait valoir que la définition de « propriétaire » « ne devrait pas être modifiée pour accommoder les problèmes particuliers découlant » des projets DMFA[61].
  3. Metrolinx a soutenu que la définition de « propriétaire » nécessite une clarification pour résoudre la question des sous-traitants qui « grèvent tout le monde d’un privilège [62]».
  4. L’Ontario Association of Landscape Architects a proposé que la notion de « propriétaire » soit redéfinie comme étant un « proposant », de manière à ce que, dans le cas d’un projet DMFA, [TRADUCTION] « quelqu’un qui se trouve près du sommet » du projet « soit tenu responsable à titre de promoteur[63]». D’autres intervenants ont également soulevé des problèmes relativement à l’application de la définition à de multiples « propriétaires [64]».
  5. La Toronto Transit Commission a fait valoir que le terme « propriétaire », tel que défini actuellement, peut inclure une personne « qui n’effectue en fait aucun versement en argent relativement à un projet », et exclure une partie qui, pratiquement, est le « propriétaire », mais ne détient pas d’intérêt légal dans le bien-fonds [65].

3.3  Analyse et recommandations

Comme mentionné ci-dessus, la position des intervenants variait en ce qui concerne la définition de « propriétaire ». D’une manière générale, tous étaient d’accord pour dire que la définition actuelle ne convient pas au modèle DMFA. Les intervenants ont recommandé de modifier la définition de « propriétaire » pour inclure les projets DMFA, ou de créer un régime entièrement distinct pour les projets DMFA.

La Loi a été rédigée avant l’avènement des projets DMFA en Ontario. Dans le contexte du développement des projets DMFA, dont la taille et l’étendue ont pris une ampleur substantielle, certains problèmes se posent dans l’application des dispositions de la Loi. Ainsi, la définition de « propriétaire » devrait être modifiée de manière à ce que l’organisme Project Co soit désigné comme étant un « propriétaire » et l’entité responsable d’effectuer les retenues.

Recommandation

  1. La définition de « propriétaire » devrait être modifiée de manière à prévoir la possibilité qu’il y ait plusieurs propriétaires dans les projets DMFA, afin d’inclure Project Co à titre de propriétaire (conjointement avec la Couronne) et de faire en sorte que Project Co soit responsable de faire les retenues.

4. Prix

4.1  Contexte

Un créancier privilégié peut enregistrer un privilège « pour le montant des services et matériaux » fournis. La question de savoir ce qui constitue « le prix » a fait l’objet de différends, en particulier relativement aux conséquences résultant des retards. La définition de « prix » se lit actuellement comme suit :

« prix » S’entend du prix du contrat ou du contrat de sous-traitance qui, selon le cas :

  1. fait l’objet d’un accord entre les parties;
  2. représente la valeur réelle des services et des matériaux fournis en vue des améliorations aux termes du contrat ou du contrat de sous-traitance, lorsqu’aucun prix spécifique ne fait l’objet d’un accord entre les parties.

D’une manière générale, le temps c’est de l’argent, et les projets retardés génèrent des frais supplémentaires pour toutes les parties. Ces dernières vont typiquement s’en remettre à leurs droits contractuels pour obtenir compensation. Certains intervenants ont soulevé la question de savoir s’il devrait exister des droits de privilège associés aux frais et dommages résultant de retards[66].

Afin de faire valoir adéquatement un privilège, une demande doit refléter le « prix » du travail effectué en vue des améliorations. De même, cette demande doit correspondre à la définition de « services ou matériaux fournis en vue des améliorations » et être limitée « au montant qui est dû au créancier privilégié en lien avec les améliorations[67] ». Certaines provinces permettent à un créancier privilégié d’inclure des frais ou des dommages liés à la prolongation de la période si ces frais et dommages représentent une partie du prix des travaux effectués ou des matériaux fournis, ou si des dommages liés au retard sont étroitement associés aux travaux de manière à pouvoir raisonnablement et adéquatement être inclus dans l’avis écrit de privilège[68].

La jurisprudence ontarienne est divisée quant à savoir si les dommages additionnels engagés en raison d’un retard sont grevables d’un privilège. Les arrêts récents ont suggéré que les frais engagés parce qu’un projet prend plus de temps que prévu (par exemple, les frais de main-d’œuvre, de location d’équipement et autres frais associés au fait de demeurer sur le chantier) peuvent faire l’objet d’un privilège valide[69]. Inversement, un auteur fait remarquer que des arrêts plus anciens établissent que ces frais additionnels ne sont pas recouvrables, n’ayant pas été prévus dans la valeur du contrat, et étant, en essence, des dommages[70].

De même, certains tribunaux de l’Ontario ont statué que les dommages au sens large, tels les coûts d’opportunité, pertes de profits, ou dommages-intérêts majorés, ne donnent pas lieu à un privilège. Les frais additionnels engagés en dehors du site, comme les frais généraux d’entreprise ou les pertes de profits, y compris les frais généraux d’entreprise engagés sur le site, ont été jugés ne pas donner lieu à un privilège dans ce contexte. Certains intervenants ont suggéré qu’il serait utile de clarifier ce qui peut être dûment inclus dans un avis de privilège.

Des intervenants ont également exprimé leur préoccupation au sujet de la définition de « prix » pour ce qui peut exactement être inclus dans un avis de privilège. Une interprétation stricte de la Loi suggère que le « prix » devrait être limité au prix convenu ou à [TRADUCTION] « la valeur réelle des services ou matériaux qui ont été fournis ». Une jurisprudence ontarienne appuie le principe selon lequel le « prix » inclut « la valeur raisonnable du travail additionnel qui a été exécuté en raison de la conduite du propriétaire [qui a provoqué le retard] » dès lors que ces frais sont engagés par une personne qui fournit des services ou des matériaux en vue d’une amélioration[71]. Il inclut, par exemple, les frais de la main-d’œuvre, de la location de l’équipement et les frais similaires liés au fait de demeurer sur le chantier, qui peuvent facilement être considérés comme donnant lieu à un privilège valide[72]. Toutefois, il n’inclut pas les dommages au sens large, comme les coûts d’opportunité, la perte de profits ou les dommages-intérêts majorés[73].

En Colombie-Britannique, bien que non défini de manière distincte, le « prix » est limité à la valeur du travail ou des matériaux et n’inclut pas les dommages reliés au retard. Toutefois, les tribunaux de la Colombie-Britannique ont, dans certaines circonstances, inclus les dommages liés à un retard qui étaient [TRADUCTION] « tellement liés étroitement [au travail exécuté ou aux matériaux fournis] qu’il est raisonnable et convenable de les inclure dans un avis de privilège[74] ».

4.2  Résumé de la position des intervenants

La majorité des intervenants qui ont répondu ont indiqué que le « prix » ne devrait pas inclure les dommages liés au retard autres que les frais remboursables.

  1. L’Association des municipalités de l'Ontario, le Council of Ontario Construction Associations[75], la Toronto Transit Commission[76], la Ville de Toronto[77], et Metrolinx[78] se sont opposées à une définition du prix qui inclurait des dommages liés à un retard.
  2. Le Council of Ontario Construction Associations a fait valoir que le fait d’accueillir ce type de demandes [TRADUCTION] « dérangerait l’équilibre atteint en vertu de la Loi » et [TRADUCTION] « ferait vraisemblablement augmenter les risques d’abus relatifs aux privilèges[79] ». L’Ontario Association of Landscape Architects a proposé qu’un entrepreneur qui engage des frais au-delà de l’échéancier de construction puisse inclure les frais remboursables directs dans le montant du privilège[80]. Ils ont également suggéré que « les dommages pour retard » fassent l’objet d’une définition distincte, énumérant les coûts associés aux retards qui pourraient être grevés d’un privilège.
  3. L’Ontario Public Works Association a suggéré que la Loi établisse une distinction entre « prix » et « dommages[81] ».

4.3  Analyse et recommandations

La préoccupation soulevée par les intervenants quant au manque de clarté relativement à ce qui est inclus dans le « prix », combinée aux diverses décisions jurisprudentielles concernant les types de coûts (ou de dommages) qui sont inclus, confirme le besoin de clarification de la définition de ce qui est inclus dans le terme « prix ». La jurisprudence suggère que les frais remboursables directs engagés fassent partie du privilège, à l’exclusion des autres dommages comme les frais généraux d’entreprise. En vue de clarifier la définition, il faut considérer la suggestion de l’Ontario Public Works Association d’établir une distinction entre « prix » et « dommages » dans la Loi. La définition devrait être rédigée de manière à ce qu’il soit clair que la juste valeur marchande des frais remboursables directs engagés en raison de la prolongation de la durée des travaux soit incluse dans la définition de « prix ».

Recommandation

  1. La définition de « prix » devrait être modifiée afin d’inclure les frais remboursables relatifs à la prolongation de la durée et exclure les dommages relatifs au retard.

5. Prestation de services

5.1  Contexte

Certains intervenants se sont déclarés préoccupés par la définition imprécise de « prestation de services » quant aux services de consultation. La définition actuelle se lit comme suit :

« prestation de services » Travail exécuté ou service rendu relativement aux améliorations et s’entend en outre :

  1. du louage de matériel et des services d’un opérateur;
  2. de la remise d’un modèle, d’un plan, d’un dessin ou d’un devis qui, de ce fait, augmente la valeur de l’intérêt du propriétaire sur le bien-fonds, si les améliorations projetées ne sont pas commencées.

La définition actuelle est assez large pour inclure les services de consultation puisqu’elle s’applique à « tout […] service rendu […] relativement aux améliorations ». En outre, les tribunaux ont systématiquement soutenu que les consultants ont le droit de faire une demande de privilège lorsque la valeur du bien-fonds est augmentée en raison de leurs services[82].

5.2  Résumé de la position des intervenants

Peu d’observations ont été formulées relativement à la définition de « prestation de services ».

  1. La Ville de Toronto a suggéré une liste non exhaustive de ce qui devrait être inclus comme « prestation de services » afin d’apporter un plus haut niveau de précision à la définition.
  2. Metrolinx a soutenu que « prestation de services » nécessite une clarification en ce qui concerne son applicabilité aux services de consultation qui sont requis sur une période prolongée pour soutenir les projets[83].
  3. L’Ontario Association of Landscape Architects a également suggéré une clarification relativement à la question de savoir si les consultants peuvent faire une demande de privilège[84].

5.3  Analyse et recommandations

La définition de « prestation de services » semble suffisamment large pour répondre aux préoccupations soulevées par les intervenants, étant donné que les tribunaux ont soutenu que les consultants ont droit à privilège lorsque la valeur du bien-fonds est améliorée par leurs services.

Recommandation

  1. La définition actuelle de « prestation de services » est suffisamment large et il n’y a pas lieu de la modifier.

6. Bien-fonds municipaux et parapublics

6.1  Contexte

Les intervenants ont cerné des difficultés dans l’enregistrement de privilèges dans certaines circonstances, notamment dans les cas suivants :

Les difficultés associées à certains projets de ce type tendent à provenir de la nature des projets eux-mêmes. Par exemple, un projet de train léger peut causer des problèmes de logistique puisque le projet s’étend sur et sous un grand nombre de propriétés, touchant ainsi de multiples « propriétaires » publics et privés, aux fins de la Loi. Pour un grand nombre de projets de cette nature, les privilèges ne grèvent en aucun cas le local, puisqu’ils font partie de l’une des catégories prévues à l’article 16 de la Loi, qui se lit comme suit :

Intérêt de la Couronne

16. 1) Aucun privilège ne grève l’intérêt de la Couronne dans un local.

Intérêt d’une personne autre que la Couronne

2) Le privilège relatif aux améliorations effectuées à un local dans lequel la Couronne a un intérêt, sans en être propriétaire au sens de la présente loi, peut grever l’intérêt d’une personne autre que la Couronne dans ce local.

Le privilège ne grève pas le local

3) Lorsque la Couronne est propriétaire d’un local au sens de la présente loi ou que celui-ci consiste en :

  1. une rue ou une voie publique qui est la propriété d’une municipalité;
  2. un droit de passage à un chemin de fer,

le privilège ne grève pas le local, mais constitue une sûreté prévue à l’article 21 et les dispositions de la présente loi prennent effet sans qu’il soit nécessaire d’enregistrer d’avis de privilège à l’égard du local.

Le paragraphe 16(1) de la Loi a été adopté parce que [TRADUCTION] « la Couronne est la source des droits de propriété », et qu’il n’est pas nécessaire d’enregistrer des privilèges sur des terres de la Couronne, car la Couronne est tenue de payer tous les jugements finaux rendus contre elle[85]. Ainsi, la sûreté que le privilège procure lorsqu’il grève un bien-fonds, c’est-à-dire le pouvoir d’ordonner la vente du bien-fonds, n’est pas nécessaire, car il n’y pas de risque de non-paiement à la fin des procédures. De même, les privilèges ne peuvent pas grever des terres de la Couronne fédérale en raison de la doctrine de l’immunité inter juridictionnelle; la Loi, provinciale, ne permet pas de s’ingérer dans une entreprise fédérale[86].

Dans le cadre de l’article 16 de la Loi, les sous-traitants qui enregistrent un privilège sur le local peuvent rencontrer des difficultés rencontrées pour déterminer qui est propriétaire et quelle est la nature de la propriété afin de leur permettre de conserver un privilège valide. De plus, certains types de projets requièrent une interaction avec différentes lois propres à chaque type de projet. En outre, certains projets peuvent concerner la construction de structures multiples sur une seule propriété ou sur plus d’une propriété. L’effet cumulé de tous ces facteurs peut faire en sorte « d’embrouiller » la question du droit d’exercer un privilège.

Selon le paragraphe 34(3) de la Loi, lorsque le bien-fonds est la propriété de la Couronne provinciale, une copie de l’avis de privilège est « remise» au bureau qui est prescrit dans le règlement. Si un bureau n’a pas été prescrit, l’avis de privilège est remis au ministre ou à l’organisme de la Couronne pour le compte de qui les améliorations sont effectuées. L’avis de privilège n’est pas enregistré, mais il constitue une sûreté sur les retenues. De plus, les privilèges ne peuvent grever les rues ou voies publiques qui sont la propriété d’une municipalité, ou les droits de passage à un chemin de fer en vertu du paragraphe 16(3) ci-dessus. Le fait de grever d’un privilège les voies publiques a été considéré comme « peu pratique » dans le rapport du procureur général de 1982[87].Une fois de plus, le privilège constitue une sûreté sur les retenues[88].

Municipalités

Inversement, les biens-fonds municipaux qui ne sont pas visés par le paragraphe 16(3) de la Loi peuvent être assujettis à un avis de privilège par enregistrement à l’égard du titre du local. Cela dit, un courant jurisprudentiel hors de l’Ontario (discuté ci-dessous) existe selon lequel les créanciers privilégiés qui détiennent des privilèges à l’égard de bien-fonds municipaux ne peuvent forcer une vente contraire à l’intérêt public, selon les [TRADUCTION] « usages et […] fins pour lesquels la propriété [municipale] est détenue[89] ».

Certaines provinces considèrent les biens-fonds municipaux comme des terres de la Couronne. Par exemple, en Colombie-Britannique, nonobstant le fait que les privilèges puissent être enregistrés sur des biens-fonds municipaux, la Loi ne permet pas aux demandeurs de privilège de forcer la vente d’une propriété municipale grevée d’un privilège; plutôt, le tribunal peut accorder par jugement un montant égal au paiement maximal conformément aux termes de la loi[90]. Au Manitoba, les privilèges ne peuvent grever les biens-fonds municipaux mais plutôt ils grèvent le montant des retenues[91].

Plusieurs intervenants ont indiqué qu’il n’est pas nécessaire d’enregistrer de privilèges contre les biens-fonds municipaux. À cet égard, les municipalités ne sont pas autorisées à faire faillite en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité[92]. Toutefois, elles peuvent contracter des dettes, et elles en contractent. En vertu de l’article 17 de la Loi sur les municipalités, les municipalités ne sont pas autorisées à engager des dettes à moins que celles-ci soient destinées au financement à long terme ou à des projets de nature capitale. Les niveaux de dettes pour le financement à long terme et les projets en immobilisation sont surveillés étroitement par la province, car les municipalités sont des « créatures de la province » et elles sont ultimement responsables envers la province en raison des contrôles imposés par Loi sur les municipalités[93] et la Loi sur les affaires municipales. La Loi sur les affaires municipales, par exemple, autorise la Commission des affaires municipales de l’Ontario à prendre diverses mesures relativement aux finances d’une municipalité qui risque d’être en défaut de paiement, notamment la consolidation de la dette obligataire et des débentures de la municipalité ainsi que la « garde, la gestion, le placement et l’affectation des fonds d’amortissement, réserves et excédents[94] ». La Loi sur les affaires municipales autorise également le ministre des Affaires municipales et du Logement à prendre « le pouvoir de contrôler les sommes d’argent appartenant à la municipalité[95] ». En raison du contrôle provincial qui peut être exercé lors de circonstances urgentes, et des restrictions fiscales imposées aux municipalités, les perspectives financières courantes des municipalités, dont la dette financière nette baisse chaque année[96], sont considérées généralement comme étant positives. À la lumière de ce qui précède, il est au moins très peu probable qu’une municipalité ontarienne devienne insolvable ou se retrouve dans l’incapacité de satisfaire à ses obligations financières.

Le secteur parapublic

Lors de la consultation, certains intervenants ont manifesté leur souhait que des entités publiques autres que les municipalités soient incluses dans le « domaine parapublic », qui englobe normalement les collèges, universités, conseils scolaires et hôpitaux.

Les collèges énumérés dans la Loi sur les collèges d’arts appliqués et de technologie de 2002 de l’Ontario sont des organismes de la Couronne. Ainsi, leurs biens-fonds ne peuvent pas être grevés en vertu de la loi actuelle[97]. Dans l’affaire Dirm Inc. c. Dalton Engineering & Construction Ltd., le juge Master Sandler a souligné que, d’autres institutions, en plus des collèges, pourraient être visées par ce régime, notamment [. ]« l’AGO (Musée des beaux-arts de l’Ontario), le ROM (Musée royal de l’Ontario), l’O.C.A.D. (Ontario College of Art and Design), les casinos à Windsor, Orillia et Niagara Falls, d’autres musées locaux et galeries d’art, les universités de l’Ontario, et autres institutions académiques, culturelles, de santé ou touristiques[98] ».

D’autre part, les universités sont largement autonomes, détenant « une flexibilité considérable dans la gestion de leurs affaires financières et programmes d’études[99] ». Toutefois, les universités tirent presque la moitié de leurs revenus des subventions publiques, le reste découlant des frais de scolarité et autres sources privées[100], ce qui est comparable au pourcentage du revenu total de financement public des collèges de l’Ontario[101]. La plupart des universités canadiennes sont des « organisations privées sans but lucratif[102] ». Il n’existe pas dans la Loi sur la faillite et l’insolvabilité d’interdiction quant à leur faculté de faire faillite. Les universités sont souvent décrites comme étant des institutions « publiques », car elles reçoivent du financement public[103]. Des exceptions existent, par exemple le Collège militaire royal du Canada qui est une institution fédérale constituée par une loi du Parlement en 1874[104]. La Loi sur le Collège militaire royal du Canada de 1959 a accordé au Collège militaire royal du Canada l’autorité d’octroyer des diplômes. Pour avoir le droit d’octroyer des diplômes, une institution doit être habilitée à le faire en vertu de la Loi de 2000 favorisant le choix et l’excellence au niveau postsecondaire[105].

En ce qui concerne les conseils scolaires, le paragraphe 58.5(1) de la Loi sur l’éducation énonce que chaque conseil scolaire de district est une personne morale. Les conseils scolaires publics de l’Ontario sont enregistrés comme des organismes sans but lucratif. La Loi sur la faillite et l’insolvabilité est silencieuse sur leur faculté de faire faillite. Les conseillers scolaires sont élus pendant les élections municipales en vertu de l’article 58 de la Loi sur l’éducation[106]. Comme dans le cas des municipalités, la Loi sur l’éducation impose un contrôle strict sur les finances. Les écoles sont largement financées par des fonds publics[107] . La Loi sur l’éducation interdit aux conseils scolaires d’entretenir des déficits d’exercice sans l’approbation du ministre de l’Éducation, et les écoles doivent se conformer aux normes comptables établies par le pouvoir législatif[108]. En outre, le paragraphe 242(2) de la Loi sur l’éducation prévoit que les conseils scolaires doivent obtenir l’approbation préalable du ministre avant de contracter une obligation financière ou un engagement qui entraînerait un dépassement d’un plafond prescrit en vertu de ladite législation. La Loi sur l’éducation permet également au ministre de l’Éducation de prendre le contrôle financier d’un conseil scolaire si le conseil scolaire « n’a pas, à son échéance, acquitté une […] dette ou […] fait face à ses obligations financières[109] ».

Les hôpitaux publics sont des sociétés sans capital-action régies par leurs propres conseils d’administration[110]; ce ne sont pas des organismes de la Couronne[111]. Conformément à l’article 4 de la Loi sur les hôpitaux publics, aucune demande de constitution d’un hôpital en personne morale ne peut avoir lieu sans l’approbation du ministre de la Santé et des Soins de longue durée. Malgré leur statut légal, les hôpitaux publics sont presque entièrement financés par des fonds publics. Ils peuvent néanmoins solliciter leurs propres fonds (nominaux) par le biais d’activités de financement, ventes de nourriture, et revenus de stationnement[112]. Les hôpitaux ne sont pas des organismes de la Couronne, et la Loi sur la faillite et l’insolvabilité n’interdit pas à un hôpital de faire faillite. Cependant, la Loi sur les hôpitaux publics permet au ministre de fournir une aide financière à un hôpital « s’il estime que l’intérêt public le justifie[113] ». De plus, la Loi sur les hôpitaux publics permet au lieutenant-gouverneur de nommer une personne pour enquêter et présenter un rapport sur la qualité de la gestion et de l’administration d’un hôpital, et de nommer, sur la recommandation du ministre, un superviseur pour l’hôpital s’il estime que l’intérêt public le justifie[114]. L’intérêt public est défini dans la Loi sur les hôpitaux publics; il inclut « la disponibilité de ressources financières aux fins de la gestion du système de soins de santé et de la prestation des services de soins de santé [115] ». Pour des raisons d’intérêt public, il semble improbable qu’un tribunal ordonne éventuellement la vente d’un hôpital qui serait grevé d’un privilège. Dans l’affaire Westeel-Rosco Ltd. c. Board of Governors of South Saskatchewan Hospital Centre, le juge Ritchie a souligné, dans un obiter dictum, que [TRADUCTION] « toute vente de la propriété d’un hôpital « serait clairement contraire à l’intérêt public et ne devrait pas être permise[116] » ».

Plusieurs documents législatifs définissent le « secteur parapublic » pour d’autres fins. Par exemple, la Loi sur la rémunération des cadres du secteur parapublic de 2014 s’applique aux hôpitaux, aux conseils scolaires, et autres entités du secteur parapublic aux fins de la rémunération des cadres[117]. La Loi sur responsabilisation du secteur parapublic de 2010 définit également le concept d’« organisme désigné du secteur parapublic » comme suit :

« organisme désigné du secteur parapublic » S’entend de ce qui suit :

  1. les hôpitaux;
  2. les conseils scolaires;
  3. les universités de l’Ontario ainsi que les collèges d’arts appliqués et de technologie et les établissements postsecondaires de l’Ontario, qu’ils soient affiliés ou non à une université, dont l’effectif entre dans le calcul des subventions de fonctionnement annuelles et des sommes auxquelles ils ont droit;
  4. les agences agréées désignées comme sociétés d’aide à l’enfance en application du paragraphe 15(2) de la partie I de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille;
  5. les sociétés d’accès aux soins communautaires;
  6. les personnes morales contrôlées par un ou plusieurs organismes désignés du secteur parapublic dont la mission exclusive ou principale consiste à acheter des biens ou des services pour le compte d’un ou de plusieurs organismes désignés du secteur parapublic;
  7. les organismes financés par des fonds publics qui ont reçu des fonds publics totalisant au moins 10 millions de dollars au cours de l’exercice précédent du gouvernement de l’Ontario;
  8. les organismes qui sont prescrits pour l’application de la présente définition.

Comme discuté ci-dessous, un certain consensus avait été atteint parmi les intervenants en ce qui concerne l’adoption d’une définition de « secteur parapublic » et l’exemption des biens-fonds d’entités du secteur parapublic de la possibilité d’être grevés d’un privilège. Toutefois, cette définition de « secteur parapublic » est très importante dans le contexte de la question du droit d’exercer un privilège. Plus particulièrement, alors que les alinéas a) et b) représentent des institutions qui peuvent facilement être identifiées, et qui constituent clairement des entités d’intérêt public, les alinéas c) à h) visent des entités qui ne sont pas facilement identifiables, certaines d’entre elles n’étant typiquement pas des entités d’intérêt public. D’une manière générale, la définition soulève de sérieuses préoccupations quant à la manière dont on peut identifier ces entités, et dans certains cas, justifier avec certitude leur inclusion dans un groupe d’entités dont les biens-fonds ne devraient pas être à risque de faire l’objet d’une vente en justice.

De plus, définir les biens-fonds qui sont des biens-fonds d’hôpitaux, d’universités, ou de conseils scolaires peut s’avérer complexe puisque ces institutions possèdent typiquement plusieurs bâtiments pour la recherche et autres des services qui ne font pas partie de leur mission principale.

6.2  Résumé de la position des intervenants

Les observations des intervenants municipaux étaient presque unanimement favorables non seulement au maintien de l’exemption des projets de transport et de chemins de fer, mais également à une nouvelle exemption biens-fonds municipaux, de manière générale, pour ce qui est de l’enregistrement d’avis de privilèges.

  1. La Toronto Transit Commission et d’autres intervenants municipaux ont déclaré qu’il existait un fondement raisonnable en matière d’intérêt public pour ne pas permettre à un créancier privilégié d’initier un processus qui aboutirait à la vente de propriétés publiques, et que le fait de « remettre » un privilège dans de telles circonstances fournirait tout de même une sûreté à des créanciers privilégiés, mais réduirait les coûts généraux associés à l’enregistrement[118].
  2. La Ville de Mississauga a souligné l’importance de prendre des mesures pour que les biens-fonds municipaux comme l’Hôtel de Ville et les parcs demeurent non-grevés de privilèges[119].
  3. Le Council of Ontario Construction Associations a fait valoir qu’à l’instar de la Colombie-Britannique, les privilèges ne devraient pas pouvoir grever les biens-fonds municipaux; plutôt, les municipalités devraient demeurées liées par la Loi et le privilège devrait être [TRADUCTION] « une charge instituée sur les retenues que les municipalités sont tenues d’effectuer[120] ».
  4. Le Comité de section de l’Association du Barreau de l’Ontario n’a pas relevé de problèmes quant aux biens-fonds municipaux. Selon son Comité de section, les problèmes potentiels ayant été résolus par les tribunaux, il n’est pas nécessaire de modifier la Loi à cet égard[121].
  5. L’organisme Prompt Payment Ontario s’est opposé à la proposition selon laquelle les municipalités seraient traitées de la même manière que des terres de la Couronne. Il a soutenu que le fait de permettre l’enregistrement de privilèges n’est pas avantageux pour les municipalités, qui autrement devraient mettre en place des procédures pour recevoir des avis de privilèges, ce qui imposerait un fardeau administratif aux employés municipaux. Actuellement [TRADUCTION] « la municipalité peut facilement faire une recherche quant au titre et vérifier si un privilège a été enregistré [122]». Cette proposition pourrait aboutir à une situation où une municipalité avance des fonds par inadvertance, malgré l’existence d’un privilège qui n’a pas été porté à l’attention de « l’autorité de délivrance [123]». Ce risque est plus important lorsqu’il n’y a pas d’enregistrement du privilège sur le titre de propriété du bien-fonds. Prompt Payment Ontario a souligné qu’il n’avait pas connaissance d’un seul exemple où une municipalité avait reçu l’ordre de vendre des biens-fonds en raison d’un privilège de construction. Lorsque les municipalités respectent leurs obligations de retenues, le risque est, au mieux, nominal[124]. La Ville de Toronto a partagé ces inquiétudes, soulignant la surcharge de travail que le processus de réception des demandes de privilège et de recherche à réaliser pourrait engendrer pour les employés municipaux concernés[125].
  6. En outre, au cours du processus de consultation, les municipalités ont fait valoir que, puisque les municipalités sont des organismes de la Couronne régis par la Loi sur les municipalités, elles ne peuvent pas faire faillite. Ainsi, les personnes qui fournissent des matériaux ou des services en vue d’apporter des améliorations aux biens-fonds municipaux courent un risque minime, et le droit de vendre le bien-fonds n’est pas nécessaire. Il a également été suggéré que les privilèges ne devraient pas grever les biens-fonds dans le secteur parapublic, y compris les municipalités, les collèges, les conseils scolaires et les hôpitaux.
  7. Les Collèges de l’Ontario ont fait valoir que, hormis les biens-fonds municipaux, les collèges, en tant qu’organismes de la Couronne, ne sont pas assujettis aux privilèges grevés à leurs biens-fonds, et se sont opposés à tout changement à cet égard[126].
  8. L’Ontario Association of School Business Officials a suggéré que les écoles soient traitées comme des organismes de la Couronne puisque la gestion de différends sans l’existence de privilèges sur les titres favoriserait des économies. Elle a ajouté que, quoi qu’il en soit, les privilèges sont généralement résiliés peu de temps après leur enregistrement[127].

6.3  Analyse et recommandations

Comme indiqué ci-dessus, la plupart des municipalités ayant présenté des mémoires, à l’exception de la Ville de Toronto, ont défendu l’idée selon laquelle les biens-fonds municipaux devraient recevoir le même traitement que les terres de la Couronne : un privilège ne devrait pas pouvoir être enregistré sur des biens-fonds municipaux. Les municipalités de l’Ontario ne peuvent pas faire faillite. Il n’est ainsi pas nécessaire de grever les biens-fonds municipaux de privilèges donnant lieu au recours ultime de la vente en justice. Le Council of Ontario Construction Associates a proposé des changements qui ressemblent étroitement au régime appliqué au Manitoba et en Colombie-Britannique. Au Manitoba, les privilèges ne grèvent pas les intérêts des municipalités dans les biens-fonds municipaux, mais constituent une charge contre les retenues[128]. En Colombie-Britannique, les privilèges peuvent grever les biens-fonds municipaux, mais ces biens-fonds ne peuvent pas être vendus pour faire droit aux actions sur privilège. Plutôt, le tribunal peut [TRADUCTION] « décider d’un montant égal à l’obligation maximale en vertu de la loi (…) et tout montant acquis par jugement doit être considéré comme s’il s’agissait des revenus de la vente d’un intérêt dans un bien-fonds[129] ».

D’autres intervenants, en particulier Prompt Payment Ontario, ont fait valoir que cette question n’est pas réellement problématique, car les municipalités ontariennes n’ont jamais eu à vendre de biens-fonds dans le passé pour faire droit à des actions sur privilège. Le droit d’enregistrer des privilèges contre des biens-fonds municipaux donne un avantage aux municipalités puisqu’elles n’ont pas besoin de mettre en place les procédures administratives requises pour traiter les privilèges qui sont « remis ».

Étant donné que les municipalités ne peuvent pas faire faillite, et que les tribunaux n’ont jamais ordonné la vente de terrains publics pour faire droit à une action sur privilège, la sûreté additionnelle apportée par l’enregistrement d’un privilège n’est pas nécessaire. La Loi peut être modifiée pour permettre que des privilèges soient « remis» aux municipalités de la même manière qu’ils le sont à la Couronne provinciale, ou pour adopter un régime semblable à celui de la Colombie-Britannique où le tribunal ne peut ordonner la vente de terrains publics pour faire droit à une action sur privilège. Ces deux solutions satisfont les préoccupations soulevées par les intervenants tout en préservant la sûreté que le privilège apporte aux créanciers.

Quant aux autres institutions publiques, la question devient beaucoup plus difficile. L’ancienne Mechanics’ Lien Act stipulait que les privilèges ne pouvaient grever des projets de « travaux publics », et que ceux-ci seraient traités de la même manière que les terres de la Couronne. Cette disposition a été retirée de la Loi, le terme « travaux publics » ayant été jugé trop ambigu[130]. Considérant les problèmes que cela posait[131], et le risque de créer encore plus d’ambiguïté dans le contexte des projets DMFA, nous ne recommandons pas de tenter d’identifier les entités d’intérêt public ou les projets particuliers dont les biens-fonds ne pourraient être grevés de privilèges.

L’objectif du privilège est de fournir une sûreté aux entités qui fournissent des services, des matériaux ou de l’équipement. Le recours ultime fourni par le privilège est la vente forcée de l’intérêt du propriétaire dans le bien-fonds, au bénéfice du titulaire du privilège. Pour les biens-fonds municipaux, ce recours n’est pas nécessaire. Dans d’autres provinces de common law examinés, les privilèges ne peuvent se grever sur des biens-fonds municipaux; ou, lorsqu’ils le peuvent, le bien-fonds ne peut être vendu en justice. Les propriétaires municipaux ne peuvent faire faillite en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité; en outre, il est extrêmement improbable qu’ils deviennent insolvables ou que la province permette qu’ils le demeurent. De même, il est très improbable que les tribunaux ordonnent la vente de ces biens-fonds. Par conséquent, la procédure actuelle d’enregistrer des privilèges sur les propriétés municipales n’est pas nécessaire, et est indûment contraignante.

Recommandations

  1. Les biens-fonds municipaux ne devraient pas être soumis aux ventes en justice; en conséquence, dans la mesure où la question de savoir à qui le privilège doit être accordé ne soulève pas d’équivoque, les privilèges contre les bien-fonds municipaux devraient être « remis» sans besoin d’enregistrement.
  2. Les privilèges devraient continuer de pouvoir grever les biens-fonds des hôpitaux, universités et conseils scolaires en raison du fait qu’il s’agit d’entités privées. De même, le fait de tenter d’identifier certains propriétaires du « secteur parapublic » causerait vraisemblablement plus de confusion que de clarté, si bien que les privilèges grevant les biens-fonds de ces entités devraient continuer à être enregistrés.

Chapitre 4 : Conservation, opposabilité et extinction des privilèges

1. Aperçu

Les concepts juridiques que sont la « conservation », l’« opposabilité » et l’« extinction » d’un privilège sont suffisamment simples, mais, en pratique, ils ont tendance à se complexifier et à être mal compris. Les principes fondamentaux qui s’appliquent à ces trois concepts sont les suivants :

Les intervenants ont soulevé des questions sur chacun des principes qui précèdent. Nous avons donc pris en considération les questions suivantes :

2. Conservation

Sous réserve de certaines exceptions assez restreintes, les créanciers privilégiés sont tenus de se conformer strictement aux exigences de la Loi en matière de conservation et d’opposabilité. Il s’agit là d’une règle importante, car elle avise publiquement le propriétaire du bien‑fonds ou du local amélioré, les éventuels acheteurs, les prêteurs et toute autre partie intéressée qu’un créancier privilégié a l’intention d’exercer son privilège à l’égard du local[132]. Autrement dit, un « avertissement raisonnable » est donné.

La Loi prescrit la forme et le contenu des documents qui doivent être remplis et soit enregistrés sur le titre de propriété soit, dans le cas de certains types de local, « remis » afin de conserver les privilèges qui subsistent[133]. Toute erreur ou omission dans ces documents peut être fatale pour un privilège[134]. L’article 34 de la Loi indique ce qui suit :

34. (1) Un privilège peut être conservé pendant que sont fournis les services et les matériaux ou en tout temps avant son extinction :

  1. si le privilège grève le local, par l’enregistrement au bureau d’enregistrement immobilier compétent d’un avis de privilège à l’égard du titre du local conformément à la présente partie;
  2. si le privilège ne grève pas le local, par la remise au propriétaire d’une copie de l’avis de privilège.

Comme il est indiqué au Chapitre 3 – Exercice d’un privilège, sous réserve des exceptions énoncées aux paragraphes 34(2) (Voie publique), (3) (Local appartenant à la Couronne) et (4) (Droit de passage d’un chemin de fer), un privilège qui grève le local est conservé par l’enregistrement, au bureau d’enregistrement immobilier compétent, d’un avis de privilège à l’égard du titre du local en question. Lorsqu’un privilège correspond aux exceptions expresses et ne grève pas le local, il est conservé simplement par la « remise » d’une copie de l’avis de privilège au représentant prescrit du propriétaire[135].

Aux termes de l’article 31 de la Loi, les entrepreneurs ont un délai de 45 jours pour effectuer de la conservation de leurs privilèges, et ce, à compter de la moins récente des dates suivantes, selon le cas :

En l’absence d’un certificat attestant l’exécution du contrat pour l’essentiel, ou pour des services ou des matériaux fournis après la date d’exécution du contrat pour l’essentiel, la période de conservation, dans le cas des entrepreneurs, est de 45 jours, et ce, à compter de la moins récente des dates suivantes, selon le cas :

Dans le cas des sous‑traitants et des fournisseurs, la période de conservation est de 45 jours, et ce, à compter de la moins récente des dates suivantes, selon le cas :

En l’absence d’un certificat attestant l’exécution du contrat pour l’essentiel, ou pour des services ou des matériaux fournis après la date d’exécution du contrat pour l’essentiel, la période de conservation, dans le cas des sous-traitants et des fournisseurs, est de 45 jours, et ce, à compter de la moins récente des dates suivantes, selon le cas :

Les intervenants ont remis en question certains de ces délais, ont suggéré que l’on inclue « la résiliation du contrat » en tant qu’élément déclencheur additionnel pour le début de la période de conservation du privilège, et ont mis en doute l’équité du concept de la « date de la dernière fourniture » dans certaines circonstances, de même que le libellé permissif de la Loi à l’égard des certificats attestant l’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance.

2.1  Délais de conservation des privilèges

2.1.1  Contexte

En Ontario, le délai de conservation des privilèges est de 45 jours, ce qui concorde avec d’autres provinces ou territoires canadiens (au Canada, le délai de conservation moyen est de 44 jours), mais il est relativement court par rapport aux États‑Unis, où le délai de conservation moyen est de 120 jours[136].

Aux États‑Unis, dans tous les États, le délai de conservation moyen est de 120 jours[137]. Seuls Hawaii et la Louisiane appliquent des délais dont la durée correspond à celle qui est prescrite au Canada, soit 45 jours et 60 jours, respectivement, et près de la moitié des États américains prescrivent des délais de conservation de 90 jours. Le Rhode Island est l’État qui a le délai le plus long, soit 200 jours[138]; il était au départ de 120 jours, mais il a été prolongé en 2006[139].

Voici un résumé des délais de conservation au Canada :

Province/territoire Délai de conservation
Terre-Neuve-et-Labrador Québec Territoire du Yukon 30 jours[140]
Manitoba Saskatchewan 40 jours[141]
Alberta Colombie-Britannique Territoires du Nord-Ouest Nunavut Ontario 45 jours[142] (En Alberta, 90 jours pour les projets d’exploitation pétrolière et gazière)
Nouveau-Brunswick Nouvelle-Écosse Île-du-Prince-Édouard 60 jours[143] (Le Nouveau-Brunswick applique des délais qui varient, suivant l’avis. En général, le délai est de 60 jours à compter de la date d’achèvement ou de la date d’abandon. Pour ce qui est des matériaux, il est de 60 jours à compter de la fourniture des derniers matériaux. Quant aux salaires et aux services, il est de 30 jours).

En 2004, la Nouvelle‑Écosse a modifié la Mechanics’ Lien Act en vue d’étendre le délai de conservation des privilèges de 45 juors à 60 jours[144]. La justification de cette mesure a été expliquée par l’honorable Michael Baker à l’occasion d’un débat à l’Assemblée législative :

[TRADUCTION] Là encore, je sais que j’ai eu affaire à des clients qui – habituellement, dans les métiers de la construction, la plupart des gens fonctionnent à crédit pour 30 jours, et cela semble être relativement normal ces jours‑ci dans de nombreuses organisations, qu’il s’agisse des métiers de la construction, ou en fait, de la fourniture de matériaux destinés aux métiers de la construction, les gens ont 30 jours. Eh bien, habituellement, ce qui se passait, c’était que les gens se rapprochaient de très près du délai de 45 jours ou le dépassaient légèrement avant qu’il devienne évident que quelqu’un n’allait pas payer leur facture. À ce moment‑là, c’était trop tard, car une fois que le délai de 45 jours est passé, la capacité que l’on a d’enregistrer un privilège disparaît[145].

En Nouvelle-Écosse, le résultat a été une modification du délai à 60 jours, mais certains ont demandé qu’on le prolonge encore davantage[146]. La recommandation du délai de 60 jours venait d’un rapport de la Law Reform Commission of Nova Scotia, qui indiquait : [TRADUCTION] « le délai de 45 jours était vraisemblablement le produit d’une époque où un délai de paiement de 30 jours était la norme »[147]. Le rapport, rédigé en 2003, a finalement recommandé un délai de conservation de 60 jours afin qu’il [TRADUCTION] « reflète davantage les pratiques commerciales »[148].

2.1.2  Résumé de la position des intervenants

De nombreux intervenants ont exprimé l’avis que le délai de conservation des privilèges que l’on applique en Ontario est trop court.

Le sondage EKOS a révélé que les intervenants se préoccupaient du délai de conservation des privilèges, mais que les résultats étaient variés. La plupart de ceux qui ont exprimé des réserves au sujet du délai de 45 jours n’ont suggéré qu’un délai de conservation légèrement plus long.

Il y a eu une nette division entre les intervenants dans leurs observations concernant la question du caractère suffisant du délai de conservation de 45 jours. Ceux qui se sont dits en faveur du maintien du statu quo comprennent l’Association des banquiers canadiens[149], la Ville de Toronto[150], Consulting Engineers of Ontario[152], et l’Ontario Society of Professional Engineers[153]. Prompt Payment Ontario[154] et le Council of Ontario Construction Associates[155] ont tous deux suggéré que l’on maintienne le délai de 45 jours, à la condition d’adopter des dispositions en matière de paiement rapide. Tous deux ont exprimé le souci qu’une extension du délai de conservation prolongerait le délai de réception des fonds de retenue.

Plusieurs intervenants ont suggéré de légères prolongations du délai de 45 jours - 60 jours dans la plupart des cas – de façon à s’aligner sur les pratiques de facturation modernes :

Intervenant Délai suggéré
Conseil des universités de l’Ontario 60 jours (pour accorder aux sous‑traitants un délai suffisant pour conserver le privilège)[156].
Greater Toronto Sewer & Watermain Contractors Association 60 jours (les paiements sont aujourd’hui plus longs à traiter)[157].
Infrastructure Ontario 60 jours (pour permettre un examen négocié des factures)[158].
International Union of Operating Engineers, section locale 793 75 jours (pour donner aux créanciers plus de temps pour évaluer, préparer et enregistrer le privilège)[159].
Union internationale des journaliers d’Amérique du Nord section locale 183 60 jours (pour permettre d’évaluer si le privilège est nécessaire avant l’enregistrement)[160].
Ontario Association of School Business Officials et Ontario Public School Board Association 60 jours (pour permettre que les sous‑traitants touchent leurs paiements, compte tenu des pratiques de facturation modernes)[161].
Ontario Electrical League Prolongation du délai de 45 jours (le délai actuel ne concorde pas avec les pratiques commerciales modernes)[162].
Ontario Sewer & Watermain Contractors Association 30 jours après la date de paiement prévue par le contrat[163].
Thunder Bay Law Association Pas moins de 60 jours[164].
Ontario Road Builders’ Association Une légère prolongation afin de donner aux petits exploitants plus de temps pour facturer; cependant, un délai plus long pourrait inciter quelques entreprises à retarder les paiements encore davantage[165].
2.1.3  Analyse et recommandation

Bien que le délai de conservation en Ontario corresponde généralement à celui que l’on applique dans les autres provinces ou territoires du Canada, un certain nombre d’intervenants importants ont recommandé qu’il soit prolongé à 60 jours.

Nous sommes d’avis que le délai de 60 jours concorde davantage avec les pratiques commerciales courantes, et ce, même si l’on introduit dans la Loi des dispositions en matière de paiement rapide.

Recommandation

  1. Le délai de conservation d’un privilège, prévu à l’article 31 de la Loi, devrait être prolongé à 60 jours civils, à partir des délais actuellement précisés dans la Loi.

2.2  La résiliation en tant qu’élément déclencheur

2.2.1  Contexte

Il y a résiliation quand une partie désavoue un contrat, soit par l’entremise de son mécanisme de résiliation interne, soit à cause d’une rupture répudiatoire. Quand un contrat contient une clause de résiliation, ce contrat ne peut être résilié que [TRADUCTION] « conformément à ses dispositions », à moins d’une rupture répudiatoire[166]. L’abandon survient quand une partie cesse d’effectuer les travaux prévus dans le cadre d’un projet. À l’heure actuelle, seul l’abandon est prévu par la Loi, à l’article 31, en tant qu’élément déclencheur du début du délai de conservation d’un privilège : la résiliation ne l’est pas.

En Colombie‑Britannique, la résiliation est incluse avec l’achèvement et l’abandon dans le contrat principal à titre d’éléments déclencheurs du délai de conservation des privilèges. Dans le cas des contrats de sous‑traitance, seul l’achèvement ou l’abandon sert de déclencheur[167].

Le problème de la « résiliation » a été l’objet de brefs commentaires de la part de la Cour d’appel de l’Alberta dans l’arrêt Tervita Corporation c. ConCreate USL (GP) Inc. Même si elle ne l’a pas dit expressément, la Cour d’appel a semblé mettre sur le même pied la résiliation et l’abandon, décrétant que [TRADUCTION] « [l]e contrat avait été abandonné, au plus tard, au moment où [la demanderesse] avait reconnu […] que son contrat avait été résilié » et elle a ajouté que cette reconnaissance était l’élément déclencheur du délai de conservation[168]. Par conséquent, ce délai a débuté quand la demanderesse a reconnu que le contrat de sous‑traitance avait été résilié, et non à la date ultérieure où la propriétaire avait recommandé que les essais n’aient pas lieu. Le créancier n’était donc pas en mesure d’enregistrer son second privilège.

2.2.2  Résumé de la position des intervenants

La Ville de Toronto et Metrolinx ont expressément traité de la question de la résiliation. Toutes deux ont convenu qu’il faudrait ajouter la « résiliation » aux sous‑alinéas 31(2)a)(ii) et 31(2)b)(ii) de la Loi en vue de déclencher l’extinction d’un privilège[169].

2.2.3  Analyse et Recommandations

L’ajout de la « résiliation » en tant qu’élément déclencheur aide à combler une lacune possible dans la Loi. La « résiliation » a le même effet que l’« abandon » : les travaux arrêtent. Par souci de clarté, la « résiliation » devrait être incluse en tant qu’élément déclencheur.

Il faudrait prévoir un avis de résiliation ou d’abandon prescrit, et il faudrait exiger que cet avis soit publié, en indiquant la date précise à laquelle on soutient qu’un contrat a été « résilié » ou « abandonné ».

Recommandations

  1. La résiliation devrait être ajoutée à la liste des éléments qui déclenchent le début du délai de conservation des privilèges, au sous‑alinéa 31(2)a)(ii), ainsi qu’aux alinéas 31(2)b), 31(3)a) et (31(3)b) de la Loi.
  2. La Loi devrait prescrire une forme obligatoire d’avis de résiliation ou d’abandon à publier, qui préciserait la date à laquelle un contrat a été abandonné ou résilié.

2.3  Certificat d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance

2.3.1  Contexte

L’article 33 de la Loi permet à l’entrepreneur de demander à la personne qui autorise le paiement d’attester que les travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance sont achevés. Il existe pour cette attestation une formule prescrite.

Quelques intervenants ont proposé que l’on rende obligatoire la délivrance du certificat d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance, ou obligatoire à la demande de n’importe quel titulaire d’un privilège, tandis que la majorité des intervenants ont fait état du fardeau administratif que cela causerait comme motif pour conserver le régime actuel.

En 1982, la raison d’être du libellé permissif plutôt qu’impératif de l’article 33 a été décrite par le Comité consultatif du procureur général en ces termes :

[TRADUCTION] Le Comité est d’avis que l’attestation obligatoire de l’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance imposerait à l’industrie un fardeau administratif intolérable. […] Il estime qu’il n’est pas pratique de créer un régime obligatoire pour l’attestation de l’achèvement de ces travaux. Dans la plupart des cas, il est très difficile de déterminer avec exactitude la date de cet achèvement. De plus, un régime d’attestation obligatoire serait pour l’industrie un fardeau extrêmement coûteux à supporter. Pour que le système fonctionne, il faudrait que le propriétaire ou la personne qui autorise le paiement soit au courant des clauses de tous les contrats de sous‑traitance. […] Le système n’est pas souvent utilisé, mais il peut se révéler avantageux dans certains cas[170].

En revanche, la Colombie‑Britannique a adopté une disposition relative à un [TRADUCTION] « certificat d’achèvement » qui entre en vigueur à la demande de n’importe quel titulaire d’un privilège. Dans cette province, le [TRADUCTION] « certificat d’achèvement » est une formule prescrite par la Loi. La disposition entre en vigueur à la demande du titulaire d’un privilège, après quoi la personne qui autorise le paiement doit déterminer, dans les 10 jours suivant la date de la demande, si les travaux prévus dans le contrat de sous‑traitance ont été achevés[171].

Ce régime est semblable à celui que quelques intervenants ont proposé, à savoir que le certificat d’achèvement des travaux devient obligatoire à la demande de n’importe quel titulaire d’un privilège.

2.3.2  Résumé de la position des intervenants

De nombreux intervenants qui ont fourni une réponse sur la question se sont opposés à l’idée de rendre obligatoire le certificat d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance. Ce groupe comprenait les intervenants suivants :

  1. la Ville de Mississauga[172],
  2. la Ville de Toronto[173],
  3. Conseil des universités de l’Ontario[174],
  4. Infrastructure Ontario[175],
  5. Metrolinx[176],
  6. le ministère des Transports[177],
  7. la Région de York[178].

Tous se sont dits opposés à l’idée de rendre obligatoire le certificat d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance à cause du fardeau administratif inutile et des délais disproportionnés par rapport à un avantage quelconque qu’il occasionnerait.

Les intervenants qui ont recommandé que l’on rende obligatoires les certificats d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance ont suggéré qu’ils deviennent obligatoires à la demande de l’entrepreneur ou du sous‑traitant. Ce groupe comprenait :

  1. le Council of Ontario Construction Associations, qui a laissé entendre que [TRADUCTION] « [l]a plupart des contrats de sous‑traitance […] retardent le paiement des retenues aux sous‑traitants jusqu’à ce que les travaux prévus dans le contrat principal soient essentiellement achevés »[179].
  2. L’Institut canadien des économistes en construction[180],
  3. l’Ontario Public Works Association[181],
  4. l’Ontario Road Builders Association (à moins d’une remise annuelle de la retenue)[182],
  5. le Council of Ontario Construction Associations[183].
  6. la Greater Toronto Sewer and Watermain Contractors Association[184], qui a proposé que le certificat d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance soit obligatoire à la demande de l’entrepreneur ou du sous‑traitant,
  7. l’Ontario Sewer and Watermain Construction Association qui a proposé un régime semblable à celui qui est appliqué en Colombie‑Britannique[185].
2.3.3  Analyse et recommandations

La plupart des intervenants ont exprimé l’avis que le certificat d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance ne devrait pas être obligatoire.

Bien que l’on comprenne facilement la raison pour laquelle on rendrait obligatoire le certificat d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance à la requête de n’importe quel créancier privilégié, la faisabilité pratique d’une telle mesure, surtout dans le cas des projets de grande envergure, est douteuse, car elle obligerait les propriétaires à supporter un fardeau administratif additionnel non négligeable. Par ailleurs, nos recommandations – permettre la remise anticipée de la retenue (voir le Chapitre 5 – Retenue et exécution pour l’essentiel) – devraient au moins atténuer en partie le fardeau financier des « premiers métiers ».

Dans l’ensemble, nous sommes d’avis que les recommandations collectives formulées dans le présent rapport procurent aux sous‑traitants suffisamment d’avantages pour que le fait de rendre obligatoire un certificat d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance ne représenterait qu’un gain différentiel restreint et aurait des conséquences administratives très négatives.

Recommandation

  1. Les certificats d’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous‑traitance ne devraient pas être obligatoires.

3. Opposabilité

3.1  Contexte

Un privilège « conservé » doit être « rendu opposable », sauf s’il est sous le « couvert » d’un privilège rendu opposable par un autre créancier privilégié au regard du même local.

L’« opposabilité » d’un privilège oblige à introduire une action en vue de le faire valoir, et de faire enregistrer un certificat de cette action sur le titre si le privilège grève le local, le tout dans les 45 jours suivant le dernier jour prévu pour sa conservation, à défaut de quoi ce privilège s’éteint.

Le texte de l’article 36 de la Loi est le suivant :

Privilèges qui peuvent être rendus opposables

36. (1) Un privilège ne peut être rendu opposable que s’il a été conservé

Extinction d’un privilège qui a été conservé

(2) Le privilège qui a été conservé s’éteint à moins qu’il n’ait été rendu opposable dans les quarante-cinq jours qui suivent immédiatement le dernier jour prévu pour sa conservation aux termes de l’article 31.

Moyens de rendre opposable le privilège

(3) Le créancier privilégié rend opposable le privilège qu’il a conservé :

  1. dans le cas d’un privilège qui grève le local, lorsqu’il intente une action en justice pour faire valoir son privilège et, sauf en présence d’une ordonnance qui lui enjoint de résilier son privilège, qu’il enregistre à l’égard du titre du local un certificat d’action rédigé selon la formule prescrite;
  2. dans le cas d’un privilège qui ne grève pas le local, lorsqu’il intente une action pour faire valoir son privilège.

[…]

Comme cela a été le cas pour le délai de conservation des privilèges, certains ont pensé que le délai d’opposabilité était relativement court par rapport à celui que prévoyaient d’autres administrations nord‑américaines[186].

Certains se sont dits préoccupés par le fait que le peu de temps disponible pour rendre un privilège opposable a un effet dissuasif sur des discussions de règlement anticipées. À l’inverse, il a été indiqué que le fait d’étendre le délai ne ferait que prolonger la période d’incertitude.

La date de déclenchement qui s’applique à l’opposabilité d’un privilège varie selon la province et le territoire. En général, elle commence à la dernière date du délai de conservation, à la date de conservation ou à la date d’exécution pour l’essentiel, d’achèvement ou d’abandon du contrat.

La plupart des provinces se servent de la date d’enregistrement de l’avis de privilège comme date de déclenchement, tandis que l’Ontario est la seule province à utiliser le dernier jour du délai de conservation[187]. Partant de la date de publication du certificat d’exécution pour l’essentiel (ou d’une déclaration), l’Ontario, de pair avec Terre‑Neuve‑et‑Labrador, a les délais d’opposabilité les plus courts, soit 90 jours, parmi les provinces et les territoires du Canada. Le tableau suivant présente les délais de conservation qui sont appliqués dans tout le Canada, ainsi que le moment de leur déclenchement[188] :

Province/Territoire Délai d’opposabilité
Territoires du Nord-Ouest Nunavut Ontario 45 jours à compter du dernier jour de la période de conservation[189]
Terre-Neuve-et-Labrador Territoire du Yukon 90 jours à compter de la date d’exécution pour l’essentiel, d’achèvement ou d’abandon du contrat[190]
Nouveau-Brunswick Nouvelle-Écosse Île-du-Prince-Édouard 90 jours à compter de la date d’enregistrement du privilège[191]
Québec 6 mois à compter de la date d’exécution pour l’essentiel, d’achèvement ou d’abandon du contrat[192]
Alberta 180 jours à compter de la date d’enregistrement du privilège[193]
Colombie-Britannique 1 an à compter de la date d’enregistrement du privilège[194]
Manitoba Saskatchewan 2 ans à compter de la date d’enregistrement du privilège[195]

Au Canada, le délai d’opposabilité moyen est de 208 jours.

Par comparaison, le délai d’opposabilité moyen aux États‑Unis est nettement supérieur à celui que l’on applique au Canada, soit 412 jours.

Le délai d’opposabilité maximal, à compter de la date d’achèvement des travaux prévus dans un contrat varie considérablement, allant d’aussi peu que 90 jours en Alaska et au Tennessee à plus de 6 ans en Ohio[196]. Le régime le plus courant exige qu’un privilège soit rendu opposable dans l’année suivant la date de son enregistrement ou de sa conservation, ce qui est le cas dans quinze États[197].

3.2  Résumé de la position des intervenants

La Région de York[199], Infrastructure Ontario[200] et la Ville de Toronto[201] ont suggéré que l’on maintienne le statu quo.

Cependant, la majorité des intervenants qui ont répondu ont suggéré de prolonger le délai, et ce, pour diverses raisons, dont les suivantes :

Intervenant Délai suggéré
Greater Toronto Sewer & Watermain Contractors Association 120 jours (afin d’allouer plus de temps pour obtenir un règlement avant d’introduire une action et d’engager les frais connexes)[202].
International Union of Operating Engineers, section locale 793 60 jours (120 jours en tout)[203]
UIJAN, section locale 183 90 jours (afin de permettre de régler l’affaire et faire en sorte que la Loi cadre davantage avec celle d’autres provinces)[204].
Council for Ontario Construction Associates 90 jours (afin d’allouer plus de temps pour arriver à un règlement avant d’introduire une action)[205].
Association des banquiers du Canada 90 jours (afin d’allouer plus de temps pour arriver à un règlement et éviter des frais juridiques additionnels)[206].
Association des architectes-paysagistes de l’Ontario A suggéré de prolonger le délai afin de permettre aux parties de tenter de régler le différend[207].
Ontario Road Builders’ Association 90 ou 135 jours (un délai de 45 jours est trop court pour de nombreux membres, surtout les petits entrepreneurs, pour satisfaire à l’obligation de produire une déclaration)[208].

3.3  Analyse et recommandations

En théorie, un court délai pour rendre un privilège opposable contribue à accélérer le déroulement des instances en matière de privilège mais, dans la pratique, ce n’est pas le cas. Peut-être qu’il s’agit tout simplement là d’une fonction de la nature de plus en plus complexe des différends dans l’industrie de la construction.

Prolonger le délai d’opposabilité alignerait l’Ontario sur d’autres provinces et territoires et donnerait aux parties une occasion de régler leurs différends avant d’introduire une action, surtout dans les cas où un contrat prévoit un règlement des différends par étapes.

La majorité des intervenants se sont dits en faveur de l’idée de prolonger le délai d’opposabilité afin qu’il corresponde à celui des provinces ou des territoires qui appliquent des délais d’opposabilité d’une durée de plusieurs mois ou années, mais cela présenterait le risque, selon nous, d’amoindrir le sentiment d’urgence qui devrait être associé au processus.

La plupart des intervenants ont convenu que le fait d’allonger le délai à 90 jours répondrait aux préoccupations qui ont été soulevées. De pair avec un délai de « conservation » de 60 jours, nous recommandons que le délai d’opposabilité total soit allongé à 150 jours, c’est-à-dire 90 jours civils après la dernière date à laquelle le privilège aurait pu être « conservé ».

Recommandation

  1. Le délai d’opposabilité prévu au paragraphe 36(2) de la Loi devrait être étendu à 90 jours à compter du dernier jour prévu pour sa conservation.

4. Extinction

4.1  Contexte

Aux termes de l’article 37 de la Loi, un privilège rendu opposable peut s’éteindre :

Extinction d’un privilège rendu opposable

37. (1) Le privilège rendu opposable s’éteint immédiatement après le jour du deuxième anniversaire de la date d’introduction de l’action qui a rendu opposable le privilège, sauf si l’une ou l’autre des éventualités suivantes se produit ce jour-là ou avant :

  1. Une ordonnance est rendue pour le procès dans une action visant la réalisation du privilège.
  2. L’action visant la réalisation du privilège est inscrite pour instruction.

Le privilège rendu opposable s’éteint immédiatement après le jour du deuxième anniversaire de la date d’introduction de l’action qui a rendu opposable le privilège, sauf si, ce jour‑là ou avant, une ordonnance est rendue pour le procès dans une action visant la réalisation du privilège, ou l’action visant la réalisation du privilège est inscrite pour instruction.

Certains considèrent que cet article de la Loi est nécessaire pour libérer le titre d’un privilège abandonné. D’autres ne se soucient pas du concept, mais uniquement des délais. Des préoccupations ont également été soulevées au sujet de l’absence d’un avis obligatoire avant l’expiration du privilège au sens de l’article 37.

L’actuelle limite de deux ans que l’on applique en Ontario concorde de façon générale avec les autres provinces du Canada, où des délais d’expiration d’un an et deux ans sont fréquents.[209]

Alberta 2 ans après l’enregistrement S’il n’y a pas de procès dans les 2 ans suivant la date de l’enregistrement, n’importe quelle partie intéressée peut demander que la litispendance soit annulée et le privilège libéré.
Nouveau-Brunswick 1 an après l’introduction de l’action Un privilège expire un an après l’introduction d’une action si elle n’est pas inscrite pour instruction. Ce délai d’expiration ne s’applique pas s’il est demandé au tribunal d’ordonner la poursuite de l’action.
Terre-Neuve-et-Labrador 1 an après l’enregistrement du certificat d’action Si un certificat d’action a été enregistré depuis un an ou plus, et si aucune mesure n’a été prise pour l’instruction de l’action, le juge peut, à la suite d’une demande unilatérale, rendre une ordonnance annulant le privilège.
Saskatchewan 2 ans Si une action a été introduite, le privilège s’éteint si l’action n’est pas inscrite pour instruction dans les deux ans qui suivent. Le tribunal peut proroger ce délai.

4.2  Résumé de la position des intervenants

La plupart des intervenants ayant répondu ont suggéré que l’on conserve la limite de deux ans.

  1. L’Association des banquiers de l’Ontario a suggéré que l’on ajoute du temps à l’étape de l’opposabilité, plutôt que d’étendre le délai d’expiration de deux ans[210].
  2. La Toronto Transit Commission a soutenu que l’inscription d’une affaire pour instruction a lieu suffisamment tôt dans le processus de règlement du litige, et qu’il ne faudrait pas donner plus de latitude[211].
  3. La Région de York[213], le Conseil des universités de l’Ontario[214] et l’Ontario Road Builders’ Association[215] se sont dits en faveur du maintien du régime actuel.

Deux intervenants ont suggéré des changements :

  1. L’Institut canadien des économistes en construction a suggéré un délai de prescription d’un an[216], tandis que le Council of Construction Associations a proposé de prolonger le délai, faisant valoir qu’il était irréaliste, dans la plupart des cas, de s’attendre à ce que l’action soit inscrite pour instruction dans un délai de moins de deux ans[217].
  2. L’Advocates’ Society a suggéré que la procédure soit uniforme dans toute l’Ontario. À l’heure actuelle, dans les régions situées à l’extérieur de Toronto, l’inscription d’une affaire pour instruction comporte la signification d’un dossier d’instruction, d’une demande et d’un affidavit de signification. Certaines régions exigent la tenue d’une conférence de règlement, et si cette dernière est infructueuse, l’affaire est inscrite pour instruction. À Toronto, le créancier privilégié peut choisir de faire renvoyer l’affaire à un protonotaire chargé des privilèges dans l’industrie de la construction ou de s’adresser à un juge. L’Advocates’ Society a recommandé que l’on modifie la Loi afin d’uniformiser la procédure d’inscription d’une action pour instruction[218].

4.3  Analyse et recommandations

Les intervenants appuient largement le délai de deux ans qui s’applique à l’extinction des privilèges. Les parties sont tenues de faire avancer l’action dans les meilleurs délais.

Recommandation

  1. Il n’y a pas lieu de changer le délai de deux ans que prévoit l’article 37 de la Loi.

5. Abus de privilèges

5.1  Contexte

Aux termes de l’article 35 de la Loi, le créancier privilégié qui conserve un avis de privilège ou qui donne un avis écrit de privilège lorsqu’il sait ou devrait savoir que le montant du privilège est nettement supérieur au montant qui lui est dû, ou qu’il n’a pas de privilège, « est responsable envers quiconque subit des dommages en conséquence ».

Aux termes de l’article 86 de la Loi, une ordonnance de dépens peut être rendue contre une partie ou son représentant, sur la base d’indemnisation substantielle, lorsque cette personne, « a sciemment participé à la conservation d’un privilège ou à l’action de rendre opposable celui-ci, ou lorsqu’elle a représenté une partie lors de l’instruction de l’action, lorsqu’il apparaît clairement que l’avis de privilège est sans fondement, est d’un montant excessif ou que le privilège a pris fin ».

Plusieurs autres provinces imposent des sanctions pour avis d’un montant excessif ou abus de procédure.

5.2  Résumé de la position des intervenants

De nombreux intervenants ont suggéré de maintenir le statu quo.

  1. Le Council of Ontario Construction Associations, par exemple, a indiqué que la Loi contient déjà des mesures destinées à prévenir l’abus de privilège (par exemple, la responsabilité par suite d’un privilège pour un montant exagéré), et l’abus de privilège n’est pas un fait qui survient souvent[225].
  2. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a toutefois laissé entendre que la disposition relative aux privilèges d’un montant excessif offre peu de mesures dissuasives; il a fait valoir que la Loi devrait préciser un seuil à partir duquel des dommages‑intérêts préétablis seraient automatiquement déclenchés[226].

Il a aussi été suggéré que l’on oblige les avocats à attester que le montant d’un privilège est raisonnable et véritable.

  1. L’Ontario Road Builders Association a exprimé son accord avec cette suggestion, et a suggéré aussi d’adopter un régime par lequel on imposerait des frais obligatoires aux parties qui enregistrent des privilèges d’un montant exagéré, indépendamment du fait que l’action sur le privilège réussisse ou non[227].
  2. À l’inverse, la Ville de Toronto s’est dite opposée au fait que l’on oblige les avocats à attester le montant du privilège, faisant valoir que les avocats reçoivent leurs instructions de leurs clients et ne devraient pas prendre part à ce type d’« attestation »[228].

5.3  Analyse et recommandations

Les articles 35 et 86 de la Loi sont conçus pour créer un effet dissuasif marqué à l’égard de la conservation et de la poursuite de privilèges dont le montant est nettement gonflé; cependant, dans la pratique, cet objectif n’a pas été uniformément atteint.

Fait intéressant, nous avons entendu dire à maintes reprises qu’il est de plus en plus fréquent que l’on exagère le montant des privilèges, et que les articles 35 et 86 ne parviennent pas à règlementer efficacement cette pratique, et cela concorde aussi avec notre expérience.

Quelques cas déclarés dans lesquels des sanctions ont été imposées à l’égard de privilèges d’un montant nettement exagéré ont été signalés.

À notre avis, il est nécessaire de prévoir des sanctions plus sévères afin de dissuader les créanciers privilégiés d’exagérer le montant des avis de privilège, et d’indemniser les parties qui sont contraintes de dépenser des ressources en vue de défendre ces avis.

D’autres territoires prévoient des sanctions précises que les juges ont le pouvoir discrétionnaire d’appliquer dans les cas où le montant d’un privilège a été délibérément exagéré.

Recommandations

  1. L’article 35 de la Loi, qui impose des sanctions pour les avis de privilège d’un montant excessif, devrait être modifié en vue de remplacer le concept des privilèges « nettement exagéré» par celui des privilèges « délibérément excessifs », ce qui resituerait le seuil à un niveau plus sensible. De plus, le tribunal devrait bénéficier du pouvoir discrétionnaire d’annuler un avis de privilège en tout ou en partie s’il est établi, selon la prépondérance des probabilités, que cet avis est frivole ou vexatoire, ou constitue un abus de procédures.
  2. Il faudrait par ailleurs modifier la disposition afin de permettre au tribunal de conclure, en cas d’exagération délibérée, que le créancier privilégié est responsable des dommages subis par suite du montant exagéré, y compris les primes, les frais et, si le tribunal l’estime juste, le montant du privilège devrait être réduit d’un montant pouvant aller jusqu’à la différence entre le montant délibérément exagéré et le montant réel de l’avis de privilège; sous réserve, toutefois que le créancier privilégié dispose d’une défense de bonne foi.

6. Privilèges grevant des types particuliers de biens

Les intervenants ont signalé que le processus de conservation est de plus en plus ardu dans certaines circonstances, dont, notamment, les condominiums, les subdivisions résidentielles et les propriétés à bail.

Certains aspects de cette sous‑question particulière sont également pertinents à l’égard de la question de l’exercice du privilège, telle qu’analysée au Chapitre 3 – Exercice du privilège.

6.1  Condominiums

6.1.1  Contexte

Pour ce qui est des condominiums, il a été indiqué que l’actuel mécanisme de conservation que prévoit la Loi ne permet pas d’enregistrer les privilèges de manière efficace. En particulier, il a été signalé qu’en ce qui concerne les projets de construction de condominiums, les frais d’enregistrement et d’annulation des privilèges sont disproportionnés.

La Loi a été modifiée en 2010 pour obliger les promoteurs à publier un avis d’intention d’enregistrer un condominium, ce qui permet aux créanciers privilégiés attentifs d’enregistrer des privilèges avant l’enregistrement d’un condominium[229].

Avant la publication de l’avis d’intention d’enregistrer un condominium, le condominium est un titre unique, appartenant au promoteur ou au constructeur, et le processus suivi en matière de privilège est plus simple.

Cependant, une fois le condominium enregistré, chaque partie privative devient une parcelle distincte, et les éléments communs appartiennent collectivement à tous les propriétaires de partie privative[230]. C’est à l’égard de cette dernière situation, après l’enregistrement, que les intervenants ont exprimé des réserves. Pour pouvoir enregistrer un privilège pour les travaux effectués à l’égard des éléments communs d’un condominium après l’enregistrement, le créancier doit d’abord rechercher le titre applicable à chaque partie privative pour déterminer qui en est le propriétaire et, ensuite, enregistrer auprès du bureau d’enregistrement immobilier un avis de privilège à l’égard du titre de chacune de ces parties privatives, ce qui inclut le fait d’énumérer le nom et l’adresse du propriétaire du local ainsi qu’une description de ce dernier[231]. Il s’agit là d’un processus long et coûteux, qui a incité plusieurs intervenants à suggérer des changements.

À l’époque où la Loi a été introduite, environ une habitation sur dix construite dans une grande région métropolitaine au Canada était du type condominial. Entre 2001 et 2011, environ le tiers des habitations construites était du type condominial[232]. Grever un condominium est donc nettement plus fréquent aujourd’hui qu’à l’époque de l’entrée en vigueur de la Loi.

D’autres provinces et territoires canadiens appliquent un régime semblable à celui de l’Ontario, en ce sens que les privilèges doivent être enregistrés à l’égard de chaque partie privative d’un condominium, relativement aux améliorations apportées aux éléments communs. Aucune province ou aucun territoire ne traite les éléments communs d’un condominium standard comme une entité unique (identifiable par une cote foncière unique).

Il existe de légères différences entre les provinces et les territoires quant à la manière de résilier le privilège :

  1. en Colombie‑Britannique, un propriétaire individuel peut demander au tribunal d’ordonner la résiliation d’un privilège après paiement de sa part proportionnelle de ce dernier[233];
  2. en Alberta, le libellé est impératif. Un propriétaire peut consigner au tribunal sa part proportionnelle du privilège et le titulaire de ce dernier doit donner une mainlevée[234];
  3. la Loi ne dit rien sur ce point, mais dans l’affaire Associated Mechanical Trades Inc. c Kurzbauer, le protonotaire Polika s’est fondé sur le paragraphe 14(1) de la Loi de 1998 sur les condominiums à l’appui de la thèse selon laquelle le propriétaire d’une unité privative peut libérer la fraction de la sûreté réelle qui s’applique aux intérêts communs[235]. Il a toutefois été signalé que l’article 14 de la Loi sur les condominiums s’applique aux sûretés réelles qui sont enregistrées avant la déclaration d’une société condominiale. Le protonotaire Polika a donc cité l’article 14 pour sa raison de principe justifiant que l’on permette à un propriétaire de partie privative de libérer un privilège en déposant une sûreté[236].
6.1.2  Résumé de la position des intervenants

La plupart des intervenants qui ont traité de la question ont laissé entendre qu’il fallait simplifier le processus de grèvement des logements condominiaux.

  1. La section locale 183 de l’Union internationale des journaliers d’Amérique du Nord a suggéré que les condominiums soient assujettis à un privilège général, semblable aux subdivisions, plutôt que procéder à un grèvement individuel[237].
  2. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO[238] et le Council of Ontario Construction Associations[239] ont suggéré que l’on modifie la Loi sur les condominiums en vue de créer, pour les éléments communs, une cote foncière au nom de la société condominiale à laquelle se rattacherait un privilège général. Comme l’a décrit le Council of Ontario Construction Associations, [TRADUCTION] « les intérêts des propriétaires d’une partie privative seraient assujettis au privilège, comme si ce dernier avait été enregistré à l’encontre du titre de chaque partie privative individuelle »[240]. Cette mesure réduirait les coûts associés à l’enregistrement de privilèges à l’encontre de sociétés condominiales et représenterait un fardeau administratif moins lourd pour le créancier privilégié, ainsi que pour les propriétaires de parties privatives.
  3. Dans leur mémoire conjoint, l’Association of Condominium Managers of Ontario et le Canadian Condominium Institute of Toronto ont fait état de plusieurs problèmes que présente le régime actuel. Un coût immédiat et mesurable est associé aux recherches de titres concernant toutes les parties privatives, ce qui doit être fait pour enregistrer le privilège à l’encontre de chaque propriétaire d’une partie privative. Les déboursés peuvent totaliser des milliers de dollars, suivant le nombre de parties privatives. Les frais continueront de s’accumuler dans les dépôts faits au tribunal en raison du nombre de propriétaires en cause. Dans les cas où le coût de réparations est relativement faible par rapport aux frais juridiques connexes, la proportionnalité devient un problème. Il a été signalé aussi que la plupart des propriétaires de partie privative ne participent pas aux ententes que conclue la société condominiale avec les entrepreneurs ou n’en sont pas au courant, ce qui fait qu’il est injuste qu’ils doivent prendre part à une action judiciaire[241].
  4. L’Association of Condominium Managers of Ontario et le Canadian Condominium Institute of Toronto ont suggéré que l’on supprime la possibilité de grever les sociétés condominiales. Ils affirment que la sûreté pour paiement sous la forme d’un privilège n’est généralement pas nécessaire, car il est rare que des problèmes surviennent lors de la perception de créances auprès de sociétés condominiales, vu la capacité qu’ont ces dernières de percevoir l’intérêt proportionnel de chaque propriétaire sous le régime de la Loi sur les condominiums[242].
  5. Prompt Payment Ontario a exprimé son désaccord avec l’Association of Condominium Managers of Ontario et le Canadian Condominium Institute of Toronto, faisant remarquer que le fait d’exempter les condominiums de l’application de la Loi réduirait les sûretés de paiement. L’autre solution, celle qui consiste à grever les éléments communs, et non des parties privatives individuelles, n’est pas considérée non plus comme une solution complète, car il serait impossible d’agir en se fondant sur un privilège, c’est-à-dire que le titulaire du privilège ne serait pas en mesure de forcer la vente d’éléments communs[243].
  6. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a de plus suggéré que l’on crée une formule prescrite par la Loi dans laquelle tous les lots seraient inscrits et chaque lot serait séparément décrit en y intégrant toutes les informations qu’exige le paragraphe 34(5) de la Loi, plutôt que d’enregistrer de multiples privilèges distincts. Il a également été suggéré que le directeur des droits immobiliers de l’Ontario crée un index de propriétaires pour chaque condominium, ce qui éliminerait le besoin de chercher les titres de chaque partie privative[244].
6.1.3  Analyse et recommandations

Nombreux sont les intervenants qui ont indiqué que le fait de grever les éléments communs des condominiums est un processus administrativement long et exagérément fastidieux. Le coût d’un grèvement est disproportionné par rapport au montant indiqué pour les créanciers privilégiés ayant des avis de privilège peu élevés. Les intervenants qui ont répondu ont été unanimes à dire qu’il est nécessaire de simplifier le processus.

Plusieurs intervenants ont suggéré que l’on grève d’un privilège les éléments communs sous la forme d’une cote foncière unique et que l’on assujettisse les intérêts de tous les propriétaires à ce privilège. Cette solution ferait correspondre le coût du grèvement à ce qu’il en coûte pour grever d’autres projets, car l’on n’enregistrerait qu’un seul privilège. Ce processus serait avantageux pour les propriétaires par rapport au régime actuel, à la condition de notifier chaque propriétaire au moyen d’une formule prescrite.

Les propriétaires d’unités devraient pouvoir déposer une sûreté qui soit proportionnelle à leur part du privilège pour que ce dernier soit annulé à l’encontre de leur intérêt dans les éléments communs. Cela ferait correspondre les dispositions législatives à celles d’autres provinces, ainsi qu’à la jurisprudence sur ce point.

Recommandations

  1. Après enregistrement, les éléments communs d’un bâtiment condominial ne devraient avoir qu’une cote foncière unique qui est assujettie à un privilège, et les intérêts de tous les propriétaires devraient être assujettis à ce privilège.
  2. Un avis de privilège devrait être fourni à la société condominiale et à tous les propriétaires d’unité par la voie d’une formule prescrite.
  3. Les propriétaires d’unité privative devraient être en mesure de déposer une sûreté qui soit proportionnelle à leur part du privilège pour que ce dernier soit annulé.

6.2  Subdivisions résidentielles

6.2.1  Contexte

L’article 20 de la Loi prévoit l’établissement d’un « privilège général » dans les cas où des travaux, des services ou des matériaux susceptibles de donner lieu à l’exercice d’un privilège sont fournis à plus d’un local dans le cadre d’un contrat unique :

20. (1) Si un propriétaire conclut un contrat unique en vue d’effectuer des améliorations à plusieurs de ses locaux, le fournisseur de services ou de matériaux aux termes du contrat ou d’un contrat de sous-traitance relié à ce contrat peut agir de sorte que son privilège suive la forme de ce contrat et porte en général sur tous ces locaux pour le prix de tous les services et matériaux qu’il y a fournis. L.R.O. 1990, c. C.30, par. 20(1).

Non-application du par. (1)

20. (2) Le paragraphe (1) n’a pas d’incidence sur le contrat qui prévoit par écrit que des privilèges prennent naissance et s’éteignent relativement à chacun des lots en particulier. Dans ce cas aucun privilège général ne naît.

Selon le texte de 2016 de Glaholt intitulé Annotated Act, le privilège général est conçu pour [TRADUCTION] « aider les personnes qui fournissent des services ou des matériaux à des subdivisions, ou à des projets situés à des endroits multiples, et éviter le problème de répartir la fourniture totale de manière générale entre chacun des différents bâtiments faisant partie d’une subdivision au moment de la conservation d’un privilège »[245].

Aux termes de l’article 20, un avis de privilège général est disponible si les conditions suivantes sont réunies : i) les locaux appartiennent tous à un seul propriétaire; ii) les services ou les matériaux fournis à chacun de ces locaux sont régis par un seul contrat, et iii) le contrat prescrit que les privilèges prendront naissance et s’éteindront relativement à chacun des lots en particulier[246]. C’est cette dernière condition qui pose des problèmes aux créanciers privilégiés, particulièrement dans le cas des subdivisions résidentielles[247].

Le paragraphe 20(2) de la Loi n’a pas d’équivalent dans d’autres provinces. La Colombie‑Britannique[249], Terre‑Neuve‑et‑Labrador[250] et l’Île-du-Prince-Édouard[251] prévoient explicitement un privilège général et n’offrent pas une exception semblable à celle qui figure au paragraphe 20(2) de la Loi.

À l’extérieur du Canada, les privilèges généraux sont souvent autorisés, sans exception pour l’extinction du privilège relativement à chacun des lots en particulier. À titre d’exemple, en Floride, aux termes de l’article 713.09 des Florida Statutes, le titulaire de privilège est [TRADUCTION] « tenu d’enregistrer un seul avis de privilège à l’égard de sa demande tout entière à l’encontre du bien immeuble si le montant demandé s’applique aux travaux, aux services ou aux matériaux fournis pour plus d’une amélioration dans le cadre du même contrat direct ». Cet avis de privilège est suffisant, même si l’amélioration vise une ou plusieurs améliorations situées sur des lots, des parcelles ou des étendues de terres distincts[252].

6.2.2  Résumé de la position des intervenants

Lors du processus de consultation, nombreux sont les intervenants qui ont indiqué qu’il faudrait simplifier le paragraphe 20(2) de la Loi[253] en supprimant l’exception prévue pour les contrats visant des lots en particulier.

  1. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a fait valoir que le paragraphe 20(2) [TRADUCTION] « fait augmenter le coût d’un privilège, et en limite sérieusement l’efficacité[254].
  2. La section locale 793 de l’International Union of Operating Engineers et le Provincial Building and Construction Trades Council of Ontario ont fait valoir que le paragraphe 20(2), tel qu’il est rédigé, fait qu’il est [TRADUCTION] « nettement trop difficile et coûteux pour les créanciers privilégiés de faire enregistrer des privilèges, surtout lorsque le montant en question est inférieur à 25 000 $ »[255]. Il est difficile pour les créanciers privilégiés d’isoler précisément les habitations faisant l’objet de travaux dans une subdivision, par exemple, et s’ils sont tenus de prouver ces privilèges lors d’un procès, le fait de citer des témoins qui ont travaillé sur ces logements, pour indiquer ce qu’ils ont fait et à quel moment, est un processus qui exige un temps considérable.
  3. Le Residential Construction Council of Ontario et l’Ontario Home Builders Association ont fait valoir que la liberté contractuelle est d’une importance cruciale et qu’il faudrait la préserver dans la Loi. Ils ont ajouté que [TRADUCTION] « les parties aux contrats de construction sont celles qui sont les mieux placées pour déterminer ce qui est le plus efficace pour leur projet particulier[256] ». À cet égard, ils ont souligné lors de leur réunion de consultation qu’aucun changement ne devrait être fait à l’égard des dispositions relatives à chacun des lots en particulier que prévoit la Loi.
  4. Lors de la réunion de consultation du Provincial Building and Construction Trades Council of Ontario, il a été expliqué qu’un entrepreneur est [TRADUCTION] « tenu de déterminer exactement combien d’heures de travail [il] a effectuées dans chaque lot » et que cette exigence est [TRADUCTION] « punitive, fastidieuse et non conforme aux objectifs de la Loi »[257]. À titre de recommandation, l’Ontario Road Builders’ Association a fait remarquer qu’[TRADUCTION] « un seul privilège à l’encontre de la parcelle de terres devrait suffire »[258].
  5. Du point de vue procédural, le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a signalé : [TRADUCTION] « à l’heure actuelle, il n’existe aucune formule qui permette d’enregistrer de multiples privilèges sous la forme d’un seul document, ce qui fait nettement augmenter les frais d’enregistrement d’un avis de privilège » et qu’un avocat doit [TRADUCTION] « rechercher chaque lot d’une subdivision qui sera grevé en vue d’exclure un privilège à l’égard d’un lot lorsque le titre a été transféré à un “acquéreur d’un logement”, ce qui, en fin de compte, peut être très coûteux[259].
  6. Le cabinet Goldman Sloan Nash & Haber LLP a fait remarquer dans le mémoire qu’il a présenté que [TRADUCTION] « lorsque les contrats ou les contrats de sous‑traitance exigent que chacun des lots soit grevé, il arrive souvent que les sous‑traitants et/ou les fournisseurs qui se trouvent plus loin dans la chaîne ne soient pas au courant de cette exigence, et cela a un effet préjudiciable sur leur aptitude à protéger convenablement leurs droits de privilège, relativement aux matériaux et aux services fournis à un projet »[260]. Quelques avocats recommandent que, dans de telles circonstances, un sous‑traitant prudent, affecté à un projet d’une subdivision, devrait [TRADUCTION] « découvrir avant la première fourniture si le contrat conclu entre le propriétaire et l’entrepreneur prévoit que des privilèges s’éteindront relativement à chacun des lots en particulier » et, si tel est le cas, le sous‑traitant doit vérifier les droits de privilège qu’il détient pour chaque lot en particulier, car ces droits s’éteindront 45 jours après la dernière fourniture à chacun des lots en particulier[261]. Il s’agit là d’une pratique difficile et lourde.
6.2.3  Analyse et recommandations

Le problème fondamental que pose l’actuel processus de grèvement des biens-fonds de subdivision résidentielle est l’exception au privilège général que prévoit le paragraphe 20(2) de la Loi qui, essentiellement, permet aux propriétaires d’exiger que les privilèges soient enregistrés relativement à chacun des lots en particulier.

Ce processus a été qualifié d’exagérément lourd et coûteux, surtout dans le cas des privilèges dont le montant est inférieur à 25 000 $.

Un objectif central de la Loi est de protéger les personnes qui fournissent des services et des matériaux en vue d’améliorations, et celles qui fournissent des services à l’extrémité inférieure de la pyramide de l’industrie de la construction risquent davantage d’être négativement touchés par cette disposition en raison du faible montant des privilèges et, dans certains cas, de connaissances moins approfondies quant aux répercussions du paragraphe 20(2) sur leurs droits.

Recommandation

  1. Le paragraphe 20(2) devrait être supprimé de la Loi et il ne faudrait pas exiger que les privilèges soient conservés relativement à chacun des lots en particulier.

6.3  Propriétés à bail

6.3.1  Contexte

Quelques commentateurs ont fait état de problèmes au sujet de la réalisation des privilèges grevant les intérêts à bail.

En théorie, un privilège peut grever un bail, et un bail peut être vendu pour acquitter un privilège[262]. En Ontario, lorsque le propriétaire est un locataire, le droit du locateur est lui aussi assujetti à un privilège si l’entrepreneur remet au locateur un avis écrit des améliorations à apporter; cependant, le locateur a ensuite quinze jours pour donner avis à l’entrepreneur qu’il n’assume aucune responsabilité à l’égard des améliorations[263]. La résiliation ou l’annulation du bail n’aura pas d’incidence sur le privilège, sauf en cas de résiliation pour non‑paiement de loyer, auquel cas le titulaire du privilège pourra payer le loyer au locateur et ajouter ce montant au privilège[264]. Cependant, l’expérience montre que le créancier privilégié exerce rarement ce droit.

En pratique, cependant, il est souvent difficile de faire valoir de tels droits. Il existe cinq grands problèmes :

Compte tenu de ces problèmes, les parties contractantes peuvent recourir à la Loi sur les sûretés mobilières[266], ou tenter de faire en sorte qu’un locataire soit déclaré « propriétaire » au sens de la Loi[267].

La plupart des provinces appliquent un régime analogue, avec des détails différents :

En Colombie‑Britannique, la Builders’ Lien Act ne contient pas de disposition correspondante. Dans cette province, si un locateur a une connaissance préalable d’une amélioration, il est réputé avoir demandé l’amélioration (même si, en fait, ce n’est pas le cas). Les locateurs ne peuvent éviter ce privilège automatique qu’en déposant un avis d’intérêt prévu par la Loi au bureau des titres de biens‑fonds[269]. L’avis d’intérêt contient le nom du propriétaire, la nature de son intérêt, ainsi qu’une déclaration portant que le propriétaire n’est assujetti à aucun avis de privilège, sauf si des améliorations sont apportées à sa demande expresse[270]. L’avis d’intérêt ne s’éteint pas et vise toutes les améliorations effectuées par tous les locataires, présents et futurs[271]. Les entrepreneurs sont donc en mesure de déterminer si l’intérêt du locateur peut être grevé avant le début de l’amélioration.

Aux États‑Unis, la question de grever l’intérêt du locateur comporte quatre grandes approches[272].

6.3.2  Résumé de la position des intervenants

La position des intervenants est généralement la suivante :

  1. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a examiné la question de l’exercice d’un privilège la grevabilité à l’égard des intérêts à bail et a présenté une solution de rechange à l’actuel l’article 19 de la Loi. Un problème pratique qui a été mentionné était que [TRADUCTION] « certains locateurs se préoccupent des tentatives astucieuses auxquelles on recourt pour faire en sorte que le propriétaire ne soit pas le “propriétaire” de la propriété à bail, suivant le degré de contrôle qu’exerce le locateur sur le processus d’approbation des améliorations apportées[278] ». Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a proposé un système dans le cadre duquel un avis de privilège relatif à un intérêt à bail devrait se limiter aux parties qui financent à proprement parler les améliorations apportées au local tenu à bail – le locataire, le prêteur garanti du locataire, ou le locateur qui a payé au locataire une allocation en espèces. Le payeur serait tenu de conserver une remise sans droit de compensation à l’égard des sommes à avancer au locataire. Le privilège ne s’appliquerait qu’à un fonds et non à un bien‑fonds, de sorte qu’il ne serait pas nécessaire de faire enregistrer un avis de privilège à l’égard du titre du bien. Il serait nécessaire de « modifier [l’article 39 de la Loi] pour permettre aux créanciers privilégiés d’obtenir des locateurs, des locataires et des prêteurs garantis tous les renseignements pertinents au sujet du bail, la garantie du prêteur, le financement disponible auprès du locateur et du prêteur, ainsi que l’état des comptes[279] ».
  2. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a critiqué le système utilisé en Colombie‑Britannique, où les améliorations apportées aux intérêts à bail sont réputées avoir été faites à la demande du propriétaire, sauf si ce dernier dépose au bureau d’enregistrement des titres fonciers un formulaire prescrit indiquant qu’il ne sera pas lié par un privilège. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a affirmé que ce système en vertu de la Loi de la Colombie-Britannique [TRADUCTION] « profite aux locateurs avertis et laisse les créanciers privilégiés sans aucun recours à un fonds tiers dont le locataire se servirait pour payer les améliorations apportées »[280].
  3. Prompt Payment Ontario a souligné d’autres problèmes que présente l’exercice d’un privilège à l’égard des intérêts à bail. Le premier est simplement que [TRADUCTION] « les baux sont rarement enregistrés sur le titre de propriété, ce qui laisse le créancier avec un bien indéfini à l’encontre duquel engager les frais d’un privilège ». Le second est que les locataires qui manquent à leurs paiements manquent vraisemblablement aussi à leurs paiements de loyer, ce qui pourrait mener à la résiliation du bail et éteindre le droit de sûreté à l’égard du bail, même si les paragraphes 19(3) et (4) permettent à un créancier privilégié de payer au locateur le montant du loyer impayé et de l’ajouter à l’avis de privilège[281].
  4. Le Council of Ontario Construction Associations a suggéré que l’on apporte au paragraphe 19(1) des modifications qui permettraient à n’importe quelle partie de signifier un avis au locateur - ou la formule 2 - et de signifier cette formule en tout temps jusqu’à l’achèvement du contrat[282]. La formule 2 assujettit les intérêts du locateur au privilège jusqu’à ce que ce dernier indique par écrit, dans les 15 jours suivant la réception de l’avis, qu’il n’assume aucune responsabilité à l’égard des améliorations apportées[283].
6.3.3  Analyse et recommandations

En général, nous suggérons que l’on modifie la Loi pour inclure les intérêts de la partie qui a financé l’amélioration à titre de « propriétaire ».

Plusieurs États américains se sont penchés sur cette question, ce qui a donné lieu à divers critères concernant l’exercice d’un privilège à l’égard des intérêts du locateur. La suggestion commune des intervenants est que le privilège devrait grever les intérêts de l’entité qui finance l’amélioration.

L’approche suivie au Tennessee vise à établir un juste équilibre entre les droits des créanciers privilégiés et les intérêts des locateurs en mesurant le degré de participation du locateur à l’amélioration, de sorte que les intérêts du locateur peuvent être mesurés en substance et ne pas être protégés par une déclaration.

Les suggestions des intervenants semblent établir un juste équilibre entre l’incertitude qui peut découler de l’approche suivie au Tennessee et le système actuel, lequel permet aux locateurs d’éviter qu’on grève leurs intérêts même s’ils consentent à des améliorations et s’ils les financent indirectement. Les locateurs qui accordent une allocation en espèce aux locataires pour financer des améliorations ou qui exigent par ailleurs que les améliorations soient exécutées devraient voir leurs intérêts grevés, et les créanciers privilégiés devraient être en mesure d’obtenir cette information au moyen d’une demande présentée en vertu de l’article 39.

Recommandations

  1. Pour ce qui est des améliorations aux propriétés à bail, les avis de privilège devraient grever l’intérêt du locataire nommé dans le bail ainsi que l’intérêt du locateur si ce dernier a financé les améliorations au moyen d’une allocation en espèces ou s’il a par ailleurs exigé que ces améliorations soient apportées, à la condition que la responsabilité du locateur se limite à un montant égal à toute insuffisance dans la retenue.
  2. L’article 39 de la Loi devrait être modifié pour permettre aux créanciers privilégiés d’obtenir des locateurs, des locataires et des prêteurs garantis toutes les informations pertinentes sur le bail, la sûreté du prêteur, les fonds disponibles du locateur et du prêteur, ainsi que l’état des comptes.

Chapitre 5 : Retenues et exécution pour l’essentiel

1. Aperçu

Un juste équilibre doit être établi entre l’objet des dispositions en matière de retenues – la tenue d’un fonds permettant d’acquitter les privilèges qui peuvent être revendiqués – et la nécessité de faire en sorte que les fonds soient payés vers tous les échelons inférieurs de la pyramide de construction afin d’éviter de nuire à la trésorerie des sous-traitants ainsi qu’à leur capacité d’exécuter les travaux[284].

La partie IV de la Loi prévoit que chaque responsable du paiement doit, dans le cas d’un contrat (le propriétaire) ou d’un contrat de sous-traitance (l’entrepreneur ou le sous-traitant), effectuer une retenue de base égale à 10 % du prix des services et des matériaux fournis.

En réalité, les fonds de retenue s’accumulent tout au long de l’exécution du contrat, entre les mains du propriétaire, ou du ou des prêteurs de ce dernier. La retenue doit être maintenue jusqu’à ce que tous les privilèges qui peuvent être revendiqués se soient éteints ou aient été acquittés ou jusqu’à ce que mainlevée en soit donnée ou qu’un tribunal en ait ordonné la résiliation en vertu du paragraphe 44 (paiement au tribunal). La partie IV prévoit également une « retenue pour l’achèvement des travaux » égale à 10 % des travaux réalisés après la date d’exécution pour l’essentiel du contrat[285].

L’obligation relative à la retenue vise à créer un fonds vers lequel peuvent se tourner les créanciers privilégiés s’ils ne peuvent pas recouvrer ce que leur doit l’entrepreneur ou le sous-traitant avec lequel ils ont conclu un contrat direct.

En 1980, le document de discussion du ministère du Procureur général de l’Ontario indiquait ce qui suit au sujet du régime des retenues inclus dans la Mechanics’ Lien Act qui était en vigueur à l’époque :

[TRADUCTION] La retenue représente les fonds qu’ont déjà gagnés ceux qui ont fourni des services ou des matériaux en vue d’un projet de construction. Malgré cela, ces personnes découvrent très souvent que le propriétaire n’a pas mis de côté cet argent et que leurs revendications d’un privilège à l’encontre du local est d’un rang inférieur à celles d’autres créanciers garantis du propriétaire. […] La Loi exige que le propriétaire retienne des fonds qui ont déjà été gagnés auprès de ceux qui y ont droit. [TRADUCTION] L’actuelle retenue théorique permet aux propriétaires de conserver des fonds appartenant à ceux qui ont travaillé en vue d’améliorations longtemps après que ces fonds auraient été payables s’il n’y avait pas eu de loi. C’est donc dire que la retenue constitue un prêt sans intérêt, qui sert à aider à financer le projet du propriétaire. Ce n’était pas là l’intention des créateurs du régime des retenues, mais cela est devenu l’un de ses effets[286].

Lors du processus de consultation, quelques intervenants ont exprimé leurs préoccupations au sujet du délai de paiement de la retenue dans le cadre de projets de grande envergure, de la revendication, par des propriétaires, de compensations sur les fonds retenus après l’expiration de la période de privilège, ainsi que de l’incapacité de certains de recouvrer une part quelconque des fonds retenus.

À cet égard, les questions suivantes ont été prises en considération :

2. Montant de la retenue

2.1  Contexte

La retenue minimale que prévoit la loi est définie au paragraphe 1(1) de la Loi comme suit : « [l]’équivalent de 10 pour cent de la valeur des services ou des matériaux fournis aux termes d’un contrat ou d’un contrat de sous-traitance, dont le paiement est différé en vertu de la partie IV ». Les motifs pour lesquels la retenue a été fixée à 10 % ont été expliqués par le ministère du Procureur général en 1980 :

[TRADUCTION] Jusqu’à ce jour, le taux de retenue était fixé au pourcentage de marge bénéficiaire courant au sein de l’industrie de la construction. Lorsque la retenue est liée au bénéfice, l’entrepreneur et le sous-traitant reçoivent des paiements suffisants pour s’acquitter de leurs obligations envers ceux qui fournissent des services ou des matériaux dans le cadre d’un contrat conclu avec eux. L’actuel taux de profit dans l’industrie de la construction n’est plus proche de 15 %. Il est aujourd’hui plus proche de 5 % […], si l’on réduisait la retenue aux taux réels de profit, soit 5 % environ, cela signifierait sa quasi-élimination. Cela serait inacceptable pour la plupart des secteurs de l’industrie […]. Le chiffre de 10 % semble être un taux de retenue plus raisonnable […][287].

La retenue prévue par la loi est également fixée à 10 % du prix contractuel dans la Loi de l’Alberta[288] (dans laquelle elle porte le nom de « lien fund » (fonds de privilège)), la Loi de la Colombie-Britannique[289] la Loi de Terre-Neuve-et-Labrador[290] la Loi de la Nouvelle-Écosse[291] la Loi de la Saskatchewan[292] la Loi des Territoires du Nord-Ouest[293] et la Loi du Yukon[294]

Dans le cadre de la Loi du Nouveau-Brunswick[295] et de la Loi de l’Î.-P.-É.[296] la retenue est fixée à 20 % dans les cas où la valeur des travaux et des matériaux fournis n’excède pas 15 000 $. Si la valeur des travaux est inférieure à 15 000 $, la retenue est de 15 %.

Sous le régime de la Loi du Manitoba, la retenue est fixée à 7,5 %[297].

2.2  Résumé de la position des intervenants

La grande majorité des intervenants sont pour le maintien de la retenue au taux actuel de 10 %[298].

Nombreux sont ceux qui ont fait remarquer que la retenue ne devrait être ni réduite ni haussée et que si le montant de la retenue était haussé les entrepreneurs auraient à supporter des frais supérieurs, ce qui se traduirait par des frais supérieurs pour les propriétaires[299].

  1. Par exemple, Metrolinx a fait valoir que la retenue de 10 % mobilise une part importante, mais raisonnable des capitaux et qu’il n’y aurait pas lieu de la changer[300].
  2. L’Ontario Road Builders’ Association a adopté une position semblable, expliquant qu’un changement du montant de la retenue (soit dans le sens d’une augmentation, soit dans le sens d’une réduction) créera dans l’ensemble de l’industrie des changements sur le plan du financement et des flux de trésorerie. De plus, l’Ontario Road Builders’ Association a fait valoir que pour une part importante de ses membres [TRADUCTION] « changer la retenue est une épée à double tranchant car un grand nombre de membres exercent leurs activités entre les rôles d’entrepreneurs de grande taille et de sous-traitants de petite taille, ce qui signifie qu’ils cherchent parfois à se prévaloir des avantages des retenues mais doivent aussi en supporter les désavantages dans d’autres circonstances »[301].
  3. Les intervenants représentant le milieu syndical s’opposent fermement à toute réduction des exigences prévues par la loi en matière de retenues, car ils sont généralement d’avis qu’il s’agit d’un montant nécessaire pour protéger les échelons inférieurs de la pyramide contractuelle[302].
  4. Cependant, un nombre restreint d’intervenants ont suggéré qu’une réduction du pourcentage de retenue pourrait réduire les coûts et améliorer les flux de trésorerie des entrepreneurs et des sous-traitants[303]. Par exemple, l’Association des banquiers canadiens a recommandé une réduction de 5 %[304].
  5. L’Association canadienne de caution a fait valoir qu’elle soutiendrait une recommandation en faveur d’une [TRADUCTION] « réduction du montant de la retenue dans les contrats dans lesquels des garanties de paiement sont fournies; sinon, la retenue devrait rester à 10 % »[305].

2.3  Analyse et recommandations

Le montant de la retenue que prévoit actuellement la Loi est largement accepté par les intervenants. Il ressort des mémoires de ces derniers et du sondage EKOS que la majorité des intervenants considèrent que le montant actuel de la retenue est approprié. Il est suffisamment élevé pour mettre de côté une somme d’argent considérable pour la protection des sous-traitants, mais suffisamment faible pour que le paiement de fonds continue tout au long de la chaîne de paiement jusqu’aux échelons inférieurs. De plus, l’actuel montant de la retenue concorde en général avec celui de la plupart des autres provinces ou territoires du Canada.

Hormis le mémoire de l’Association canadienne de caution, nous n’avons pas reçu d’autres observations portant sur une réduction de la retenue dans le cas des projets cautionnés. En conséquence, nous ne proposons pas de formuler une recommandation en vue de la réduction (ou de l’augmentation) du montant de la retenue.

Recommandation

  1. Le montant de la retenue devrait rester au montant actuel, soit 10 % de la valeur des services, des matériaux et du matériel fourni en vue des améliorations.

3. Définitions de l’« exécution pour l’essentiel » et de l’« achèvement »

3.1  Contexte

L’exécution d’un contrat pour l’essentiel peut être déterminée au moyen d’un certificat ou d’une déclaration à cet effet. L’article 2 de la Loi décrit en ces termes le mécanisme qui s’applique à l’exécution pour l’essentiel :

Contrats : exécution pour l’essentiel et achèvement

Contrat exécuté pour l’essentiel

2. (1) Pour l’application de la présente loi, un contrat est exécuté pour l’essentiel si les deux conditions suivantes sont remplies :

  1. les améliorations à effectuer en vertu du contrat ou la partie essentielle des améliorations sont prêtes à servir ou servent déjà à l’usage auquel elles sont destinées;
  2. les améliorations à effectuer en vertu du contrat sont susceptibles d’être achevées ou si, dans le cas d’un vice connu, il y a rectification possible à un coût qui n’est pas supérieur :
    1. à 3 pour cent des premiers 500 000 $ du prix du contrat,
    2. à 2 pour cent des 500 000 $ du prix du contrat qui suivent,
    3. à 1 pour cent du solde du prix du contrat.

Idem

(2) Pour l’application de la présente loi, si les améliorations ou la partie essentielle des améliorations sont prêtes à servir ou servent déjà à l’usage auquel elles sont destinées et si le reste des améliorations ne peut être achevé avec célérité pour des motifs qui ne dépendent pas de la volonté de l’entrepreneur ou, si le propriétaire et l’entrepreneur s’entendent pour ne pas achever avec célérité les améliorations, le prix des services et des matériaux encore à fournir à cette fin, doit être déduit du prix du contrat quant à la détermination de l’exécution pour l’essentiel.

Travaux réputés achevés

(3) Pour l’application de la présente loi, les travaux prévus dans un contrat sont réputés achevés et les derniers services et matériaux fournis lorsque le prix de l’exécution, de la correction d’un vice connu ou des derniers services et matériaux fournis n’est pas supérieur au moindre des montants suivants :

  1. 1 pour cent du prix du contrat;
  2. 1 000 $.

En conséquence, l’exécution pour l’essentiel que prévoit la loi survient lorsque les améliorations ou la partie essentielle de ces dernières sont prêtes à servir ou servent déjà à l’usage auquel elles sont destinées et si le reste des améliorations peuvent être achevées (ou un vice rectifié) à un coût qui n’est pas supérieur à 3 % des premiers 500 000 $, 2 % des 500 000 $ suivants et 1 % du solde du prix du contrat[306]. Ces montants et ces pourcentages n’ont pas changé depuis 1983.

Le concept de l’exécution pour l’essentiel ne s’applique pas aux contrats de sous-traitance; cependant, l’article 33 de la Loi prévoit un système volontaire pour la certification de l’« achèvement » de contrats de sous-traitance, qui établit également le délai dans lequel s’éteint le privilège du sous‑traitant[307]. Ce système volontaire peut offrir à un sous-traitant un accès plus rapide aux fonds de retenue[308], mais il n’est pas obligatoire[309].

3.1  Résumé de la position des intervenants

Un certain nombre d’intervenants ont suggéré la mise à jour ou la modification des exigences minimales en matière d’exécution pour l’essentiel que prévoit le paragraphe 2(1) de la Loi, de façon à prendre en compte un certain nombre de facteurs[310]. En résumé :

  1. Le Council of Ontario Construction Associations a suggéré que l’on modifie la Loi en vue d’actualiser les critères relatifs à l’exécution pour l’essentiel et de mettre à jour la définition afin qu’elle tienne compte de l’inflation depuis 1983. De plus, le Council of Ontario Construction Associations a suggéré que l’on oriente la définition vers le règlement pris en vertu de la Loi de façon à pouvoir la mettre à jour plus souvent dans l’avenir[311].
  2. Pour ce qui est du modèle de prestation traditionnel (c’est-à-dire, par opposition au modèle de DMFA), Infrastructure Ontario a proposé que l’on révise la Loi afin d’y intégrer des critères permettant de déterminer le degré de réalisation de l’exécution pour l’essentiel, et il a laissé entendre qu’une réduction des exigences minimales pourrait donner lieu au déblocage de fonds, même si d’importants vices et lacunes subsistent toujours[312].
  3. L’Ontario Sewer and Watermain Construction Association a indiqué que si l’on apportait des changements aux règles concernant l’exécution pour l’essentiel, ces règles devraient être les mêmes pour tous les contrats, y compris ceux de sous-traitance[313].
  4. La Toronto Transit Commission a souscrit en partie aux révisions, disant que le paragraphe 2(1) ne devrait pas changer, mais qu’il faudrait clarifier le paragraphe 2(2) de façon à montrer que le montant « déduit du prix du contrat » devrait aussi être déduit du [TRADUCTION] « coût de l’achèvement ou de la correction » pour être cohérent sur le plan mathématique[314].
  5. L’Ontario Association of Architects a déclaré que le concept de l’exécution pour l’essentiel devrait être appliqué séparément à l’étape de la conception d’une part et l’étape de l’administration du contrat d’autre part, car des architectes participent souvent à chacune de ces étapes distinctes d’un projet. L’Ontario Association of Architects a ajouté qu’une telle exécution pour l’essentiel multiple invaliderait la situation actuelle, selon laquelle la retenue prévue par la loi est versée soit après l’achèvement total des services de l’architecte, soit après la période de garantie qui s’éteint généralement 12 mois après la fin des travaux[315].

De plus, certains intervenants ont recommandé qu’il faudrait examiner la disposition régissant la valeur de l’achèvement des travaux réputé qui est prévue au paragraphe 2(3), et qu’il faudrait mettre à jour cette disposition afin qu’elle reflète l’inflation depuis 1983[316].

Un certain nombre d’intervenants ont soutenu qu’il faudrait maintenir le statu quo pour ce qui est des exigences relatives à un certificat d’exécution pour l’essentiel[317].

3.2  Analyse et recommandations

Selon la Banque du Canada, le taux d’inflation applicable à l’indice des prix à la consommation sur 33 ans (c’est-à-dire, de 1983 à 2016) représenterait une augmentation approximative de 120 % [318]. À cet égard, si l’on présume de façon générale que ce taux d’inflation s’applique à la somme de 500 000 $ stipulée aux sous‑alinéas 2(1)b)(i) et (ii) de la Loi, cela veut dire que le montant applicable à l’année 2006 serait d’environ 1 110 000 $.

Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a recommandé que l’on envisage de hausser le montant à 1 000 000 $ pour l’application du paragraphe 2(1)[319]. Il n’y a pas lieu selon nous de contester ce chiffre, car il tient compte en grande partie de l’inflation depuis 1983.

Dans le même ordre d’idées, la valeur de l’achèvement réputé de 1 000 $ dont il est question au paragraphe 2(3) de la Loi pourrait elle aussi être mise à jour pour tenir compte de l’inflation. Nous sommes d’avis qu’une valeur appropriée pour l’achèvement réputé est de 5 000 $.

Recommandations

  1. Il faudrait modifier le paragraphe 2(1) de la Loi afin de prévoir qu’un contrat est exécuté pour l’essentiel lorsque les améliorations ou une partie essentielle de ces dernières sont prêtes à servir ou servent déjà à l’usage auquel elles sont destinées et si ces améliorations sont susceptibles d’être achevées à un coût qui n’est pas supérieur à 3 pour cent du premier 1 000 000 $ du prix du contrat, à 2 pour cent du 1 000 000 $ du prix du contrat qui suit et à 1 pour cent du solde du prix du contrat.
  2. Il faudrait modifier le paragraphe 2(3) de la Loi afin de prévoir ce qui suit : « les travaux prévus dans un contrat sont réputés achevés et les derniers services et matériaux fournis lorsque le prix de l’exécution, de la correction d’un vice connu ou des derniers services et matériaux fournis n’est pas supérieur au moindre des montants suivants : a) 1 pour cent du prix du contrat; b) 5 000 $. »

4. Retenue pour l’achèvement des travaux

4.1  Contexte

Selon la Loi, lorsqu’il est certifié qu’un projet est exécuté pour l’essentiel, le responsable du paiement aux termes du contrat ou du contrat de sous-traitance doit prévoir une retenue particulière, appelée « retenue pour l’achèvement des travaux » égale à 10 % du prix des services encore à fournir après la date certifiée comme étant la date d’exécution pour l’essentiel du contrat[320]. La période de la retenue pour l’achèvement des travaux s’éteint à l’expiration d’un délai de 45 jours à compter de la moins récente des dates suivantes : la date de la dernière fourniture ou la date de l’achèvement total du projet[321]. L’intention de cette disposition est d’assurer la même protection aux personnes qui fournissent les matériaux et les services au projet pendant ces dernières étapes qu’à ceux qui fournissent des matériaux et des services aux premières étapes, grâce à des règles législatives distinctes mais semblables[322]. En 1982, le Comité consultatif du procureur général a expliqué comme suit l’introduction de la retenue pour l’achèvement des travaux :

[TRADUCTION] Étant donné que le versement anticipé de la retenue mettrait en péril les métiers de finition, le paragraphe 2 crée une seconde retenue, qui oblige à retenir 10 % du prix de l’ensemble des services et des matériaux fournis depuis la date certifiée comme étant la date d’exécution pour l’essentiel du contrat jusqu’à la date de son achèvement[323].

Aux termes de la Loi, lorsqu’un entrepreneur (ou un fournisseur) fournit des services et des matériaux avant et après la certification de l’exécution pour l’essentiel, le paragraphe 31(4) s’applique et, en fait, scinde le privilège de l’entrepreneur en deux privilèges distincts[324].

Pour ce qui est de la façon dont d’autres provinces traitent de la question de la retenue pour l’achèvement des travaux :

  1. En Alberta, après la délivrance d’un certificat d’exécution pour l’essentiel, le propriétaire doit retenir 10 % du prix des travaux restants (c’est ce que l’on appelle le « Minor Lien Fund »), et ce, pour une période de 45 jours à compter de la date d’achèvement du contrat[325].
  2. En Saskatchewan, après la délivrance d’un certificat d’exécution pour l’essentiel, le responsable du paiement aux termes du contrat doit prévoir une retenue distincte pour les travaux qu’il reste à achever[326], et qu’il doit ensuite verser 40 jours après l’achèvement du contrat[327].
  3. Au Manitoba, après la délivrance d’un certificat d’exécution pour l’essentiel, la Loi du Manitoba, à l’instar de l’Ontario, de l’Alberta et de la Saskatchewan, prévoit les situations dans lesquelles un contrat ou un contrat de sous-traitance a été exécuté pour l’essentiel et des services et des matériaux sont fournis après l’exécution pour l’essentiel[328]. Lorsque le contrat est exécuté pour l’essentiel, la personne principalement responsable du paiement aux termes du contrat doit déduire 7,5 % de chaque paiement relatif au reste des travaux à effectuer et conserver ce montant pendant une période d’au moins 40 jours après l’achèvement des travaux[329].
  4. Le concept de l’« exécution pour l’essentiel » n’existe pas dans la Loi de la Colombie‑Britannique. En Colombie‑Britannique, les contrats et les contrats de sous‑traitance peuvent être uniquement certifiés comme complets et il n’existe aucune retenue distincte pour l’achèvement du contrat.
  5. La Nouvelle‑Écosse, les Territoires‑du‑Nord‑Ouest et le Yukon ne prévoient pas de retenue distincte pour l’achèvement des travaux. La Nouvelle‑Écosse, cependant, envisage d’adopter officiellement une retenue distincte à cette fin. À l’heure actuelle, la Loi de la Nouvelle-Écosse prévoit une retenue générale qui s’applique à l’achèvement des travaux. Soixante jours après que le contrat a été exécuté pour l’essentiel, le montant de la retenue générale peut être réduit à 2,5 % de la valeur des travaux achevés dans le cadre du contrat[330]. Il ne s’agit pas d’une retenue distincte, mais d’une continuation de la retenue de base qui doit être conservée jusqu’à l’achèvement du projet.
  6. Dans un rapport final publié en mars 2013, la Law Reform Commission of Nova Scotia a suggéré d’apporter diverses modifications à la Loi de la Nouvelle‑Écosse et a recommandé en fin de compte que l’on mette en œuvre une retenue distincte pour l’achèvement des travaux (c’est-à-dire, 10 % des travaux restants à réaliser après le stade de l’exécution pour l’essentiel) [331].

4.2  Résumé de la position des intervenants

La plupart des intervenants qui ont présenté des observations sur la question de la retenue pour l’achèvement des travaux se sont dits opposés à son élimination[332]. Par exemple, le Council of Ontario Construction Associations a soutenu que [TRADUCTION] « les métiers de finition ont besoin de la protection de la [Loi] » et que, si l’on modernise la définition de l’exécution pour l’essentiel comme l’a recommandé la Council of Ontario Construction Associations, [TRADUCTION] « la valeur et l’importance de la retenue pour l’achèvement des travaux augmenteront en conséquence »[333]. Examinant l’effet du retrait des privilèges pour achèvement, la section locale 183 de l’UIJNA a fait valoir qu’étant donné que [TRADUCTION] « le montant des travaux de finition est habituellement une fraction des travaux déjà accomplis, il serait peu pratique de s’opposer à une telle retenue déterminée et encombrer le système d’actions civiles portant sur des sommes relativement peu élevées » [334].

Cependant, quelques intervenants ont soutenu que la retenue pour l’achèvement des travaux reproduit la retenue de base, qu’elle est souvent peu pertinente et qu’elle ne semble pas favoriser un objectif de principe important[335]. Plus précisément, l’Institut canadien des économistes en construction a déclaré : [TRADUCTION] « la retenue pour l’achèvement des travaux agit comme béquille et il s’agit d’une excuse pour ne pas faire preuve de diligence au moment de déterminer l’exécution pour l’essentiel »[336].

4.3  Analyse et recommandations

La plupart des intervenants ont convenu que l’élimination de la retenue pour l’achèvement des travaux serait injuste pour les entrepreneurs qui fournissent des services et des matériaux après l’exécution pour l’essentiel (et, dans le cas de certains types de sous-traitants, comme les paysagistes, la plupart ou la totalité de leurs services et de leurs matériaux sont souvent fournis après ce moment‑là). Les dispositions actuelles concordent avec les lois appliquées dans les autres administrations canadiennes, où le concept de l’exécution pour l’essentiel a été adopté, et est appliqué, afin d’autoriser à libérer la retenue plus tôt qu’on le ferait par ailleurs après l’achèvement[337]. (En Nouvelle‑Écosse, où il n’existe aucune exigence en matière de retenue distincte pour l’achèvement des travaux, l’Assemblée législative envisage de l’introduire[338].)

Vu l’appui manifesté à l’égard du maintien des dispositions actuelles en matière de retenue pour l’achèvement des travaux, ainsi que l’appui restreint correspondant en faveur de l’élimination de la disposition, il n’existe aucun motif crédible, selon nous, pour mettre en péril les droits des sous‑traitants qui comptent sur une retenue pour l’achèvement des travaux à la fin d’un projet.

Recommandation

  1. Il n’y a pas lieu de changer les dispositions de la Loi en matière de retenue pour l’achèvement des travaux.

5. Versement obligatoire de la retenue

5.1  Contexte

À l’heure actuelle, l’article 26 de la Loi autorise, plutôt qu’elle n’exige, le versement de la retenue de base, comme suit :

Versement de la retenue de base

26. Chaque responsable du paiement aux termes d’un contrat ou d’un contrat de sous-traitance peut en toute sûreté verser la retenue qu’il doit effectuer en vertu du paragraphe 22 (1) (retenue de base) de façon à purger toutes les réclamations qui existent contre elle, si tous les privilèges qui s’y rattachent ont été éteints de la façon prévue à la partie V, ont été acquittés, ou si mainlevée en a été donnée ou s’il y a été pourvu en vertu de l’article 44. [Non souligné dans l’original.]

L’article 25 de la Loi prévoit le versement de la retenue à l’achèvement des travaux prévu dans un contrat de sous‑traitance et est également de nature permissive plutôt qu’obligatoire. Le texte de l’article 25 est le suivant :

Versement lors de la certification de l’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous-traitance

25. Lorsqu’un certificat atteste l’achèvement des travaux prévus dans un contrat de sous-traitance en vertu de l’article 33, chaque responsable du paiement aux termes du contrat ou d’un contrat de sous-traitance peut, en toute sûreté effectuer des versements en diminution des retenues qu’exige la présente partie jusqu’à concurrence du montant de la retenue qu’il a effectuée relativement au contrat de sous-traitance, si tous les privilèges rattachés à ce contrat de sous-traitance ont été éteints de la façon prévue à la partie V, ont été acquittés, ou si mainlevée en a été donnée ou s’il y a été pourvu en vertu de l’article 44 (consignation au tribunal). [Non souligné dans l’original.]

Aux termes de l’article 32 de la Loi, la date de l’exécution pour l’essentiel est déterminée par la personne qui autorise le paiement, et cette date doit être indiquée dans un certificat d’exécution pour l’essentiel, ou, s’il n’y a pas de personne qui autorise le paiement, par le propriétaire et l’entrepreneur conjointement, à la requête de l’entrepreneur.

Non seulement la certification de l’exécution pour l’essentiel est-elle obligatoire sur demande (paragraphe 32(1)), si elle a été réalisée, mais toute personne qui omet de se prononcer dans un délai raisonnable après la réception d’une demande peut être responsable « envers quiconque subit des dommages en conséquence » (paragraphe 32(3)). La publication du certificat déclenche le début de la période de conservation.

Fait important, le concept de l’« exécution pour l’essentiel » n’existe pas dans toutes les provinces canadiennes. Il a été introduit en Ontario en vue de régler la question des retards dans le versement des retenues. Avant l’introduction de ce concept, la retenue ne pouvait pas être versée avant que l’on certifie que les travaux visés par le contrat soient achevés, même si la quantité de travaux à effectuer était minime, et cela causait des problèmes de flux de liquidités dans l’industrie[339]. La politique étayant l’introduction de la doctrine dans la Mechanics’ Lien Act à la fin des années 1960 était la suivante :

[TRADUCTION] Le fardeau qu’impose la retenue augmente en proportion directe du temps pendant lequel elle est conservée. Cependant, l’avantage de la retenue diminue à mesure que le projet approche de sa fin, car les risques que l’entrepreneur ou un sous-traitant principal devienne insolvable à ce stade du projet sont minces. L’inclusion du concept de l’exécution pour l’essentiel avait pour objet d’activer le paiement de la retenue, particulièrement dans le cas des projets de construction de grande envergure[340].

Une fois que tous les privilèges qui peuvent être exercés contre la retenue se sont éteints, les fonds cessent d’avoir valeur de retenue et deviennent simplement des fonds exigibles par l’entrepreneur aux termes du contrat[341]. Quand ce changement survient dans la nature des fonds, le propriétaire peut déduire les créances ou les réclamations qu’il a à l’encontre de l’entrepreneur, qu’elles soient liées au projet ou non[342]. L’article 30 de la Loi interdit de déduire un montant de la retenue, mais il n’interdit pas par ailleurs de déduire les coûts liés à la rectification des vices de construction et à l’achèvement des travaux. La capacité d’opérer une compensation de cette manière concorde avec un principe de base qui sous-tend la Loi, à savoir que, à part la retenue, pour protéger ceux qui fournissent des travaux et des matériaux, le propriétaire n’a pas à subir de préjudice[343].

Cependant, un certain nombre d’intervenants ont proposé que le versement de la retenue ne soit pas de nature permissive, mais obligatoire.

  1. a) Le paragraphe 41(1) de la Loi de la Saskatchewan[344] autorise à certifier les contrats de sous‑traitance comme étant exécutés pour l’essentiel. Plus précisément, le paragraphe 41(1) indique que [TRADUCTION] « à la demande du sous-traitant, la personne qui autorise le paiement […] doit, dans les sept jours suivant la date de la demande […] déterminer si un contrat de sous-traitance a été exécuté pour l’essentiel » et, lorsqu’il détermine que c’est le cas, [TRADUCTION] « certifier que le contrat de sous-traitance a été exécuté pour l’essentiel en signant un certificat en la forme prescrite et en le remettant au sous-traitant » [345]. La Loi de la Saskatchewan impose également une responsabilité pour refus de certifier aux termes du paragraphe 41(2), conformément à l’article 42[346].

    En vertu du paragraphe 43(1) de la Loi de la Saskatchewan, lorsqu’il a été certifié qu’un contrat a été exécuté pour l’essentiel, chaque responsable du paiement aux termes du contrat et de tout contrat de sous-traitance doit (si des fonds sont dus et payables aux termes du contrat ou du contrat de sous-traitance) verser le montant de la retenue, calculé à compter du jour de la certification de l’achèvement pour l’essentiel, 40 jours après la remise du certificat. Le responsable du paiement doit également verser la retenue après la date de l’exécution pour l’essentiel, et ce, 40 jours francs après l’achèvement (ou l’abandon) du contrat) [347].

  2. b) Lorsqu’un contrat de sous-traitance a été exécuté pour l’essentiel, l’article 45 de la Loi de la Saskatchewan exige que chaque responsable du paiement aux termes du contrat (ou du contrat de sous-traitance) doit (si des fonds sont dus et payables) effectuer un paiement en déduisant de la retenue le montant de cette dernière qui a été conservé à l’égard du contrat de sous-traitance exécuté pour l’essentiel, et ce, 40 jours francs après la date à laquelle une copie du certificat d’achèvement pour l’essentiel a été fournie conformément à l’article 41, comme il a été décrit plus tôt[348].

5.2  Résumé de la position des intervenants

Un certain nombre d’intervenants ont recommandé le versement obligatoire de la retenue, car l’incertitude actuelle a une incidence négative sur la capacité d’un entrepreneur de dresser des plans et d’accepter des contrats relatifs à de nouveaux travaux[349].

  1. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO ainsi que l’Ontario General Contractor’s Association ont indiqué que le fait de changer le paiement de la retenue pour le rendre obligatoire à l’extinction de la période de privilège (à la condition qu’aucun privilège n’ait été enregistré) remédierait à l’inéquité des demandes de compensation qui sont déposées sans préavis et uniquement après l’extinction des privilèges[350].
  2. Prompt Payment Ontario a soutenu que [TRADUCTION] &lao; les fonds de retenue devraient avoir pour seul but de fournir une garantie aux fournisseurs et aux sous‑traitants que l’entrepreneur n’a pas payés. Les fonds de retenue ne devraient pas être considérés comme une sûreté pour l’exécution du contrat »[351].

    PPO a également indiqué que le versement anticipé obligatoire plutôt que facultatif de la retenue au moment de la certification de l’achèvement des contrats de sous‑traitance serait une option préférable et que cela permettrait de mieux équilibrer l’avantage d’une amélioration des flux de liquidité et la nécessité de protéger les métiers[352].

  3. L’Ontario Association of Architects a déclaré que [TRADUCTION] « quel que soit le mécanisme déclencheur que l’on intègre dans la [Loi], cette mesure devrait être obligatoire et non laissée à la discrétion du « responsable du paiement » (propriétaire), car cela pourrait ne pas améliorer le flux de liquidités aux termes d’un contrat »[353]. Le Council of Ontario Construction Associations a proposé que le paiement de la retenue pourrait devenir obligatoire si un sous-traitant en faisait la demande, disant que cette mesure atteindrait l’objectif de faire supporter par les propriétaires le fardeau de financer un projet sans leur faire courir le risque de payer la retenue deux fois[354].
  4. L’Ontario Sewer and Watermain Construction Association a indiqué que la retenue devrait être obligatoire pour les travaux exécutés et les matériaux fournis dans le cadre des projets d’une durée de plus d’un an[355].

Quelques intervenants ont fait savoir qu’ils n’appuient pas le concept du versement obligatoire/automatique de la retenue[356] ou, subsidiairement que le moment du versement de la retenue devrait être négocié dans les clauses du contrat[357]. D’autres s’opposent au versement obligatoire de la retenue après l’extinction de droits de privilège parce que cette mesure manque de souplesse et ne conviendrait peut‑être pas bien à tous les projets[358].

  1. L’Association canadienne de caution a affirmé que les parties devraient souscrire librement aux modalités de paiement contractuelles, mais elle a déclaré aussi qu’elle serait en faveur d’une recommandation exigeant que les parties reprennent les paiements selon des modalités contractuelles convenues [TRADUCTION] « lorsque les exigences prévues par la loi au sujet de la conservation d’une retenue et d’autres fonds sont satisfaites ou prennent fin » [359].
  2. Le ministère des Transports a déclaré que [TRADUCTION] « le fait d’ajouter des dispositions obligatoires pour le paiement anticipé de la retenue créera de multiples processus administratifs, intensifiera les sources d’inefficacité et étendra les délais relatifs à la confirmation de la qualité des travaux, de la facturation et de l’état des privilèges ainsi qu’au traitement des paiements » [360].

Une préoccupation importante qu’ont soulevée les intervenants propriétaires, au sujet du versement obligatoire de la retenue est liée au droit qu’a un propriétaire de déduire les réclamations légitimes de tout montant à payer à un entrepreneur, ce qui inclut le montant de la retenue une fois que celle‑ci cesse d’en être une, conformément à la Loi[361].

  1. La Toronto Community Housing Corporation a soutenu que le mécanisme par lequel les propriétaires sont en mesure de retenir des fonds à des fins de compensation est souvent négocié par les parties contractantes[362]. Toute exigence prévue dans la loi pour le paiement automatique de la retenue minerait cette structure actuelle, qui, d’après la Toronto Community Housing Corporation, offre un certain équilibre et ne ferait qu’inciter à prévoir d’autres fonds de retenue contractuelle en vue de régler des vices de construction et d’autres problèmes d’achèvement des projets[363]. Enfin, la Toronto Community Housing Corporation a ajouté que l’imposition d’un régime de paiement obligatoire de la retenue imposerait aux propriétaires un lourd fardeau administratif supplémentaire[364].
  2. Bien qu’elle soit opposée au versement obligatoire de la retenue, l’Ontario Road Builders’ Association a formulé quelques suggestions à soumettre à l’examen de l’Équipe chargée de l’examen de la Loi, au cas où l’on recommanderait le paiement obligatoire de la retenue. L’Ontario Road Builders’ Association a fait valoir que si l’on mettait en œuvre l’option du paiement obligatoire de la retenue, elle devrait être assujettie : a) au droit des responsables du paiement de continuer de retenir les montants nécessaires pour corriger les vices et achever les travaux, et b) au droit des parties de se soustraire à la disposition afin de pouvoir organiser de manière efficace une garantie d’exécution[365].

5.3  Analyse et recommandations

La question du versement obligatoire de la retenue a polarisé les réactions des intervenants : les groupes représentant les entrepreneurs généraux et les sous-traitants étaient généralement en faveur d’un changement, et les groupes représentant les propriétaires y étaient opposés.

L’article 26 de la Loi a été rédigé selon un libellé permissif (« peut ») plutôt qu’obligatoire (« doit ») pour traiter de la fin de l’obligation, pour le propriétaire, d’effectuer une retenue de base (aux termes du paragraphe 22(1)) et de procurer au propriétaire une certaine certitude pour ce qui est de la responsabilité potentielle à l’égard des paiements. Cette intention se reflète dans les commentaires qui figurent dans le document de travail de 1980 du ministère du Procureur général :

[TRADUCTION] Le projet de loi contient des dispositions conçues pour prévoir la détermination concluante de la date d’exécution pour l’essentiel d’un contrat ou l’achèvement d’un contrat de sous‑traitance. L’extinction des droits de privilège que prévoit la Loi est directement liée à ces dates. Il est à espérer que ces modifications à la loi permettront de payer rapidement les fonds de retenue, sans mettre en péril les propriétaires ou sans faire abstraction des droits de toute personne ayant participé aux améliorations[366].

À l’époque des modifications de 1983, l’effet de l’article 26 sur le droit de compensation d’un propriétaire n’a pas été considéré directement comme un sujet de préoccupation important. Cependant, comme l’ont fait remarquer certains des intervenants lors du processus de consultation, les entrepreneurs et les sous-traitants ne sont pas opposés à l’idée d’appliquer le droit de compensation du propriétaire lorsqu’il est approprié et nécessaire de le faire, mais ils remettent en question le risque que l’on abuse du libellé permissif la formulation permissive. Cette préoccupation est liée au fait que l’on retienne des montants excessifs, sans préavis, pendant un temps prolongé. En fait, il a été dit que quelques propriétaires attendent délibérément l’extinction des privilèges liés à l’exécution pour l’essentiel avant d’annoncer leur intention de procéder à une compensation, de sorte que les sous‑traitants [TRADUCTION] « tombent dans une embuscade » et que leurs fonds exigibles que l’on a retenus servent à acquitter les obligations contractuelles de l’entrepreneur général envers le propriétaire.

Consciente de la nécessité d’établir un équilibre entre le droit des entrepreneurs et des sous‑traitants le paiement intégral de montants exigibles et le droit du propriétaire de procéder à une compensation dans le cas d’une demande légitime, l’Ontario Road Builders’ Association a suggéré que l’on fasse concorder le libellé de la loi concernant le paiement obligatoire de la retenue avec le libellé de la Loi de la Saskatchewan. L’Ontario Road Builders’ Association a laissé entendre que l’application d’une telle disposition devrait être assujettie au droit de compensation du responsable du paiement[367].

Comme il a été mentionné plus tôt, la Loi de la Saskatchewan prévoit que [TRADUCTION] « chaque responsable du paiement aux termes du contrat et de tout contrat de sous-traitance doit, si les fonds sont par ailleurs dus et payables en vertu du contrat ou du contrat de sous-traitance […] effectuer le paiement » [368]. Si l’on modifie la Loi pour procurer une certaine certitude aux entrepreneurs et aux sous-traitants au sujet du paiement de la retenue, pour être efficace et équilibrée, elle pourrait être modifiée de façon à inclure un libellé semblable à celui qui a été adopté dans la Loi de la Saskatchewan.

Sous l’angle d’un entrepreneur/sous-traitant, le libellé de la Loi de la Saskatchewan est susceptible d’empêcher que l’on risque d’abuser des compensations des responsables du paiement, car le propriétaire qui procède à une retenue aurait ainsi le fardeau de montrer que la compensation et le montant de cette dernière sont légitimes, et ce, dans la mesure où l’on applique une responsabilité en matière d’intérêt et de frais pour défaut de montrer que la compensation était justifiée et d’un montant approprié. Cependant, cette approche ne règlerait pas la préoccupation concernant le risque possible d’une compensation du type « embuscade ».

Recommandation

  1. Il faudrait modifier la Loi pour qu’elle prévoie le versement obligatoire de la retenue, mais non son versement anticipé obligatoire; c’est-à-dire que le mot « peut » devrait être changé pour « doit » aux articles 26 et 27 de la Loi. Le propriétaire devrait être tenu de publier un avis de non‑paiement ou de compensation pour empêcher l’obligation de versement dans les cas où le propriétaire, de bonne foi, entend faire valoir une compensation à l’égard du contrat (comme il est indiqué de plus au Chapitre 8 – Rapidité des paiements).

6. Versement annuel, échelonné et segmenté de la retenue

6.1  Contexte

L’exécution en plusieurs phases de projets de construction est une pratique de plus en plus répandue dans l’industrie de la construction, surtout dans le cas des projets à grande échelle qui s’étendent sur un certain nombre d’années, ce qui inclut les partenariats publics‑privés et les projets fondés sur le modèle de DMFA. Ces projets multi-phases peuvent comporter de multiples contrats principaux pour chacune des phases de la construction.

D’autres provinces et territoires canadiens prévoient le versement partiel et par étapes de la retenue dans le cas des projets de construction à grande échelle. Par exemple, le Manitoba, la Saskatchewan et Terre‑Neuve‑et‑Labrador autorisent le versement anticipé ou progressif de la retenue dans le cadre de grands projets, et la Saskatchewan autorise le versement soit progressif soit annuel de la retenue dans le cas des projets de construction par étapes[369].

Quelques commentateurs ont indiqué que l’adoption uniforme de l’achèvement pour l’essentiel par étapes ou le versement par étapes de la retenue dans toutes les provinces serait une option avantageuse, particulièrement pour ceux qui exécutent des travaux anticipés. Cependant, d’autres facteurs doivent également être pris en considération, y compris la pertinence des normes minimales énoncées à l’article 2 de la Loi, les répercussions du versement par étapes de la retenue sur les échéanciers de paiements par étapes, et l’incidence qu’aurait cette pratique sur les métiers qui exécutent des travaux dans le cadre de diverses étapes d’un projet.

  1. Au Manitoba, la retenue peut être réduite lorsqu’un contrat de sous-traitance particulier est exécuté pour l’essentiel, conformément aux exigences du paragraphe 25(2)[370]. Le paragraphe 25(5), lui aussi rédigé sous un angle permissif, autorise à réduire la retenue une fois qu’il a été certifié qu’un contrat de sous-traitance a été exécuté pour l’essentiel. C’est donc dire que les paragraphes 25(5) à 25(8) régissent la délivrance obligatoire de certificats d’exécution pour l’essentiel de contrats de sous-traitance, conclus entre l’entrepreneur et un sous-traitant[371] ou entre un sous-traitant ou un sous-sous-traitant[372]. Un sous-traitant qui a demandé un certificat d’exécution pour l’essentiel mais qui ne l’a pas reçu peut s’adresser à un juge pour obtenir une ordonnance portant que le contrat de sous-traitance a été exécuté pour l’essentiel[373].
  2. La Loi de l’Î.-P.-É. crée un régime législatif semblable à un régime de versement progressif ou annuel de la retenue[374]. Cependant, ce régime ne s’applique qu’aux contrats qu’adjuge l’État dans le secteur de la construction routière, où les contrats prévoient que l’achèvement des travaux est prévu pour l’année civile suivant celle dans laquelle le contrat est signé. Le consultant peut certifier que les travaux censés être achevés au cours de la première année ont été achevés à sa satisfaction. Les travaux ainsi certifiés sont alors réputés avoir été achevés le 1er décembre de la première année civile, et le propriétaire soustrait du montant à conserver comme retenue la part correspondante de la retenue (c’est-à-dire que, suivant le type de projet visé par l’article 14, la retenue sera de 15 % ou de 20 %)[375].
  3. Tant la Loi de la Saskatchewan que la Loi de Terre-Neuve-et-Labrador autorisent expressément le versement progressif/annuel de la retenue dans le cadre d’un éventail plus vaste de projets que ne le fait la Loi de l’Î.-P.-É. La Loi de la Saskatchewan autorise des versements de retenue annuels dans le cas d’importants contrats dont le calendrier d’achèvement est de plus d’un an et dont le prix (à l’époque de la conclusion du contrat) est supérieur à 25 000 000 $.
  4. À l’instar de la Loi de la Saskatchewan, la Loi de Terre-Neuve-et-Labrador autorise le versement annuel partiel de la retenue dans le cas de grands projets de construction qui se déroulent sur plusieurs années. En 1991, l’article 12.1 a été ajouté en vue de traiter du versement de la retenue dans le cas des contrats dont le calendrier d’achèvement prévu s’étendait sur une période de plus d’un an, et seraient d’une valeur de plus de 20 000 000 $. Pour ce qui est des projets de cette nature, l’article 12.1 de la Loi de Terre-Neuve-et-Labrador dispose que lorsque le contrat prévoit un calendrier de plus d’un an, aucune action ne peut être introduite pour exercer un privilège ou une charge à l’encontre de la retenue et qu’un avis de versement anticipé a été fourni et affiché, la retenue peut être payée 30 jours après la date à laquelle l’avis de versement anticipé est donné, conformément à l’article 12.2[376].

    Des praticiens de Terre‑Neuve‑et‑Labrador ont toutefois fait remarquer que, dans la pratique, les dispositions qui précèdent ne sont pas souvent appliquées.

6.2  Résumé de la position des intervenants

6.2.1  Position générale sur le versement anticipé

Un certain nombre d’intervenants ont soutenu qu’ils seraient en faveur d’un régime législatif qui autoriserait le versement de la retenue par tranches après l’achèvement de certaines parties des travaux, par exemple pour les projets dans le cadre desquels les versements sont fondés sur des jalons[377].

Toutefois, d’autres intervenants ont exprimé quelques préoccupations au sujet du versement de la retenue par tranches.

  1. L’Ontario Association of School Business Officials a déclaré que l’idée de versement partiel de la retenue pourrait être examinée, mais elle imposerait à toutes les parties un fardeau administratif supplémentaire[378]. De plus, la retenue serait d’une valeur inférieure au stade de l’exécution pour l’essentiel, ce qui limiterait le montant des fonds disponibles à des fins de compensation, et pourrait amener les propriétaires à procéder à des retenues pour vices[379].
  2. La Toronto Transit Commission a fait savoir qu’une approche souple et permissive à l’égard du versement de la retenue, fondée sur les particularités de chaque contrat, plutôt que sur des tranches obligatoires ou prescrites, serait plus facile à administrer et aurait un lien logique avec les travaux exécutés dans le cadre du contrat[380].
  3. Enbridge a déclaré que s’il y avait des changements à l’introduction progressive de retenues ou à leur versement échelonné [TRADUCTION] « cela ne devrait pas avoir d’incidence sur la capacité d’Enbridge à se servir de ces retenues pour garantir que les éléments susmentionnés sont achevés dans le cas de questions de sécurité cruciale ainsi qu’à des fins opérationnelles et de maintenance. Sans ces retenues, il pourrait y avoir des conséquences imprévues » [381].
  4. Prompt Payment Ontario a expliqué dans son mémoire que le versement par tranches de la retenue favoriserait les métiers ayant achevé tôt leurs travaux (qui recevraient vraisemblablement 100 % de leur retenue), contrairement à ceux qui fournissent le gros de leurs travaux, services et matériaux vers la fin du projet et dont le recouvrement de la retenue se limiterait au montant de celle qu’il reste à distribuer[382]. Prompt Payment Ontario a également indiqué qu’il existe des ambiguïtés qui sont créées par le « phasage » de grands projets et a recommandé que chaque segment des travaux faisant l’objet d’un contrat soit assujetti à la certification de l’exécution des travaux pour l’essentiel, qui devrait être publiée[383]. Prompt Payment Ontario a suggéré de plus que la certification de l’exécution des travaux pour l’essentiel devrait déclencher des droits de privilège applicables à cette partie des travaux, ce qui permettrait de payer une partie des retenues[384].
  5. La Toronto Transit Commission a déclaré que, pour ce qui concerne les contrats de services de conception, les versements annuels et les versements d’achèvement proportionnels peuvent séparer artificiellement en des parties différentes les travaux qui s’appliquent à des plans ou à une réponse à une DDR en particulier[385]. Des jalons fondés sur le contrat pourraient être établis afin de garantir le versement de la retenue pour tous les travaux de conception jusqu’à l’attribution du contrat de construction, à la condition de publier pour ce jalon un certificat d’exécution pour l’essentiel.

En général, tous les intervenants qui ont présenté des observations sur le versement anticipé de la retenue pour des services fournis avant le début des travaux de construction ont convenu qu’il faudrait faire une distinction[386] entre l’étape des services de conception et l’étape de la construction[387], mais leurs opinions ont varié quant à son application pratique.

  1. La Ville de Toronto a déclaré que la distinction ne devrait pas être nécessairement liée à des intervalles de temps arbitraires n’ayant aucun lien avec le projet ou la satisfaction de jalons importants, car il serait dans ce cas plus difficile de faire une distinction entre les travaux qui sont certifiés et ceux qui continuent de se dérouler[388].
  2. Adoptant une approche différente, le Consulting Engineers of Ontario a déclaré que les travaux exécutés par des ingénieurs et non [TRADUCTION] « liés à la construction » devraient être exclus de l’application de la Loi, contrairement aux travaux comportant des tâches liées à la construction, qui devraient y être assujettis[389].
  3. L’Ontario Association of Architects a indiqué que le fait de formaliser deux étapes pour l’exécution pour l’essentiel des services d’architecte devrait éliminer la situation actuelle où la retenue prévue par la loi est payée après l’achèvement complet de ces services[390]. L’Ontario Association of Architects a également indiqué que la règle de l’exécution pour l’essentiel devrait s’appliquer aux services architecturaux, de la même façon qu’elle s’applique présentement aux entrepreneurs[391], et que le concept de l’exécution pour l’essentiel devrait s’appliquer à la fois à l’étape de la conception et à l’étape de l’administration du contrat[392].

    L’Ontario Association of Architects a fait savoir de plus que le mécanisme de déclenchement de l’achèvement de la partie « conception » devrait être le début de la construction[393]. À l’étape de la construction, l’exécution pour l’essentiel des services d’architecte pourrait coïncider avec celle des travaux de l’entrepreneur[394]. Il a également été suggéré que, dans le contexte des contrats de conception‑construction, [TRADUCTION] « le début des travaux » devrait être redéfini de façon à désigner la plus tardive des dates suivantes : la date de signature du contrat de construction ou la date du début de la construction[395].

  4. Infrastructure Ontario a indiqué qu’il faudrait réviser la Loi en vue d’y intégrer des critères particuliers pour ce qui est de déterminer l’exécution pour l’essentiel des contrats de consultation, des contrats généraux et des contrats de conception et de services professionnels[396].
6.2.2  Versement annuel

Les intervenants ont réagi de façon mixte face au concept du versement annuel de la retenue.

  1. En général, les municipalités et l’Ontario Sewer and Watermain Construction Association ont dit être en faveur du versement annuel de la retenue dans le cas des contrats pluriannuels[397]
  2. Le Provincial Building and Construction Trades Council of Ontario a déclaré que toute modification aux dispositions en matière de retenue doit tenir compte des droits opposés des parties qui exécutent des travaux à des étapes différentes d’un projet[398].
  3. La Toronto Transit Commission a fait la mise en garde suivante : [TRADUCTION] « les solutions proposées, c’est-à-dire des versements annuels ou proportionnels à l’achèvement des travaux, peuvent fonctionner dans certains scénarios; cependant, elles peuvent également créer des distinctions artificielles qui, dans la pratique, sont difficiles à administrer mais que des jalons permissifs, définis dans le contrat, peuvent éviter[399]».
  4. En revanche, l’Association des banquiers canadiens et la Région de York se sont dites opposées au concept du versement annuel de la retenue dans leurs mémoires respectifs, et ce, pour des raisons différentes[400]
  5. L’Association des banquiers canadiens et la Région de York ont fait valoir que les conditions ou les éléments déclencheurs du versement de la retenue devraient être énoncés clairement et liés à l’achèvement des travaux ou du projet, plutôt qu’à des dates de versement arbitraires, comme des dates du calendrier (p. ex., une fois par année). [401]
6.2.3  Versement échelonné

Nombreux sont les intervenants qui ont appuyé de façon générale l’idée du versement échelonné de la retenue.

Par exemple, l’Association des banquiers canadiens a indiqué qu’une réduction du montant de la retenue, de pair avec des versements plus rapides et plus fréquents de cette dernière, serait dans l’intérêt de tous les intervenants car ces changements permettraient de faire circuler davantage de fonds vers le bas de la pyramide de construction et d’en « bloquer » moins chez les propriétaires, ce qui aurait pour effet d’effectuer des versements plus rapides ou plus fréquents aux entrepreneurs, de régler plus rapidement les différends opposant les propriétaires et les entrepreneurs, de réduire le risque d’insuffisance dans les retenues et d’amoindrir les réclamations pour vices de construction le cas échéant[402].

D’autres intervenants ont aussi indiqué qu’ils appuieraient l’idée de verser la retenue à l’achèvement d’étapes du projet, car cette option accélérerait les paiements effectués pour les travaux accomplis aux premières étapes d’un projet, sans compromettre la protection offerte aux corps de métier qui travailleraient plus tard dans le projet[403].

Cependant, plusieurs intervenants ont convenu qu’une approche « uniforme » à l’égard du versement de la retenue ne correspond plus aux réalités de l’industrie et qu’il serait bon d’adopter plutôt une approche propre à chaque projet entrepris[404].

Quelques intervenants ont fait des suggestions à propos de l’application pratique du versement échelonné de la retenue.

  1. Par exemple, Consulting Engineers of Ontario a fait valoir que [TRADUCTION] « toute loi sur les paiements révisée ou nouvelle qui régirait l’industrie de la conception et de la construction en Ontario devrait prévoir le versement de la retenue à l’égard des services de conception, ou d’autres services, s’ils continuent d’être visés par la Loi, de façon à refléter de manière réaliste la nature des services fournis et leur achèvement[405]
  2. La Ville de Toronto a suggéré qu’il serait possible de régler le problème de la retenue de grandes quantités de fonds consacrés à un projet pendant de très longues périodes au moyen d’une certification échelonnée, mais qu’il faudrait que la Loi offre une certaine souplesse pour ce qui est de la durée et de la définition des étapes, et qu’il faudrait qu’elle soit de nature permissive plutôt qu’impérative relativement à l’application de toute disposition concernant des versements échelonnés[406].
  3. Dans le même esprit, le ministère des Transports a indiqué qu’il serait en faveur de dispositions permissives qui autoriseraient le versement anticipé de la retenue, et ce, à la discrétion du propriétaire ou en accord avec des clauses contractuelles négociées, mais que des dispositions obligatoires en matière de versements anticipés créeraient de multiples processus administratifs et entraîneraient une augmentation des inefficacités et des délais pour ce qui est de confirmer la qualité des travaux, les factures et l’état des privilèges, ainsi que de traiter les paiements[407].
  4. Les membres de l’Ontario Road Builders’ Association sont généralement en faveur d’une augmentation du nombre des dates de paiement ainsi que du versement anticipé des retenues et ont émis l’idée que des versements de retenue échelonnés, semblables au système employé en Saskatchewan, seraient utiles[408].

    L’Ontario Road Builders’ Association a signalé que les sous-traitants qui terminent leurs travaux au début du calendrier du projet peuvent être obligés d’augmenter considérablement leurs prix de façon à pouvoir gérer leurs flux de trésorerie[409]. Certains membres de cette association ont prévenu que l’administration de versements partiels pourrait être contraignante sur le plan administratif et ils recommanderaient que l’option de versements anticipés soit mise en œuvre sous la forme d’un changement facultatif plutôt qu’obligatoire[410].

  5. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a formulé quelques suggestions pratiques quant aux modifications à apporter à la Loi en vue de mettre en œuvre un régime de versements de retenue échelonnés. La reconnaissance expresse dans la Loi de cautionnements pour le versement des retenues ou d’autres formes de garantie fournies par les bénéficiaires des paiements apaiserait vraisemblablement les préoccupations concernant le respect de la Loi[411]. De plus, cette dernière pourrait prescrire qu’un responsable du paiement qui se fonde sur une telle garantie, ou sur la délivrance, par la personne qui autorise le paiement, d’un certificat d’achèvement et qui paie des fonds de retenue ne serait pas responsable d’une insuffisance quelconque dans le fonds de retenues[412].

D’autres intervenants ont toutefois fait part de leurs préoccupations au sujet des effets possibles d’un système de versements de retenues échelonnés.

  1. L’Institut canadien des économistes en construction a indiqué qu’un versement anticipé est habituellement fondé sur l’exécution pour l’essentiel d’un contrat de sous-traitance ou d’un contrat principal et que le danger que présente l’endroit où un bien-fonds est situé aux termes d’un titre de propriété est le manque de protection, une fois qu’on a payé la retenue applicable à des étapes antérieures[413].
  2. L’Institut canadien des économistes en construction a également ajouté qu’il serait vraisemblablement possible de régler ce problème en exigeant des mainlevées de privilège signées lors des premières étapes des travaux[414].
6.2.4  Versement segmenté

En ce qui concerne spécifiquement les ententes relatives aux projets fondés sur le modèle de DMFA, il a été porté à notre attention que certains de ces projets sont exécutés de telle manière que de multiples améliorations sont construites dans le cadre d’une seule entente de projet. Par exemple, deux hôpitaux, géographiquement distincts, peuvent faire l’objet de contrats conclus dans le cadre d’une seule entente de projet par un entrepreneur unique. Aux termes de la Loi, dans sa forme actuelle, c’est une retenue unitaire qui est exigée; pourtant, la construction des deux bâtiments peut se dérouler selon un échéancier différent, et l’un des deux pourrait atteindre le stade de l’exécution pour l’essentiel avant l’autre. Le problème potentiel ne serait qu’exacerbé si le contrat portait sur la construction d’une douzaine d’écoles, par exemple. Il a été proposé que, dans de telles circonstances, rien n’empêche, en principe, de faire en sorte que les deux améliorations soient traitées séparément dans le but de calculer et de payer la retenue, dans la mesure où un système d’autorisation des versements s’applique et que l’on procède à une reddition de comptes appropriée à l’égard de chaque amélioration.

6.3  Analyse et recommandations

De nombreux intervenants, dont des ingénieurs et des consultants, ont fait savoir que l’actuel régime « uniforme » de la Loi ne correspond pas aux réalités présentes de l’industrie de la construction en Ontario. Ce problème survient en particulier dans le cas de certains types de projets fondés sur le modèle de DMFA (travaux routiers, travaux saisonniers comme ceux d’aménagement paysager) ainsi que dans le cas de projets de grande taille ou de « mégaprojets », comme les projets d’infrastructure qui s’étendent sur plusieurs années.

On pourrait dire que le paragraphe 2(2) de la Loi envisage déjà un mécanisme permettant de payer la retenue par étapes, en se fondant sur l’achèvement (ou l’exécution pour l’essentiel) de certaines parties, tranches ou jalons. Ce paragraphe, cependant, et en particulier les mots « si les améliorations ou la partie essentielle des améliorations sont prêtes à servir ou servent déjà à l’usage auquel elles sont destinées et […] si le propriétaire et l’entrepreneur s’entendent pour ne pas achever avec célérité les améliorations » n’ont pas été interprétés par les tribunaux comme autorisant les parties à convenir à l’avance de verser la retenue par étapes ou en fonction de divers jalons. Par souci de préserver la certitude pour l’avantage de toutes les parties participant au projet, les tribunaux ont restreint la manière dont les parties appliquent le paragraphe 2(2).

Une partie de la difficulté que suscite l’interprétation de l’article 2 de la Loi découle du fait que le paragraphe 2(1) traite de l’exécution pour l’essentiel d’un « contrat » tandis que le paragraphe 2(2) mentionne les « améliorations », ce qui concorde avec le paragraphe 14(1), aux termes duquel un privilège grève des « améliorations ». Le problème qui se pose, lorsqu’on envisage des améliorations uniques exécutées dans le cadre de plusieurs contrats est que, aux termes du paragraphe 14(1), des droits de privilège s’appliquent toujours à l’ensemble des améliorations.

Un autre mécanisme législatif proposé pour le versement anticipé de la retenue est un versement annuel dans le cas des projets dont le coût dépasse une valeur de base.

De plus, à notre avis, rien n’empêche en principe de prévoir la segmentation de la retenue lorsqu’un contrat comprend une personne qui autorise le paiement et que l’on tient des comptes distincts pour chacune des améliorations.

Recommandations

  1. Nous recommandons de modifier la Loi pour permettre le versement partiel de la retenue selon une base échelonnée ou annuelle, si cela est prévu dans le contrat de construction que les parties concluent, sous réserve d’un seuil pécuniaire et temporel important dans le cas d’un versement annuel.
  2. Nous recommandons également de modifier la Loi pour prévoir la segmentation de la retenue dans le cas des projets comportant des améliorations clairement séparables, notamment pour les projets fondés sur le modèle de DMFA.
  3. Nous recommandons qu’aucune disposition ne soit prévue pour le versement anticipé obligatoire de la retenue dans le cas des consultants chargés de la conception, relativement aux services fournis avant le début des travaux de construction; mais plutôt que la Loi autorise la désignation d’une étape de conception pour les fins d’un versement échelonné de la retenue.

7. Ententes de report

7.1  Contexte

À l’heure actuelle, le paragraphe 2(2) de la Loi prévoit des exceptions restreintes au principe de base de l’exécution pour l’essentiel (et au versement correspondant de la retenue), comme suit :

(2) Pour l’application de la présente loi, si les améliorations ou la partie essentielle des améliorations sont prêtes à servir ou servent déjà à l’usage auquel elles sont destinées et si le reste des améliorations ne peut être achevé avec célérité pour des motifs qui ne dépendent pas de la volonté de l’entrepreneur ou, si le propriétaire et l’entrepreneur s’entendent pour ne pas achever avec célérité les améliorations, le prix des services et des matériaux encore à fournir à cette fin, doit être déduit du prix du contrat quant à la détermination de l’exécution pour l’essentiel.

Les circonstances dans lesquelles ce paragraphe s’applique, de même que son objet, sont les suivantes :

[TRADUCTION] Cette disposition a pour objet de prévoir la possibilité de scinder une partie de travaux d’amélioration achevée des travaux d’amélioration dans leur ensemble lorsque la partie terminée est prête à servir pour le propriétaire et que le reste des améliorations ne peut pas être achevé avec célérité. Cela peut être avantageux pour toutes les parties participant au projet, car cela évitera de retarder de manière prolongée et imprévue le versement de la retenue[415].

Les tribunaux ontariens ont, en général, résisté à l’idée de conclure que des contrats distincts, s’appliquant à un même projet, comportent des retenues distinctes qui puissent être payées au stade de l’exécution de chaque contrat pour l’essentiel. Les tribunaux ont plutôt eu tendance à conclure que de multiples contrats pour un même projet font chacun partie d’un seul contrat général n’exigeant qu’une seule retenue[416].

Des commentateurs ont considéré l’application du paragraphe 2(2) comme un éventuel mécanisme permettant de payer la retenue dans le cadre de projets par étapes ou échelonnés, en faisant référence à une affaire instruite en 1992 : Bob Dionisi & Sons Ltd. c F.J. Davey Home for the Aged (Algoma), où il était question du versement anticipé de la retenue. La Cour a examiné si l’article 2 de la Loi [TRADUCTION] « envisageait un second usage, ou même un nombre supérieur d’applications de la disposition en vue de pouvoir payer par étapes le montant de la retenue et, de façon plus générale, s’il y avait une seule amélioration ou trois améliorations[417]». La Cour a conclu que le versement de la retenue, après l’exécution d’une étape du projet, n’était pas conforme à l’article 2 de la Loi.

C’est donc dire qu’une clause contractuelle autorisant le versement anticipé de la retenue pour une partie des travaux est de peu d’utilité pour un entrepreneur [TRADUCTION] « car le versement de la retenue à l’égard d’une partie désignée des travaux peut faire en sorte qu’un propriétaire soit responsable de cette retenue[418] ». Dans une décision ultérieure de la Cour divisionnaire, Soo Mill & Lumber Company Limited c J.J.’s Hospitality Limited (1996), la Cour a conclu qu’un contrat peut s’appliquer à plus d’une amélioration[419]. Bien que les entrepreneurs puissent invoquer cette décision pour obtenir le versement de la retenue avant l’exécution pour l’essentiel de l’ensemble des travaux, [TRADUCTION] « cela laisse les sous-traitants dans une situation précaire car ils ne savent peut-être pas au moment du contrat quand la retenue sera payée, ni l’étendue de la responsabilité du propriétaire à l’égard de cette dernière[420] ».

Dans une affaire plus récente, elle aussi tranchée en vertu de l’article 2 de la Loi, Échafauds Plus (Laval) Inc. c RBG Environmental Inc.[421], le protonotaire Wiebe a conclu qu’une entente entre un propriétaire et un entrepreneur en vue de résilier un contrat de construction, délivrer un certificat d’exécution pour l’essentiel, payer la retenue et conclure un nouveau contrat ne concordaient pas avec les dispositions du paragraphe 2(2) de la Loi, et ce, pour deux raisons. Premièrement, il n’y avait aucune preuve que les travaux étaient prêts à servir ou servaient déjà à l’usage auquel ils étaient destinés et, deuxièmement, il n’y avait aucune preuve que l’objet de la seconde entente était de reporter l’achèvement de la première; elle visait plutôt à servir les intérêts commerciaux du propriétaire et de l’entrepreneur. Le protonotaire Wiebe a fait remarquer que l’article 2 a pour objet de créer une certaine certitude pour toutes les parties touchées par le système visé par la Loi, à savoir les propriétaires, les personnes qui autorisent le paiement, les entrepreneurs, les sous-traitants et les fournisseurs. Il ne faudrait donc pas que la définition de l’« exécution pour l’essentiel » soit d’une portée illimitée.

À notre avis, ces trois affaires illustrent la réalité du marché selon laquelle les propriétaires et les entrepreneurs, lorsqu’ils sont confrontés à une incitation commerciale à le faire, concluront des ententes qui reportent ou « excluent » l’achèvement d’une partie des travaux visés au départ par le contrat, et que, ce faisant, ils prévoiront le versement d’une retenue d’exécution importante, que l’amélioration soit prête à servir pour l’usage prévu ou non. Certaines parties qualifient ces ententes d’ententes de report et d’autres d’ententes d’« exclusion ». En fait, de telles ententes sont de plus en plus répandues. Jusqu’où les parties sont disposées à aller est illustré peut-être par l’affaire Échafauds, dans laquelle le propriétaire et l’entrepreneur ont en fait résilié et ensuite reconstitué leur contrat afin de pouvoir reporter une partie des travaux et verser la retenue. Bien que la question des ententes de report n’ait pas été inscrite isolément à titre de question à considérer au cours de l’Examen, le concept de ces ententes est ressorti lors de nos discussions avec un certain nombre d’intervenants. Dans ces discussions, ces derniers ont fortement préconisé l’idée des ententes de report.

7.2  Analyse et recommandations

Il nous a été impossible d’isoler une raison de principe pour ne pas faire droit à de telles ententes, dans la mesure où elles sont facultatives pour l’entrepreneur ainsi que pour le propriétaire, qu’elles prévoient la certification de l’exécution pour l’essentiel de la part réduite du contrat (sans qu’il soit exigé que l’amélioration soit prête à servir à l’usage auquel elle est destinée), ainsi que la publication du certificat d’exécution pour l’essentiel. Si l’on conclut une entente de report, les travaux reportés devraient dans ce cas être ajoutés aux travaux de « finition ».

Recommandation

  1. Nous recommandons de modifier la Loi pour permettre aux propriétaires et aux entrepreneurs de conclure des ententes de report, à la condition que ces dernières aient pour objet d’autoriser la certification et la publication du certificat d’exécution pour l’essentiel, sous réserve d’un seuil approprié.

8. Retenue pour vices de construction

8.1  Contexte

Même s’il n’a pas été envisagé que les propriétaires puissent utiliser la retenue de base de 10 % à l’égard des vices, en Ontario et dans d’autres provinces, comme la Colombie-Britannique, quelques contrats prévoient une retenue contractuelle pour vices en plus de la retenue que prévoit la loi applicable en matière de privilèges[422].

À titre d’exemple, aux États-Unis, les parties contractantes utilisent le concept de retenue de garantie comme forme de retenue pour vices. Dans ce pays, la législation étatique connexe vise simplement à réglementer les pratiques de retenue de garantie dans l’industrie[423]. Des commentateurs ont décrit cette pratique comme une [TRADUCTION] « approche contractuelle fréquente visant à réduire le risque, pour le contractant, que l’entrepreneur avec lequel il fait affaire ne s’acquitte pas de son obligation contractuelle » en [TRADUCTION] « retenant un pourcentage des montants à payer jusqu’à ce que les travaux soient essentiellement terminés[424] ».

À cet égard, il a été dit que [TRADUCTION] « la formule des retenues de garantie est souvent un sujet de conflit amer entre les parties à un contrat de construction[425] ». Pour atténuer le problème aux États-Unis, certains États ont imposé des limites au montant qui peut être l’objet de cette formule dans les contrats de construction. Par exemple, aux termes de la loi de l’État de New York, les propriétaires sont autorisés à recourir à la formule de retenue de garantie, mais tant que le montant retenu est « raisonnable ». L’entrepreneur peut alors retenir un montant raisonnable, qui se répercute tout le long de la chaîne. De plus, dans cet État, le propriétaire est tenu de payer le montant retenu dans les 30 jours au plus tard qui suivent l’approbation finale des travaux exécutés dans le cadre d’un contrat de construction. La loi prévoit que si ce montant n’est pas payé dans les délais prescrits, il accumulera des intérêts[426].

8.2  Résumé de la position des intervenants

Quelques intervenants ont déclaré qu’ils étaient en faveur de l’application de retenues pour vices contractuels[427], mais d’autres ont laissé entendre qu’il n’était pas nécessaire de prévoir une telle retenue dans la loi car elle peut être décrite dans le contrat de construction[428].

  1. L’Ontario Association of School Business Officials a déclaré qu’elle est fortement en faveur de [TRADUCTION] « l’utilisation continue de retenues pour vices, distinctes des retenues relatives au privilège » car elles permettent [TRADUCTION] « à l’entrepreneur général de suivre chacun des sous-traitants à mesure que le contrat évolue, et d’effectuer les rajustements financiers nécessaires, plutôt que d’être informés des problèmes vers la fin du projet, à un stade où les fonds du projet ont peut-être déjà été versés aux sous-traitants[429] ».

En revanche, d’autres intervenants s’opposent fortement à l’introduction d’une telle retenue[430].

  1. L’Association canadienne de caution a déclaré que le fait d’imposer une retenue supplémentaire à l’égard de la rectification des vices serait une mesure punitive, inutile et contre-productive, par rapport à l’objectif consistant à améliorer la rapidité et la certitude des paiements au sein de l’industrie de la construction de l’Ontario[431].
  2. Prompt Payment Ontario a indiqué que le fait de retenir des montants exagérés à l’égard du coût de rectification ou de l’achèvement, et/ou le fait de retenir des montants arbitraires ou un pourcentage des prix prévus dans les contrats de construction, sont à la fois injustifiés et contraires aux objectifs visant à améliorer les fonds qui sont destinés aux corps de métier[432].
  3. Prompt Payment Ontario soutient plutôt qu’un montant dont on retient l’attestation (lorsque le projet comporte un responsable du paiement indépendant) ou pour lequel n’importe quel paiement peut par ailleurs être retenu par le propriétaire (dans le cas des projets qui ne comportent pas de responsable du paiement indépendant) doit être limité à une évaluation raisonnable du coût de la rectification ou de l’achèvement[433].

Aucun intervenant n’a expressément recommandé que le recours à des retenues contractuelles pour vices soit plafonné ou par ailleurs limité.

8.3  Analyse et recommandations

Comme il a été mentionné plus tôt, aucun autre territoire ou pays considéré n’a adopté un régime de retenue pour vices de construction prescrit par la loi. Au lieu de cela, dans chacune de ces administrations, les retenues pour vices et de garantie font l’objet de clauses contractuelles négociées. Quelques intervenants se sont dits généralement en faveur du concept de la retenue pour vices, mais aucun n’a préconisé la mise en œuvre d’une telle option par voie législative. Comme il a été indiqué plus tôt, divers autres intervenants se sont plutôt dits opposés dans une large mesure à toute recommandation de cette nature.

En conséquence, nous ne voyons aucune justification pour que le concept d’une retenue pour vices fasse l’objet d’une interdiction législative.

Recommandation

  1. Il n’y a pas lieu de modifier la Loi pour prévoir une retenue pour vices; il n’a pas non plus lieu de modifier la Loi pour limiter les dispositions relatives à une telle retenue que les parties peuvent autrement négocier entre elles dans leurs contrats.

9. Utilisation d’instruments financiers pour les besoins de la retenue

9.1  Contexte

La définition d’une retenue que l’on trouve au paragraphe 1(1) de la Loi ne précise pas la forme dans laquelle la retenue devrait être conservée; elle indique seulement qu’il devrait s’agir de l’équivalent de 10 % de la valeur des services ou des matériaux fournis aux termes d’un contrat ou d’un contrat de sous-traitance[434]. De plus, la forme précise n’est pas prévue au paragraphe 22(1), qui comporte des détails sur la manière dont la retenue doit être effectuée, comme nous l’avons vu plus en détail plus tôt. Cela dit, la pratique prédominante dans l’industrie est de conserver la retenue en espèces.

Fait intéressant, ce qui peut constituer une retenue ou non en Ontario est assez vague. L’auteur canadien Duncan Glaholt signale que la conception erronée la plus fréquente est que [TRADUCTION] « on retient en fait de l’argent à chaque niveau ». En général, on présumerait, d’après les exigences du paragraphe 22(1), qu’il faudrait conserver des espèces pour satisfaire aux obligations relatives à la retenue, mais Glaholt fait remarquer que [TRADUCTION] « [e]en fait, la retenue est, plus souvent, une simple série successive de réclamations à l’égard d’un prélèvement final, par l’entrepreneur, sur les fonds du propriétaire[435] ». Pour cette raison, notamment, certains intervenants et commentateurs ont émis l’idée qu’une autre forme d’instrument financier devrait satisfaire à la définition par ailleurs large de la retenue, au lieu d’espèces.

Si l’on examine la situation à l’étranger, aux États-Unis, vingt et un États autorisent explicitement les entrepreneurs à substituer ou à demander l’autorisation de substituer un certain type de garanties (et cinq États autorisent explicitement les lettres de crédit) à des espèces pour les besoins de la retenue[436].

9.2  Résumé de la position des intervenants

Presque tous les intervenants qui ont présenté des observations sur la question ont indiqué qu’ils seraient disposés à appuyer le recours à certains instruments financiers, à la place d’espèces[437].

  1. La Ville de Toronto, par exemple, a indiqué que [TRADUCTION] « n’importe quel instrument financier qui prend la place d’une retenue en espèces doit être facilement accessible[438] ». À cet égard, elle a ajouté qu’elle envisagerait [TRADUCTION] « une lettre de crédit irrévocable et inconditionnelle dans certaines circonstances, dans la mesure où une disposition autorisant une lettre de crédit à la place d’espèces était « de nature permissible et non obligatoire » et qu’elle ne ferait pas obstacle à l’article 12 de la Loi (c.-à-d., une compensation par le fiduciaire)[439]. Pour ce qui est de l’utilisation de cautionnements, la Ville de Toronto n’a pas appuyé cette option, faisant remarquer que de telles cautions sont [TRADUCTION] « difficiles à réaliser[440] »
  2. L’Association canadienne de caution a déclaré qu’elle était en faveur d’une recommandation concernant une « retenue sous la forme d’un cautionnement ou d’une autre garantie qui permettrait à tous les fonds (ou plus) de s’écouler le long de la chaîne de paiement, tout en garantissant que la retenue est financée ». L’Association s’est également dite en faveur du concept de permettre le dépôt d’un instrument qui remplacerait la retenue au début des projets[441].

Certains intervenants ont exprimé leurs préoccupations à l’égard de l’utilisation de cautionnements à cette fin qui, affirment-ils, peuvent être coûteux, difficiles à réaliser et contraignants sur le plan administratif[442].

9.3  Analyse et recommandations

À notre avis, il existe certaines circonstances dans lesquelles le fait d’exiger qu’une retenue, que ce soit par voie législative ou par suite d’une pratique de l’industrie, revête la forme d’espèces seulement ne concorde tout simplement pas avec l’idée d’une Loi modernisée. À cet égard, et compte tenu des observations des intervenants, nous recommandons d’autoriser d’autres formes de retenue (comme des cautionnements ou des lettres de crédit reconnues) de façon à ce que les parties puissent profiter davantage des produits financiers disponibles et assouplir les restrictions imposées aux projets. Cela évite également d’obliger certains propriétaires à maintenir des espèces dans des circonstances où cette option peut, par ailleurs, être contraignante sur le plan administratif.

Recommandation

  1. Nous recommandons que l’on complète le régime actuel en autorisant le remplacement d’une retenue en espèces par une lettre de crédit ou un cautionnement de remboursement de retenue sur demande.

Chapitre 6 : Procédure sommaire

1. Aperçu

Aux termes de la Loi, la procédure suivie dans une action sur privilège est de caractère sommaire, dans la mesure du possible. Pour atteindre plus facilement cet objectif, l’article 67 exige expressément que les mesures interlocutoires autres que celles que la Loi prévoit reçoivent l’assentiment du tribunal. Par ailleurs, le paragraphe 50(2) interdit de réunir une action relative à la fiducie et une action sur privilège. Des intervenants se sont dits préoccupés par le fait que, vu l’évolution de la situation depuis 1983, les dispositions relatives à la procédure sommaire causent en fait des mesures inutiles dans les instances introduites, prolongent les délais et entraînent une augmentation des frais. À cet égard, des intervenants ont ajouté que, dans les faits, les instances introduites en vertu de la Loi ne sont plus de nature sommaire. Plus précisément, des préoccupations ont été soulevées à propos de l’obligation de demander l’assentiment du tribunal pour prendre certaines mesures interlocutoires provisoires[443] dans le cadre d’une instance parce que, considère-t-on, cette obligation complique les choses. Des préoccupations ont également été évoquées au sujet des actions d’un montant peu élevé, notamment celles qui se rapportent à des projets de rénovation domiciliaire, qui sont assujetties à la même procédure que les actions d’un montant élevé, et ce, malgré le principe de la proportionnalité énoncé à l’article 67 de la Loi.

La Loi est conçue pour fournir un moyen expéditif de régler de manière sommaire les litiges opposant les fournisseurs de services et de matériaux et le propriétaire d’un bien amélioré, avec lequel ces fournisseurs n’ont aucun lien contractuel[444]. Le texte de l’article 67 de la Loi est le suivant :

Procédure – Procédure sommaire

  1. (1) La procédure suivie dans une action est de caractère sommaire, dans la mesure du possible, compte tenu du montant et de la nature des privilèges en litige.

À cette fin, la partie VIII de la Loi comporte une série de procédures propres aux actions fondées sur le privilège dans l’industrie de la construction. Les Règles de procédure civile et la Loi sur les tribunaux judiciaires sont appliquées, sauf si elles ne cadrent pas avec les dispositions de la Loi[445].

Des commentateurs ont fait état de la divergence qui existe en pratique entre l’intention du législateur et la nature des actions sur privilège, en ce sens que les mesures à prendre recoupent souvent entre ces actions et d’autres et que la nature sommaire des actions sur privilège semble avoir disparu[446].

Lors de notre examen des dispositions en matière de procédure sommaire de la Loi, nous avons pris en compte les suggestions des intervenants ainsi que l’application des dispositions en matière de procédure sommaire prévues par les Règles de procédure civile (les « Règles ») ainsi que celles que l’on retrouve dans les lois sur le privilège d’autres provinces.

À cet égard, les questions qui suivent ont été posées aux intervenants dans le Dossier d’information et lors du Processus de consultation, et l’Équipe chargée de l’examen de la LPIC en a tenu compte :

2. Changements à la nature sommaire des instances introduites en vertu de la Loi

2.1  Contexte

Comme il a été mentionné plus tôt, il est interdit à une partie de prendre certaines mesures dans une action sur privilège sans l’assentiment du tribunal. Elle ne peut ainsi, sans l’assentiment du tribunal, présenter une motion en réparation interlocutoire, procéder à des interrogatoires préalables oraux et obtenir la communication de documents, ou déposer une mise en cause.

Les intervenants se sont dits préoccupés par le fait qu’en réalité, ces dispositions compliquent ces mêmes problèmes qu’elles tentent de simplifier, non pas parce qu’elles sont mal rédigées, mais parce que le paysage juridique a nettement changé depuis 1983. À l’heure actuelle, les motions, les interrogatoires préalables oraux et la communication de documents sont considérés comme des mesures nécessaires et utiles et elles sont accordées presque systématiquement, ce qui fait que, dans de nombreuses affaires, l’obligation de demander l’assentiment du tribunal est une simple mesure administrative presque inutile.

2.1  Autorisation de présenter une motion

Dans une action fondée sur le privilège dans l’industrie de la construction, il est interdit à une partie de présenter une motion ou de prendre d’autres mesures interlocutoires, sans l’assentiment du tribunal. Le paragraphe 67(2) indique comme suit :

Mesures interlocutoires

  1. (2) Les mesures interlocutoires, sauf celles prévues à la présente loi, doivent avoir reçu l’assentiment du tribunal. Cet assentiment n’est donné que lorsqu’il est prouvé que l’adoption de ces mesures est nécessaire ou pourrait accélérer le règlement des questions en litige.

Selon cette disposition, l’auteur de la motion doit démontrer que la réparation demandée est « nécessaire » pour trancher les questions qui opposent les parties ou pour en accélérer le règlement. Dans certains cas, les tribunaux ont appliqué ces dispositions de manière stricte. Ainsi, dans l’affaire 1188710 Ontario Limited c. Gartner[447], la Cour supérieure de justice a refusé d’accorder l’ajournement d’un procès portant sur le privilège dans l’industrie de la construction afin de le joindre à une action liée à une réclamation d’assurance subrogée visant des dommages causés au même bien. La Cour a conclu que les questions en litige étaient suffisamment distinctes pour être jugées séparément et que, même s’il y avait peut-être un certain chevauchement, l’article 67 de la Loi exigeait que l’action sur privilège soit instruite avec célérité; le fait d’instruire les deux actions ensemble aurait obligé à faire comparaître d’autres témoins et à plaider d’autres questions, ce qui aurait retardé le règlement de la question du privilège. L’autorisation de présenter la motion interlocutoire en vue d’obtenir un ajournement a donc été refusée[448]. Les intervenants ont indiqué que, dans bien des cas cependant, l’obligation d’obtenir l’autorisation de présenter une motion ajoute des frais et occasionne des délais.

Pour ce qui est d’autres provinces, seules la Saskatchewan et Terre-Neuve-et-Labrador exigent l’assentiment du tribunal pour pouvoir procéder à certaines mesures interlocutoires[449]. Au Manitoba et en Nouvelle-Écosse, le processus est légèrement différent. Les actions fondées sur le privilège, quel qu’en soit le montant, sont régies par la procédure ordinaire du tribunal, sauf dans les cas où elles sont modifiées par leur législation respective en matière de privilège[450], et au Manitoba, les mesures interlocutoires sont assujetties aux processus judiciaires ordinaires, mais n’importe quelle partie peut demander à un juge de donner des directives sur n’importe laquelle de ces mesures interlocutoires[451]. Dans le reste des provinces de common law, les lois ne contiennent pas de dispositions en matière de procédure sommaire et elles n’obligent pas à demander l’autorisation de procéder à des mesures interlocutoires; les actions sont plutôt régies par les règles de procédure habituelles[452].

2.1.1  Autorisation de procéder à des interrogatoires préalables ainsi qu’à la communication de documents

Le fait de devoir obtenir l’assentiment du tribunal pour procéder à un interrogatoire préalable oral ainsi qu’à la communication de documents est également lié aux dispositions en matière de procédure sommaire de la Loi. Contrairement aux instances civiles régies par les Règles de procédure civile, la Loi ne prévoit rien au sujet des interrogatoires préalables oraux ou de la communication de documents. Pour ce qui est de ces deux aspects, il faut plutôt obtenir l’assentiment du tribunal en vertu du paragraphe 67(2). Pour obtenir l’autorisation de procéder à un interrogatoire préalable ou à la communication de documents, la partie qui sollicite l’assentiment de la Cour doit être prête à montrer que ces mesures sont nécessaires ou qu’elles pourraient accélérer le règlement des questions en litige[453].

À cet égard, depuis 1983, le paysage des litiges relatifs au privilège dans l’industrie de la construction a nettement évolué. Par exemple, l’apparition de projets de construction d’une taille de plus en plus importante, de pair avec le recours à de nouveaux modèles de réalisation, a eu une incidence sur la complexité et l’ampleur des litiges en matière de construction auxquels nous assistons aujourd’hui, tout comme l’emploi de nouvelles méthodes de communication, telles que le courrier électronique et les messages texte. Cette évolution a demandé l’adoption des lignes directrices en matière de preuve électronique, afin de répondre au problème que pose le nombre exponentiellement accru de documents à produire et à analyser lors des interrogatoires préalables ainsi que lors de l’instruction d’une affaire de privilège dans l’industrie de la construction.

Vu la nature sommaire de l’action fondée sur le privilège, le tribunal peut imposer des délais pour les interrogatoires préalables ou restreindre la nature de la communication de documents[454]. Le protonotaire MacLeod a remarqué que cette obligation avait pour [TRADUCTION] « effet de rendre toutes les actions fondées sur le privilège susceptibles de faire l’objet d’une gestion de cause[455] ». De telles restrictions peuvent avoir un effet avantageux pour ce qui est de simplifier le processus d’interrogatoire préalable, et d’économiser ainsi temps et argent. Souvent, les parties procèdent à des interrogatoires préalables sur consentement et sans autorisation, mais des problèmes peuvent survenir ultérieurement quant à la portée de ces interrogatoires. Obtenir l’assentiment du tribunal a l’avantage de donner des directives à propos des questions sur lesquelles devrait réellement porter l’interrogatoire préalable, et ordonner des plans « sur mesure » pour les interrogatoires préalables, la communication de documents et les annexes de type « Scott »[456]. Lors du processus de consultation, des préoccupations ont été soulevées à propos du fait que les interrogatoires préalables sont souvent difficiles et inutilement longs en raison du manque de préparation des témoins interrogés et de la non-communication de documents adéquats avant l’interrogatoire préalable. Parmi les méthodes suggérées pour améliorer l’efficacité du processus figurent la portée des interrogatoires préalables ainsi que l’imposition de sanctions pour avoir retardé indûment le processus.

Les Règles de procédure civile exigent que les parties disposent d’un plan d’enquête préalable lorsqu’elles conviennent de communiquer des documents ou que le tribunal ordonne une telle mesure[457]. Les tensions qu’il y a entre la procédure sommaire de la Loi et la planification obligatoire des enquêtes préalables dans toutes les actions assujetties aux Règles de procédure civile ont amené les commentateurs à en discuter. En particulier, il a été fait référence à la décision du protonotaire MacLeod dans l’affaire Lecompte Electric Inc. c Doran (Residential) Contractors Ltd., relativement au principe selon lequel [TRADUCTION] « les avocats qui agissent dans une action fondée sur le privilège ont tout intérêt à prendre au sérieux l’obligation de prendre en compte le principe de la proportionnalité au moment de créer un plan d’enquête préalable[458] ». Compte tenu de l’article 67 et du principe de la proportionnalité, les avocats devraient collaborer entre eux afin de mettre au point un plan d’enquête préalable qui soit [TRADUCTION] « ciblé, simplifié et […] rentable et efficace[459] ». Comme le signale ci-après le Council of Ontario Construction Associations, les plans d’enquête préalable peuvent toutefois compliquer les instances, surtout dans les cas où les avocats sont peu coopératifs, et ce fait peut porter atteinte à la nature sommaire des instances en matière de privilège que prévoit la Loi.

2.1.2  Autorisation de déposer une mise en cause

L’article 56 de la Loi dispose qu’une partie ne peut être mise en cause qu’avec l’autorisation du tribunal et « en vue d’obtenir de celle-ci une contribution ou une indemnisation relatives à cette réclamation[460] ». La motion est déposée sur avis, et la partie qui la dépose doit montrer que l’instruction de la mise en cause :

  1. ne portera pas atteinte à la capacité du mis en cause, d’un créancier privilégié ou du défendeur de poursuivre son action ou d’assurer sa défense,
  2. n’aura pas pour effet de retarder ou d’entraver le règlement de l’action sur privilège.[461]

Cette disposition a pour objet de faire du règlement des revendications de privilège [TRADUCTION] « [l’]objet principal des procédures » prévues par la Loi[462]. La disposition ne traite pas de la question de la jonction des actions ou de leur instruction successive. Seules trois autres provinces font référence aux mises en cause dans leurs lois respectives en matière de privilège; la Saskatchewan, le Manitoba et la Nouvelle-Écosse autorisent tous expressément les mises en cause sans qu’il faille obtenir l’assentiment du tribunal[463].

2.1.3  Appels d’une ordonnance interlocutoire

Le paragraphe 71(3) de la Loi interdit les appels d’une ordonnance interlocutoire[464]. Par contraste, la Loi sur les tribunaux judiciaires, à l’alinéa 19(1)b), autorise les appels de cette nature dans le cadre d’une action civile. La Cour d’appel de l’Ontario a jugé que l’article 71 de la Loi a priorité sur les dispositions de la Loi sur les tribunaux judiciaires[465]. Cette disposition a été introduite en 1983, mais Glaholt et Keeshan laissent entendre qu’elle a [TRADUCTION] « simplement codifié des principes de common law établis[466] ». Cette thèse découle de la décision Macon Drywall Systems Ltd. c H.P. Hyatt Construction Ltd.[467]Macon ») où, après avoir examiné la Mechanics’ Lien Act qui était en vigueur à l’époque, de même que la jurisprudence antérieure, le juge Lerner a écrit :

[TRADUCTION] La Mechanics' Lien Act, L.R.O. 1970, c. 267, art. 43, contient la seule référence faite aux appels et ne prévoit aucun appel d’une ordonnance interlocutoire […].

[…]

La Mechanics' Lien Act est une création de la loi et elle a été conçue pour éviter que des propriétaires obtiennent l’avantage de bâtiments érigés et ayant fait l’objet de travaux à leur insistance, sans les avoir payés. La Loi est conçue pour faire exécuter les réclamations de privilège de manière expéditive et informelle et le plus économiquement possible. À cette fin, on évite la multiplicité d’instances, comme les procédures de mise en cause, les recours de créancier hypothécaire par voie de jugement aux termes de la Loi, de même que les réclamations d’un défendeur à l’encontre d’un autre qui sont tout à fait indépendantes de la réclamation du demandeur. La Loi a pour objet de faire valoir un privilège de la manière la plus économique possible et, pour ce faire, il faudrait que la procédure soit la plus sommaire possible.

Il semble donc que la motivation de common law qui est à l’origine de l’interdiction visant les appels d’une ordonnance interlocutoire soit ancrée en partie dans l’idée d’assurer le caractère sommaire des instances introduites en vertu de la Loi. La Loi sur les tribunaux judiciaires met en équilibre, d’une part, la nécessité d’un caractère définitif et la considération de principe qu’est le fait d’éviter que le litige s’éternise et, d’autre part, le droit d’appel d’une partie, et ce, en obligeant à demander à un autre juge l’autorisation d’interjeter appel d’une ordonnance interlocutoire[468].

2.2  Résumé de la position des intervenants

Quelques intervenants se sont dits satisfaits du régime actuel, tandis que d’autres ont préconisé des changements. Les intervenants en faveur du régime actuel ont formulé les commentaires suivants :

  1. Infrastructure Ontario a suggéré que l’on maintienne le statu quo[469];
  2. La Toronto Transit Commission a fait remarquer que, à Toronto, l’examen que font les protonotaires des questions en litige est un [TRADUCTION] « processus efficace » dans le cadre duquel ils déterminent quelles mesures interlocutoires sont requises et à quel point celles-ci doivent être exécutées[470];
  3. Prompt Payment Ontario a laissé entendre que des mécanismes de règlement extrajudiciaire des différends, tels que l’arbitrage intérimaire, élimineraient le besoin de procédures sommaires[471].

D’autres intervenants se sont dits en faveur de changements, dont les suivants :

  1. l’Ontario Public Works Association s’est dite en faveur d’un examen général des dispositions en matière de procédure sommaire en raison de la complexité des projets actuellement réalisés, l’espoir étant de rendre cette procédure plus efficace[472].
  2. Le Council of Ontario Construction Associations a fait valoir que l’obligation de demander une autorisation est un gaspillage de temps et de ressources. Dans le cas des renvois à un protonotaire, [TRADUCTION] « il est facile et courant d’obtenir l’autorisation du tribunal […]. De plus, dans les ressorts sans protonotaires, la plupart des avocats font preuve de collaboration et facilitent la tenue des interrogatoires préalables et la communication des documents[473] ». Le Council of Ontario Construction Associations a ensuite déclaré que [TRADUCTION] « quelques avocats et parties se servent de l’interdiction visant les interrogatoires préalables comme un moyen de retarder les actions fondées sur le privilège et d’y faire obstacle, [et] dans de tels cas il est nécessaire de déposer une motion[474] ». En guise de recommandation, il a été suggéré que [TRADUCTION] « [l’]article 67 de la Loi devrait être modifié de façon à rendre obligatoires les interrogatoires préalables oraux et la communication de documents, sous réserve du pouvoir discrétionnaire du tribunal de modifier la portée et la durée de ces interrogatoires[475] ».

    Pour ce qui est des plans d’enquête préalable, le Council of Ontario Construction Associations a fait remarquer que [TRADUCTION] « les plans d’enquête préalable sont une expérience ratée[476] ». Dans les situations où les avocats et les parties sont coopératifs, [TRADUCTION] « les plans d’enquête préalable contribuent peu, sinon rien, au déroulement du litige[477] ». Dans les situations où une partie ou son avocat sont peu coopératifs, [TRADUCTION] « obliger les parties à s’entendre sur un plan d’enquête préalable crée une autre occasion de délais et d’obstruction[478] ». Le Council of Ontario Construction Associations a laissé entendre que [TRADUCTION] « la mesure de réforme idéale serait la révocation de l’article 29.1 des Règles de procédure civile. À tout le moins […] les plans d’enquête préalable [devraient] être facultatifs dans les actions fondées sur le privilège et la fiducie[479] ».

  3. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a suggéré que l’on autorise des mesures interlocutoires [TRADUCTION] « telles que des affidavits de documents et des interrogatoires préalables dans les affaires de grande envergure » et il a proposé en outre qu’on limite la durée des contre-interrogatoires[480].
  4. La Ville de Toronto a suggéré que l’on rende la procédure sommaire plus efficace en éliminant l’obligation de demander l’autorisation de déposer une motion, et en autorisant la production de documents et la tenue d’interrogatoires préalables avec l’assentiment des parties, à défaut de quoi la partie qui solliciterait l’interrogatoire ou la production de documents pourrait demander des directives au tribunal. La Ville de Toronto a laissé entendre que, dans l’ensemble, les parties pourraient souscrire à des mesures interlocutoires, ce qui créerait une [TRADUCTION] « procédure sommaire plus efficace et économique[481] ».
  5. Peu d’intervenants ont formulé des observations sur la question des appels d’une ordonnance interlocutoire. Metrolinx s’est dite en faveur d’une discussion sur la capacité d’interjeter appel d’une ordonnance interlocutoire[482]. La Ville de Toronto a fait des commentaires sur l’opportunité de ce type d’appel, disant que cela dépendrait du fait de savoir si, une fois l’Examen terminé, les actions fondées sur le privilège seront traitées comme un litige complexe, conçu comme une action civile, ou si la Loi prévoira une procédure plus sommaire[483].
  6. L’Advocates’ Society a indiqué que, dans le cas des actions de plus de 250 000 $, la production de documents et les interrogatoires préalables devraient être obligatoires; il ne devrait pas être nécessaire d’obtenir l’assentiment du tribunal. Elle a également proposé que, au-delà d’un certain seuil pécuniaire (la somme de 100 000 $ a été suggérée), il faudrait exiger un processus de médiation obligatoire pour les actions fondées sur le privilège[484]. Enfin, elle a proposé que l’on permette que les mises en cause prévues à l’article 56 aient lieu sans avoir à demander l’assentiment du tribunal, avec la réserve que la Loi prévoie la gestion de toutes les actions sur privilège afin d’éviter que les actions de multiples parties ne deviennent ingérables[485].

2.3  Analyse et recommandations

En général, nous sommes d’avis que, dans des circonstances où l’échec des dispositions en matière de procédure sommaire de la Loi est largement reconnu, le fait de se conformer davantage aux Règles de procédure civile permettra d’éliminer des mesures intermédiaires qui sont devenues en grande partie inutiles, de même que les dépenses connexes, et que cela simplifiera les instances, tant pour les avocats que pour les juges.

2.3.1  Autorisation de présenter une motion

L’obligation d’obtenir une autorisation pour une instance interlocutoire n’est pas généralisée au Canada, et seules les lois de la Saskatchewan et de Terre-Neuve-et-Labrador contiennent des dispositions semblables qui requièrent une autorisation. Cette exigence a été qualifiée d’inutile dans bien des cas, et elle ajoute des frais qui, sans cela, ne seraient pas engagés. Une solution de rechange qui préserverait l’objet de la disposition serait d’exiger que les instances introduites en vertu de la Loi soient de nature sommaire et fassent l’objet d’une gestion de cause de façon à tenter d’assurer le déroulement efficace des actions, mais de supprimer l’obligation de demander l’autorisation de présenter une motion. La nature sommaire de la Loi serait quand même un aspect dont le tribunal tiendrait compte au moment d’évaluer s’il y a lieu d’accorder la réparation demandée dans la motion.

Recommandation

  1. L’obligation, prévue au paragraphe 67(2), de demander l’assentiment du tribunal pour présenter une motion devrait être supprimée de la Loi mais, comme il est indiqué ci-après, les actions sur privilège devraient faire l’objet d’une gestion de cause.
2.3.2  Autorisation de procéder à des interrogatoires préalables et à la communication de documents

Les intervenants se sont dits préoccupés par l’obligation de demander l’autorisation de procéder à un interrogatoire préalable oral et de communiquer des documents, notamment parce que les motions de cette nature sont habituellement accordées sur consentement. Dans les affaires de cette nature, l’avocat est encore tenu de se rendre dans le ressort où le bien-fonds est situé, car c’est à cet endroit que la motion sera entendue. Cette exigence peut entraîner des frais et des délais. Quand on tient un interrogatoire préalable oral, l’état de préparation du témoin interrogé peut avoir une incidence sur la nature sommaire générale de l’instance. L’importance des interrogatoires préalables a augmenté de pair avec la complexité accrue des actions fondées sur le privilège dans l’industrie de la construction. Les parties exigent habituellement que l’on tienne des interrogatoires préalables et que l’on communique des documents, et le fait d’être obligé d’obtenir une autorisation pour ce faire est un fardeau financier et administratif additionnel et inutile.

Les intervenants se sont dits mécontents des plans d’enquête préalable qui, considèrent-ils, compliquent inutilement les instances relatives au privilège et font obstacle à la nature sommaire de ces instances.

Recommandations

  1. L’obligation, prévue au paragraphe 67(2), de demander l’assentiment du tribunal pour procéder à des interrogatoires préalables oraux et à l’échange des documents de preuve devrait être supprimée de la Loi, mais, comme il a été signalé, les actions sur privilège devraient faire l’objet d’une gestion de cause, de façon à simplifier de manière appropriée la production de documents et les interrogatoires préalables, en appliquant le principe de la proportionnalité.
  2. Le recours à des plans d’enquête préalables devrait être laissé à la discrétion du juge chargé de la gestion de la cause.
2.3.3  Autorisation de déposer une mise en cause

L’Ontario est la seule province où il est expressément exigé d’obtenir l’assentiment du tribunal pour déposer une mise en cause. Cette mesure a été prise pour garantir que l’objet principal de l’instance est le règlement de l’action sur privilège. Le risque que présente cette démarche est que les questions en litige et les éléments de preuve que comporte la mise en cause recoupent habituellement les questions en litige et les éléments de preuve que comporte l’action, ce qui crée des problèmes lorsqu’on remet des questions en litige. Nous recommandons qu’une démarche plus efficace soit de permettre que l’on introduise de plein droit les mises en cause liées à l’action sur privilège.

Recommandation

  1. L’obligation, prévue à l’article 56.2, de demander l’assentiment du tribunal pour déposer une mise en cause devrait être supprimée de la Loi.
2.3.4  Appel d’une ordonnance interlocutoire

Étant donné que les questions relatives au privilège dans l’industrie de la construction se sont complexifiées depuis 1983, la possibilité de faire appel d’une ordonnance interlocutoire permettrait d’avoir accès aux précédents procéduraux des échelons supérieurs du tribunal, et autoriserait les parties à un litige complexe à exercer des droits qui sont par ailleurs disponibles dans une action civile. L’octroi du droit d’interjeter appel d’une ordonnance interlocutoire doit être équilibré avec l’objectif de la procédure sommaire que prévoit la Loi. Il faudrait donc obtenir l’autorisation d’un juge de la Cour supérieure de justice pour éviter tout litige prolongé et inutile et s’assurer que seuls les appels méritoires sont entendus.

Recommandation

  1. L’interdiction, prévue au paragraphe 71(3), d’interjeter appel d’une ordonnance interlocutoire devrait être modifiée afin qu’il soit possible de prendre une telle mesure avec l’assentiment d’un juge de la Cour divisionnaire.

3. Jonction des actions sur privilège et des actions relatives à la fiducie

3.1  Contexte

Le régime procédural de la Loi ne s’applique pas aux actions fondées sur l’abus de confiance, lesquelles doivent être instruites d’une manière conforme aux Règles de procédure civile et à la Loi sur les tribunaux judiciaires. Cela explique, en partie, pourquoi une action relative à la fiducie ne peut pas être intégrée à une action sur privilège, même si dans les deux cas les parties et les circonstances factuelles sont les mêmes[486]. Le paragraphe 50(2) de la Loi dispose comme suit :

50(2) L’action sur le privilège et l’action relative à la fiducie ne peuvent être réunies, mais cette dernière peut être intentée devant n’importe quel tribunal compétent.

L’interdiction visant la jonction des actions sur privilège et les actions relatives à la fiducie découle d’un rapport du Comité consultatif du procureur général sur l’avant-projet de Loi sur le privilège dans la construction de 1982 (Report of the Attorney General’s Advisory Committee on the Draft Construction Lien Act). À cette époque, il a été décidé que les questions liées aux actions sur privilège et aux actions relatives à la fiducie pouvaient être très différentes, et que la Loi devait se soucier principalement du règlement des actions sur privilège[487].

L’Ontario est la seule province de common law qui interdit la jonction de ces deux types d’action. Le Manitoba autorise la jonction d’autres actions liées à la construction ou à l’amélioration d’un bien-fonds sans l’autorisation du tribunal, mais, si une question faisant l’objet d’une jonction ne peut pas être instruite efficacement avec les autres questions en litige dans cette action, ou cause un préjudice indu à d’autres réclamants du privilège ou partie, un procès distinct sur cette question peut être ordonné si une partie quelconque en fait la demande[488].

3.2  Résumé de la position des intervenants

L’Advocates’ Society a fait valoir que, bien que le paragraphe 50(2) interdise de joindre une action relative à la fiducie à une action sur privilège, dans la pratique les tribunaux se sont montrés disposés à le faire. Elle a ajouté que, pour plus d’efficacité, la Loi devrait autoriser la jonction de ces types d’action sans exiger l’assentiment du tribunal. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO[489], la Thunder Bay Law Association[490], le Council of Ontario Construction Associates[491], le Provincial Building and Construction Trades Council of Ontario, l’International Union of Operating Engineers (section locale 793)[492] et la Toronto Transit Commission ont également exprimé l’avis qu’il faudrait joindre les actions sur privilège et les actions relatives à la fiducie; la Commission de transport de Toronto a toutefois suggéré d’exiger l’assentiment du tribunal, et uniquement [TRADUCTION] « si les questions ont largement trait aux mêmes points[493] ».

L’Advocates’ Society a en outre fait valoir que les demandes reconventionnelles dont il est question à l’article 55 devraient se limiter aux actions liées aux améliorations, car les actions des demandeurs sont actuellement restreintes de cette façon.

The Advocates’ Society further suggested that counterclaims under section 55 should be restricted to claims related to the improvement, as plaintiffs’ claims are currently restricted in this manner.

3.3  Analyse et recommandations

La suppression de l’interdiction visant la jonction des actions sur privilège et des actions relatives à la fiducie rendrait la Loi conforme aux lois des autres provinces, où cette interdiction n’existe pas. Cette question est particulièrement préoccupante, car il est possible de contourner l’interdiction de jonction par une ordonnance judiciaire prescrivant une instruction conjointe ou successive, ce qui occasionnerait des coûts et des retards inutiles. Le problème même que cette disposition vise à corriger est exacerbé par le dédoublement des instances qu’elle peut causer, ce qui contribue à l’engorgement des tribunaux et occasionne des frais aux parties. La disposition a été sévèrement critiquée par les intervenants, dont la plupart ont suggéré qu’on la supprime, et dont aucun n’a proposé qu’on la maintienne. Conformément aux dispositions en matière de procédure sommaire de la Loi, les parties devraient pouvoir joindre une action sur privilège et une action relative à la fiducie sans l’assentiment du tribunal, sous réserve d’une motion de la part de toute partie s’opposant à la jonction au motif que cette mesure causerait un préjudice indu à d’autres réclamants de privilège ou parties.

Recommandation

  1. L’interdiction, prévue au paragraphe 50(2), de joindre les actions sur privilège et les actions relatives à la fiducie devrait être supprimée de la Loi, sous réserve d’une motion de la part d’une partie qui s’oppose à la jonction pour cause de préjudice indu à d’autres parties.

4. Gestion de cause et renvois aux protonotaires

4.1  Contexte

4.1.1  Gestion de causes

Il a été suggéré lors du processus de consultation que la gestion de cause devienne une mesure obligatoire pour les affaires de privilège dans l’industrie de la construction. La gestion de cause tire ses origines des travaux du Comité mixte de la réforme judiciaire (le « CMRJ »). En 1988, le CMRJ a lancé la gestion de cause à titre de projet pilote en vue de régler le problème des délais au sein du système judiciaire. Les actions introduites en vertu de la Loi ont été exclues de ce projet pilote. En 1994, quand la gestion de cause a été implantée de façon permanente en application de l’article 77 des Règles, les affaires de privilège dans l’industrie de la construction ont continué d’être exclues.

En 1995, la Révision de la justice civile (la « RJC »), une initiative conjointe du juge en chef de l’Ontario et du procureur général de la province, a consulté divers intervenants de l’industrie de la construction en vue de mettre au point d’autres méthodes de règlement des différends pour les actions introduites en vertu de la Loi. Ces consultations ont donné lieu à une série de recommandations qui ont été intégrées au rapport complémentaire que la RJC a publié en 1996. L’une des recommandations formulées dans ce rapport était qu’il fallait soumettre au processus de gestion des causes les affaires relatives au privilège dans l’industrie de la construction. Notamment, il a aussi été recommandé dans ce même rapport que ces affaires soient assujetties à une médiation obligatoire même avant l’introduction de l’article 24.1 des Règles[494]. Malgré ce rapport, les actions sur privilège dans l’industrie de la construction sont demeurées exclues de l’article 77 des Règles.

En 2001, le rapport du Comité d’évaluation du projet pilote de médiation obligatoire a lui aussi recommandé que les affaires relatives au privilège dans l’industrie de la construction soient assujetties au processus de gestion des causes prévu à l’article 77 des Règles en vue d’assurer le règlement opportun des litiges, mais, là encore, les affaires relatives au privilège dans l’industrie de la construction en ont été exclues[495].

La RJC a décrit en ces termes les avantages que présente la gestion des causes :

4.1.2  Renvois

Souvent, et surtout à Toronto et à Ottawa, la gestion des différends relatifs au privilège dans l’industrie de la construction est confiée à des protonotaires responsables de ces actions. L’article 58 de la Loi permet aux protonotaires d’instruire les actions sur privilège dans l’industrie de la construction dans le cadre d’un renvoi de tout ou partie de l’action sur motion présentée à un juge par toute partie à la clôture des actes de procédure[497]. Cette procédure est importante, car elle [TRADUCTION] « permet aux protonotaires, qui possèdent une compétence spécialisée reconnue dans les affaires complexes relatives au privilège dans l’industrie de la construction, d’instruire ces actions »[498], en plus de réduire les pressions exercées sur les ressources à la Cour supérieure de Toronto et d’Ottawa (les deux seules régions dotées de protonotaires à l’heure actuelle).

Selon la Loi, une motion pour renvoi est présentée au juge au moyen d’un avis à la clôture des actes de procédure. De plus, lors de l’instruction, le juge peut ordonner un renvoi au protonotaire concerné (paragraphe 58(3)). Les paragraphes 58(4) et (4.1) énoncent les larges pouvoirs du protonotaire (ou de la personne dont ont convenu les parties) lors du renvoi; essentiellement, cette personne exerce les pouvoirs du tribunal[499]. De plus, à la Cour supérieure de Toronto et d’Ottawa, les protonotaires responsables des actions sur privilège dans l’industrie de la construction président la procédure de renvoi accélérée, lorsqu’elle peut être utilisée.

Comme l’a expliqué la protonotaire Albert, un des protonotaires actuellement chargés des actions sur privilège dans l’industrie de la construction à Toronto, dans la décision qu’elle a récemment rendue dans l’affaire 4361814 Canada Inc. c Dalcor Inc.[500] :

[TRADUCTION]

La gestion des causes était en usage à Toronto, dans les renvois relatifs au privilège dans l’industrie de la construction, bien avant les réformes introduites dans ce domaine dans les actions civiles de Toronto, d’Ottawa et de Windsor au cours des années 1990 dans le cadre de la Révision de la justice civile. Dans les renvois relatifs au privilège dans l’industrie de la construction, la gestion des causes est fondée sur l’article 67 de [la Loi] et sur les articles 54 et 55 des Règles.

[…]

Selon les procédures en vigueur à Toronto dans les renvois relatifs au privilège dans l’industrie de la construction, le protonotaire affecté à la conduite du renvoi est chargé de gérer toutes les étapes de celui-ci, y compris l’instruction. Dans ce contexte, le protonotaire se familiarise avec les faits de l’affaire, avec les questions en litige et avec la dynamique entre les parties et leurs avocats. Ce degré de connaissance est considéré comme un avantage, parce qu’il génère les efficiences exigées par la Loi et par la règle relative aux renvois. Ce régime législatif est présumé être juste et équitable. Il permet au protonotaire affecté à la conduite du renvoi de tenir compte, à chaque étape, des renseignements qu’il a accumulés au sujet de l’affaire lors des étapes précédentes[501].

L’article 58 découlait de l’arrêt Ontario (Attorney General) and Display Services Co. Ltd c Victoria Medical Building Ltd., une décision de 1960 dans laquelle la Cour suprême du Canada avait conclu que le pouvoir conféré au protonotaire provincial en vertu de de la Mechanics' Lien Act alors en vigueur pouvait provenir uniquement d’un jugement d’un juge de nomination fédérale d’une cour supérieure, d’une cour de comté ou d’une cour de district[502]. Plus précisément, dans l’arrêt Display Services, la Cour suprême du Canada a décidé que [TRADUCTION] « cette attribution du pouvoir de rendre des jugements définitifs dans les affaires relatives au privilège dans l’industrie de la construction allait au-delà des simples questions de procédure et constituait une nomination inconstitutionnelle d’un juge selon l’article 96 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique »[503]. Ainsi que le soulignent les auteurs du texte Construction, Builders' and Mechanics' Liens in Canada,

[TRADUCTION]

[L]’Assemblée législative de l’Ontario a modifié la disposition pertinente de la Mechanics' Lien Act pour prévoir que, dans le district judiciaire de York, l’action devait être instruite par un juge de la Cour suprême, mais que, sur motion, un juge de celle-ci pourrait renvoyer la totalité de l’action au protonotaire pour instruction conformément à l’article 71 de la Judicature Act ou que, lors de l’instruction, le juge pourrait ordonner un renvoi au protonotaire conformément à l’article 70 ou 71 de cette même loi. L’article 58 de la Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction de l’Ontario va à peu près dans le même sens[504].

Aujourd’hui, en termes très simples, [TRADUCTION] « selon le paragraphe 58(1) de la Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction et le paragraphe 54.02(1) des Règles de procédure civile, seuls les juges peuvent prononcer les ordonnances de renvoi [nécessaires] »[505] aux fins de la gestion des causes en application de l’article 58 de la Loi. L’article 58 [TRADUCTION] « interdit explicitement aux protonotaires de le faire et réserve ce pouvoir aux juges. Cette restriction est nécessaire pour des raisons d’ordre constitutionnel, étant donné que le pouvoir du protonotaire d’instruire l’affaire est un pouvoir délégué (Ontario (Attorney General) c. Victoria Medical Building Ltd. (1959), [1960] R.C.S. 32) »[506].

En conséquence, ceux qui favorisent l’élargissement de la compétence des protonotaires doivent tenir compte des restrictions découlant de l’article 96 de la Loi constitutionnelle et de la disponibilité des protonotaires dans les différentes régions. À l’heure actuelle, les protonotaires siègent uniquement à Toronto et à Ottawa. Dans l’arrêt Attorney General for Ontario and Display Services Co. Ltd. c Victoria Medical, la Cour suprême du Canada était particulièrement préoccupée par le fait que les protonotaires étaient investis d’un pouvoir juridictionnel définitif[507]. L’Assemblée législative a réagi en conservant la compétence des juges de la Cour supérieure dans l’affaire, c'est-à-dire en les habilitant à ordonner un renvoi, puis à approuver, à rejeter ou à modifier le rapport du protonotaire. À Toronto, les actions sur privilège dans l’industrie de la construction sont instruites dans le cadre d’un renvoi aux protonotaires[508], de sorte qu’il y a lieu de tenir compte de la suggestion concernant l’adoption d’une présomption systématique de renvoi des affaires aux protonotaires à la clôture des actes de procédure.

4.2  Résumé de la position des intervenants

4.2.1  Gestion de cause

Les intervenants ont été généralement favorables à l’idée d’une gestion de cause obligatoire. L’Advocates’ Society a fait valoir que les pouvoirs que comporte ce processus [TRADUCTION] « devraient s’étendre à toutes les actions sur privilège une fois qu’une ordonnance d’instruction a été obtenue ou qu’une action a été inscrite au rôle. Cela garantirait que les actions sur privilège deviennent impossibles à gérer ou soient indûment retardées comme c’est par trop souvent le cas dans les litiges civils[509] ».

La section locale 183 de l’Union internationale des journaliers d’Amérique du Nord a suggéré que les causes les plus difficiles devraient être gérées d’une manière semblable à celle que prescrit l’article 77 des Règles de procédure civile, et que les protonotaires chargés d’une affaire de privilège dans l’industrie de la construction devraient jouir des mêmes pouvoirs que ceux que cet article confère aux juges[510].

Prompt Payment Ontario a signalé que la procédure de renvoi accélérée que prévoit la Loi est semblable à un processus de gestion de cause que l’on utilise dans le cadre d’actions non fondées sur le privilège et que la procédure de gestion de cause qu’appliquent les protonotaires chargés d’une affaire de privilège dans l’industrie de la construction n’a pas été étendue aux régions situées à l’extérieur de Toronto et d’Ottawa. Prompt Payment Ontario a soutenu qu’il faudrait étendre ce processus avantageux à l’ensemble de la province[511].

4.2.2  Renvois

Le comité de réforme de la LPIC de l’ABO a formulé deux suggestions au sujet des renvois. D’abord, il a souligné qu’il y aurait peut-être lieu [TRADUCTION] « de permettre qu’un renvoi soit obtenu sans préavis, sous réserve du droit de l’intéressé de le faire annuler »[512]. En second lieu, il a demandé que soit envisagée [TRADUCTION] « la possibilité de permettre aux parties d’obtenir un jugement ou une ordonnance de renvoi ex parte (semblable à l’ordonnance fixant le lieu, la date et l’heure du procès en application de l’article 60) et d’exiger que l’ordonnance soit signifiée à toutes les personnes qui auraient le droit de recevoir un avis au titre du paragraphe 60(2) »[513].

Lorsque, dans le cadre du processus de consultation, l’équipe chargée de l’examen a rencontré les protonotaires s’occupant des affaires de privilège dans l’industrie de la construction, ceux-ci ont soulevé des préoccupations de nature procédurale. Plus précisément, ils nous ont demandé de vérifier s’il existait une façon plus rapide d’obtenir un renvoi (c'est-à-dire si le jugement devait être prononcé par le juge ou par le tribunal). De l’avis des protonotaires, le jugement pourrait être prononcé par le tribunal, ce qui permettrait au protonotaire de renvoyer l’affaire. De plus, les protonotaires nous ont demandé d’examiner la possibilité d’obtenir une ordonnance de renvoi et une ordonnance de procès en même temps[514]. Nous avons discuté avec les protonotaires des préoccupations constitutionnelles que soulevait la possibilité d’un renvoi à une personne qui n’est pas un juge visé à l’article 96.

4.3  Analyse et recommandations

Au fur et à mesure que le nombre et la complexité des actions sur un privilège ont augmenté, les protonotaires responsables de ces actions ont joué un rôle fort important pour régler les différends. À Toronto et à Ottawa, ils possèdent une compétence spécialisée dans ces affaires et leur intervention permet de réduire les pressions exercées sur les juges de la Cour supérieure. Les intervenants se sont montrés favorables à la gestion obligatoire de ces causes et la gestion obligatoire des causes relatives au privilège dans l’industrie de la construction a été recommandée dans de nombreux rapports. Un régime obligatoire pourrait, dans l’immédiat, constituer une solution susceptible de désengorger le système. La gestion des causes est un outil utile et devrait être obligatoire.

Recommandations

  1. Les actions sur privilège devraient être assujetties à la gestion des causes dans toutes les régions.

5. Seuils pécuniaires et considérations spéciales relatives aux projets de rénovation domiciliaire

Toutes les actions sur un privilège qui sont fondées sur la Loi sont instruites par la Cour supérieure de justice dans le cadre de la même procédure. Bien que la Cour soit investie d’un pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne les mesures interlocutoires, la procédure est peut-être trop lourde pour les créanciers privilégiés dans les cas où des montants moins élevés sont en jeu.

5.1  Contexte

De nombreux intervenants ont exprimé des préoccupations au sujet des frais associés au recouvrement des petites créances privilégiées devant la Cour supérieure de justice, qui sont assujetties à la même procédure que celle qui s’applique aux créances plus élevées. La procédure sommaire prévue par la Loi vise à faire en sorte que les actions sont instruites par voie sommaire, c'est-à-dire de la façon la plus simple, rapide et économique qui soit. Par suite d’études et de propositions du Comité des Règles civiles, les Règles de procédure civile ont fait l’objet, à plusieurs reprises, de modifications visant à simplifier le plus possible la procédure, eu égard, notamment, au principe de la proportionnalité, et les changements qui ont fonctionné jusqu’à maintenant devraient être intégrés dans la Loi.

Des mesures visant à réaliser des économies en temps et en argent ont été mises en œuvre dans les Règles de procédure civile par l’adoption de dispositions introduisant des seuils pécuniaires en fonction desquels certaines actions seront régies par des règles plus « sommaires ». Les actions de moins de 25 000 $ sont régies par les Règles de la Cour des petites créances[515], tandis que les actions dont la valeur est comprise entre 25 000 $ et 100 000 $ sont assujetties à la « procédure simplifiée » de l’article 76 des Règles. Dans un cas comme dans l’autre, certains seuils pécuniaires s’appliquent et servent à déterminer le lieu d’introduction de l’action et les règles qui la régissent. Des restrictions s’appliquent aux mesures interlocutoires, notamment des limites quant à la durée des interrogatoires préalables. Les règles simplifiées visent à promouvoir le règlement rapide des litiges et à réduire les pressions exercées sur le système judiciaire, et elles ont été bien reçues[516]. Dans l’ensemble, l’établissement de seuils pécuniaires régissant la procédure à suivre dans les actions en matière civile a entraîné des conséquences positives, notamment une diminution des frais et du fardeau imposé aux tribunaux. À l’heure actuelle, ces seuils ne s’appliquent pas aux actions sur privilège dans l’industrie de la construction.

a) Petites créances

La Cour des petites créances instruit les instances en recouvrement des créances en matière civile dont la valeur ne dépasse pas 25 000 $. La procédure prévue dans les Règles de la Cour des petites créances est sommaire comparativement à celle qui est énoncée dans les Règles de procédure civile, afin que les frais et honoraires et la répartition des ressources judiciaires demeurent proportionnels au montant de la créance. Plusieurs intervenants se sont montrés favorables à l’adoption d’une procédure dans le cadre de laquelle les créances privilégiées de moins de 25 000 $ seraient renvoyées à la Cour des petites créances. De l’avis des intervenants, le coût lié au recouvrement de ces créances devant la Cour supérieure est démesuré par rapport à la valeur de la créance et la démarche monopolise le temps précieux des tribunaux.

La proposition de renvoyer les affaires relatives à un privilège à la Cour des petites créances est contestable sur le plan constitutionnel, parce que la Cour des petites créances n’est pas un tribunal « visé à l’article 96 » au sens de Loi constitutionnelle de 1867. La Law Reform Commission of Nova Scotia (« Commission ») s’est récemment penchée sur une proposition identique dans le cadre de l’examen de certaines dispositions de la Builders’ Lien Act[517].

La Commission a souligné que les assemblées législatives provinciales ne peuvent accorder à un tribunal inférieur le pouvoir d’instruire les actions sur un privilège[518]. Cette proposition découle de l’arrêt Attorney General for Ontario and Display Services Co. Ltd. c Victoria Medical, dans lequel la Cour suprême du Canada a conclu, dans son analyse de la compétence des protonotaires, que seul un juge de la Cour supérieure était investi du pouvoir de trancher définitivement une affaire relative à un privilège, car les protonotaires ne sont pas des juges de nomination fédérale[519]. La Commission a ajouté que la Cour des petites créances n’a pas compétence pour prononcer des jugements déclaratoires (c’est également le cas en Ontario, selon l’article 97 de la Loi sur les tribunaux judiciaires).

Cependant, la Commission a finalement recommandé l’adoption d’une procédure semblable à celle qui est prévue à l’article 58 de la Loi, dans le cadre de laquelle les juges de la Cour supérieure pourraient jouer un rôle de « protecteurs » et renvoyer les affaires relatives à un privilège d’une valeur de moins de 25 000 $ à la Cour des petites créances afin que celle-ci tranche les questions qui relèvent de sa compétence, comme les questions concernant la responsabilité contractuelle et délictuelle, la détermination des montants dus et la répartition des sommes retenues[520]. Le renvoi aurait lieu à la demande de toute partie à l’action, sous réserve des objections que les autres parties pourraient formuler[521]. La Cour des petites créances rédigerait ensuite un rapport à l’intention d’un juge de la Cour supérieure, qui pourrait l’accepter, le rejeter ou le modifier suivant une objection de l’une ou l’autre des parties[522].

En Ontario, le renvoi d’affaires mettant en jeu des montants de moins de 25 000 $ à la Cour des petites créances pourrait donner lieu à d’autres économies de coûts pour les créanciers privilégiés. Selon le paragraphe 67(5) de la Loi, les créanciers privilégiés dont le montant de la réclamation est inférieur à 25 000 $ peuvent être représentés par une personne autorisée à cette fin en vertu de la Loi sur le Barreau[523], c'est-à-dire une personne qui n’est pas avocat[524]. Cependant, dans la décision Hayes c Silva, la protonotaire Albert a souligné que cette disposition n’autorisait pas les parajuristes à représenter les créanciers privilégiés[525]. Il en est ainsi parce que, selon le règlement administratif no 4 pris en application de la Loi sur le Barreau, les parajuristes n’ont pas qualité pour comparaître devant la Cour supérieure de justice, sauf devant la Cour des petites créances. Il est difficile de savoir s’il s’agit d’un oubli ou si le législateur avait l’intention d’empêcher les parajuristes de fournir des services juridiques dans les affaires concernant des créances privilégiées de faible valeur. Si les actions sur un privilège sont portées devant la Cour des petites créances, les parajuristes pourront représenter les créanciers privilégiés.

b) Procédure simplifiée

Les règles simplifiées ont été adoptées en 1996. En 2007, le juge Osborne a dirigé le Projet de réforme du système de justice civile (« Rapport Osborne »), par suite duquel une série de recommandations ont été formulées au sujet des Règles de procédure civile. Concluant que la procédure simplifiée fonctionnait bien, le juge Osborne a recommandé dans son rapport l’élargissement de la portée de ce mécanisme, notamment par l’augmentation du seuil monétaire dans les cas où les créances seraient visées par la procédure simplifiée, ce qui aurait pour effet de restreindre l’enquête préalable et les appels interlocutoires[526].

Les réclamations dont la valeur est comprise entre 25 000 $ et 100 000 $ sont assujetties à une procédure distincte énoncée dans les Règles de procédure civile. Ainsi, la durée des interrogatoires préalables est limitée à deux heures pour chaque partie. L’interrogatoire préalable au moyen de questions et de réponses écrites, le contre-interrogatoire du déposant sur un affidavit et l’interrogatoire d’un témoin sur une motion sont interdits[527]. De plus, les motions peuvent être présentées avec ou sans documents à l’appui ou dossier de motion[528], ce qui élimine la nécessité de produire une documentation abondante au soutien des motions.

L’instruction tenue dans le cadre de la procédure simplifiée est également sommaire : la preuve est présentée par affidavit et le déposant d’un affidavit peut être interrogé pendant un maximum de dix minutes et contre-interrogé pendant un maximum de 50 minutes. Chacune des parties ne dispose que de 45 minutes pour présenter une plaidoirie orale[529].

Pour interjeter appel d’une ordonnance interlocutoire devant la Cour divisionnaire, il est nécessaire d’obtenir l’autorisation d’un juge de la Cour supérieure et la motion en autorisation d’interjeter appel doit être présentée par écrit[530]. Ces règles suivent la recommandation du juge Osborne selon laquelle le fait de restreindre les droits d’appel à l’égard des ordonnances interlocutoires pourrait favoriser la résolution économique des litiges[531]. Dans les Règles de procédure civile, un équilibre a été atteint : il est nécessaire d’obtenir une autorisation pour interjeter appel d’une ordonnance interlocutoire (mais non d’une ordonnance définitive), mais la demande d’autorisation est présentée par écrit.

c) Considérations spéciales relatives aux projets de rénovation domiciliaire

Les intervenants ont également exprimé des préoccupations au sujet des projets de rénovation domiciliaire, notamment dans les cas où les montants en jeu sont inférieurs à 25 000 $. Dans bien des cas, le coût du litige est disproportionné par rapport au montant en jeu et de nombreuses parties en cause ont du mal à comprendre ou à appliquer la Loi. Ces préoccupations ont été exprimées dans l’affaire Lore c Tortola où, curieusement, un juge a pénalisé un créancier privilégié qui avait porté sa réclamation devant la Cour supérieure malgré le fait qu’elle valait moins de 25 000 $, ordonnant au créancier de retirer l’action et de l’introduire devant la Cour des petites créances[532].

Les lois canadiennes sur le privilège dans l’industrie de la construction s’appliquent uniformément à tous les projets de construction et ne prévoient aucune exception à l’égard des rénovations domiciliaires ni n’imposent de seuils pécuniaires. Aux États-Unis, plusieurs États offrent des protections additionnelles aux propriétaires. Bien que les droits afférents au privilège puissent encore être invoqués, des régimes distincts existent au sein du texte de loi. Ainsi, au Texas, dans les actions sur un privilège opposant des propriétaires et des entrepreneurs, les tribunaux ne sont pas tenus d’ordonner aux premiers de payer les dépens et les honoraires d’avocat[533]. Les entrepreneurs doivent également fournir une déclaration énonçant en termes simples les droits et les responsabilités du propriétaire et comportant une liste de tous les sous-traitants ainsi que leurs noms, adresses et numéros de téléphone[534]. De plus, avant le versement du paiement final à l’entrepreneur, celui-ci doit remettre au propriétaire un affidavit dans lequel il déclare que tous les sous-traitants ont été payés en totalité ou précise l’identité des sous-traitants auxquels il doit encore de l’argent[535].

Au New Jersey, il est interdit d’enregistrer un privilège grevant les droits du propriétaire sur une amélioration résidentielle à moins que deux conditions ne soient remplies : (1) un avis du solde impayé doit être remis dans les 60 jours suivant la fin du projet et (2) dans les dix jours suivant la signification de l’avis du solde impayé, une demande d’arbitrage doit être signifiée. L’arbitre déterminera la validité du privilège ou des droits de compensation. Si l’arbitre estime que le privilège est valide, le créancier disposera d’un délai de dix jours pour prendre des mesures visant à conserver le privilège, mais il ne peut le faire plus de 120 jours après l’achèvement du contrat[536].

5.2  Résumé de la position des intervenants

De façon générale, les intervenants se sont montrés favorables à la mise en œuvre de changements qui intégreraient certaines des procédures adoptées dans les Règles de procédure civile pour les affaires de moindre valeur; ainsi,

  1. Au cours des rencontres de consultation, l’Advocates’ Society a souligné que les petits projets, notamment les projets de rénovation domiciliaire, monopolisent beaucoup de temps des tribunaux. En pratique, les protonotaires portent parfois l’affaire devant la Cour des petites créances, suivant le consentement des parties, et la ramènent pour faire valoir le jugement. Il est possible de modifier les mesures à prendre aux fins de ces actions afin de rendre les procédures plus sommaires. À divers degrés, l’adoption d’un système à paliers fondé sur des seuils pécuniaires a été proposée pour le règlement des différends[537].
  2. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a proposé que les affaires d’une valeur de moins de 25 000 $ qui ne peuvent être réglées automatiquement soient portées devant la Cour des petites créances ou, subsidiairement, qu’elles soient exclues du champ d’application de la Loi[538].
  3. La Toronto Transit Commission a soutenu qu’il y avait lieu d’adopter un processus simplifié pour les petites créances privilégiées de moins de 50 000 $ et d’utiliser le modèle de la procédure simplifiée plutôt que celui des petites créances à leur égard[539].
  4. Le Provincial Building and Construction Trades Council of Ontario et l’Ordre des architectes de l’Ontario ont souligné qu’il serait préférable de porter les actions en deçà d’un certain seuil devant la Cour des petites créances, car [TRADUCTION] « l’action sur privilège de moins de 25 000 $ est trop coûteuse »[540].
  5. La section locale 183 de l’Union internationale des journaliers d’Amérique du Nord a proposé la création d’une procédure semblable à celle de la Cour des petites créances afin de régler les réclamations relatives au privilège dans l’industrie de la construction dont la valeur est inférieure à 50 000 $[541].
  6. À l’autre extrémité du spectre, la Thunder Bay Law Association a proposé l’intégration dans la Loi de la procédure normale énoncée dans les Règles de procédure civile pour toutes les réclamations de plus de 100 000 $. De l’avis de l’Association, si cette procédure était adoptée, il ne serait pas nécessaire de fixer une réunion en vue d’une transaction afin de régler ces questions[542].
  7. Nous avons également reçu un mémoire d’un parajuriste qui a proposé que la Loi, ou peut-être le règlement administratif n° 4 pris en application de la Loi sur le Barreau, soit modifié de façon à permettre aux parajuristes de représenter les parties aux litiges dans les actions sur privilège d’une valeur de moins de 25 000 $, car cette solution serait moins coûteuse pour ces créanciers.

En ce qui a trait aux projets de rénovation domiciliaire, le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a soulevé des préoccupations similaires au sujet de la proportionnalité.

Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a relevé deux grandes préoccupations liées aux projets de rénovation domiciliaire : (1) l’omission de conserver les fonds de garantie et (2) le coût du litige. En ce qui a trait aux fonds de garantie, le comité a fait valoir qu’il n’était pas logique de conserver les fonds de garantie, en raison des valeurs relativement peu élevées des contrats et du fait que la notion de fonds de garantie était mal comprise dans le secteur. Selon le comité, il serait peut-être souhaitable d’exclure les projets de rénovation domiciliaire du champ d’application de la Loi. Subsidiairement, le comité a proposé qu’une pénalité soit imposée aux entrepreneurs et aux sous-traitants qui enregistrent des privilèges, mais qui ne conservent pas les fonds de garantie versés par leurs propres fournisseurs et sous-traitants[543].

Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a également déploré les coûts démesurés associés à l’enregistrement et à la préservation des privilèges dans le cas des projets de rénovation domiciliaire. Selon le comité, il serait peut-être souhaitable que les affaires relatives à un privilège d’une valeur de moins de 25 000 $ soient portées devant la Cour des petites créances. Il est vrai que les entrepreneurs et les sous-traitants perdraient la garantie rattachée au privilège, mais cette perte serait atténuée par l’élimination de l’exigence relative à la retenue de fonds de garantie. Subsidiairement, le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a proposé que les affaires dont la valeur totale est inférieure à 25 000 $ soient totalement exclues du champ d’application de la Loi[544].

5.3  Analyse et recommandations

Certains intervenants ont proposé l’adoption d’un système à paliers fondé sur des seuils pécuniaires, un seuil de 25 000 $, par exemple, lorsque le coût du litige est supérieur aux avantages découlant du privilège. D’autres intervenants se sont également montrés favorables à l’adoption d’une procédure simplifiée pour les réclamations de moindre valeur, mais ont proposé des seuils variant de 50 000 $ à 250 000 $. Si le modèle des Règles de procédure civile était retenu, trois paliers seraient établis : les créances de moins de 25 000 $, les créances dont la valeur est comprise entre 25 000 $ et 100 000 $ et les créances de plus de 100 000 $.

Quant aux préoccupations soulevées par les intervenants, la procédure la plus « sommaire » s’appliquerait au recouvrement des créances correspondant au palier le plus bas. Les mesures interlocutoires nécessiteraient l’autorisation du tribunal et, lorsqu’elles sont autorisées, la production et l’enquête préalable seraient limitées quant à la durée et à la portée, ou ces actions pourraient être portées devant la Cour des petites créances. Les procès par voie sommaire pourraient également permettre de réduire les frais et les pressions exercées sur les tribunaux, car les parties disposeraient de moins de temps pour interroger et contre-interroger les témoins et pour présenter leurs plaidoiries orales.

La Cour des petites créances n’est pas un tribunal « visé à l’article 96 », de sorte que les actions sur privilège devraient être renvoyées à la Cour des petites créances par un juge de la Cour supérieure de justice. En conséquence, il y aurait lieu d’adopter une présomption de renvoi des actions relatives à des créances privilégiées de moins de 25 000 $ à la Cour des petites créances, à la clôture des actes de procédure, en ce qui a trait aux questions portant sur la responsabilité, sur les montants dus et sur la répartition des fonds de garantie; un juge suppléant présenterait un rapport sur la question à un juge de la Cour supérieure ayant compétence dans l’affaire.

Dans le cas des actions correspondant au palier suivant, les enquêtes préalables seraient limitées alors que, si l’action dépasse 100 000 $, la production des documents et la tenue d’interrogatoires préalables pourraient être exigées sans qu’il soit nécessaire d’obtenir l’autorisation du tribunal, eu égard à la complexité possible de l’affaire et à l’inévitable échange de documents qui devrait avoir lieu.

L’adoption de « paliers » permettra de régler le problème de la proportionnalité dans le cas des projets de rénovation domiciliaire sans mettre en péril la garantie que le privilège offre aux personnes qui ont fourni des services ou des matériaux destinés aux améliorations en question. À cet égard, nous adoptons le raisonnement exposé dans le rapport de 1983 intitulé « Report of the Attorney General on the Draft Construction Lien Act » en ce qui a trait au maintien de l’application de la Loi aux projets de rénovation domiciliaire :

[TRADUCTION]

S’il est admis que le propriétaire devrait être responsable envers les personnes qui ont fourni des services ou des matériaux destinés à l’amélioration de sa propriété et que celle-ci devrait servir de garantie du paiement desdits services ou matériaux, il devient difficile de justifier la règle soustrayant une catégorie de propriétaires à cette responsabilité. Même si les améliorations domiciliaires sont le plus souvent moins coûteuses que les autres formes de travaux de construction, comme les grands travaux de génie civil, elles peuvent néanmoins représenter des montants importants. Les fournisseurs de services et de matériaux du marché de la rénovation domiciliaire sont particulièrement vulnérables, parce qu’il s’agit le plus souvent de petites entreprises qui n’ont pas accès à des services financiers. De plus, l’exemption de ces améliorations du champ d’application de la Loi entraînerait inévitablement l’établissement de distinctions arbitraires entre des fournitures apparemment identiques des mêmes types de services et de matériaux[545].

Nous estimons que ce raisonnement est encore valable aujourd’hui et que les autres recommandations formulées au sujet de la proportionnalité permettent de répondre de façon satisfaisante aux préoccupations soulevées par les intervenants.

Recommandations

  1. En ce qui concerne le recouvrement des petites créances privilégiées de moins de 25 000 $, y compris la plupart des créances portant sur des rénovations domiciliaires, il y a lieu de réviser la Loi de façon à exiger que ces réclamations soient renvoyées à la Cour des petites créances afin qu’un juge suppléant prépare un rapport sur la responsabilité, sur les montants dus et sur la répartition des fonds de garantie, tandis qu’un juge de la Cour supérieure conserverait la compétence nécessaire pour trancher définitivement les questions en litige dans l’affaire[546].
  2. Dans le cas des créances dont la valeur est comprise entre 25 000 $ et 100 000 $, il y a lieu de réviser la Loi afin de prévoir une procédure simplifiée caractérisée par des interrogatoires préalables dont la durée serait limitée et par la tenue du procès par voie sommaire.

Chapitre 7 : Fiducies de construction

1. Aperçu

La Loi crée un ensemble de fiducies légales qui se trouvent à la Partie II de la Loi. Les dispositions de fiducie constituent un ensemble distinct de droits qui s’ajoute aux droits de privilège prévus par la Loi[547]. Les dispositions de fiducie sont conçues principalement pour conserver tout le financement au sein de la « pyramide de construction » jusqu’à ce que tous les comptes pour travaux et services aient été payés en totalité[548].

Les dispositions de fiducie offrent des recours aux entrepreneurs, sous-traitants et fournisseurs qui n’ont pas été payés, non seulement contre la société propriétaire, l’entrepreneur ou le sous-traitant, mais également personnellement contre leurs dirigeants, leurs administrateurs et tout employé ou agent qui a la « gouverne réelle » de la société ou de ses activités connexes. La « gouverne réelle » est une question de fait dans chaque cas, et les tribunaux ne sont pas limités par la forme de la transaction. La responsabilité personnelle pour manquement aux obligations fiduciaires de la Partie II peut survivre à une faillite personnelle et peut, dans les cas extrêmes, donner lieu à une responsabilité criminelle pour abus de confiance en vertu de l’article 336 du Code criminel du Canada[549].

Comme l’a signalé le ministère du Procureur général en 1980, lors de la dernière révision de la Loi [TRADUCTION] « les droits de fiducie donnent une certaine protection aux fournisseurs de services et de matériaux lorsqu’un propriétaire, entrepreneur ou sous-traitant déclare faillite[550] ». Notre revue des dispositions de fiducie de la Loi se concentre sur leur utilité en contexte d’insolvabilité ou de faillite.

En particulier, lorsqu’il y a insolvabilité ou faillite et que la législation fédérale, sous la forme de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité LFI ») ou de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagniesLACC »), devient exécutoire, le risque est élevé que les réclamations fiduciaires soient traitées pour l’essentiel comme toute autre créance ordinaire, limitant ainsi les possibilités de recouvrement, en particulier en raison de ce qui suit :

Remarquons que ces questions affectent tous les demandeurs sur privilège et demandeurs fiduciaires, mais qu’aux fins de ce chapitre, étant donné que le but principal des dispositions de fiducie est de faire face aux situations d’insolvabilité et de faillite, nous nous concentrerons principalement sur les réclamations fiduciaires et nous discuterons les questions suivantes :

2. Contexte

2.1  Dispositions de fiducie en Ontario et autres territoires

Il existe deux types de fiducies, la fiducie en common law et la fiducie légale. Pour qu’une fiducie en common law devienne réalité, trois certitudes doivent exister, à savoir :

  1. la certitude quant à l’intention;
  2. la certitude quant aux biens (détermination des biens sujets à la fiducie), et
  3. la certitude quant aux bénéficiaires[554].

Les fiducies de construction légales se distinguent des fiducies en common law par « le degré de connaissance nécessaire pour établir responsabilité[555] ». Pour qu’un étranger à la fiducie soit déclaré responsable de manquement aux obligations d’une fiducie en common law, il doit sciemment avoir reçu des fonds de la fiducie ou sciemment participé à un abus de confiance[556]. La fiducie de construction légale, quant à elle, [TRADUCTION] « suit [expressément] les fonds entre les mains des étrangers à la fiducie[557] » et ne dépend pas de l’application des principes de common law.

2.2  Les créances fiduciaires dans une procédure d’insolvabilité

Avant d’envisager les solutions retenues par d’autres provinces pour régler les problèmes liés aux fiducies édictées par les législatures, il est nécessaire d’examiner la jurisprudence pertinente[558].

Les intervenants se sont dits préoccupés principalement par l’applicabilité des dispositions de la partie II de la Loi, qui concerne la fiducie, en cas d’insolvabilité ou de faillite du responsable du paiement (le propriétaire, l’entrepreneur ou le sous-traitant)[559].

Comme l’a souligné le juge Morawetz dans l’affaire Comstock (une instance fondée sur la LACC) :

[TRADUCTION] La présente motion souligne la difficulté inhérente à l’effort de réorganisation de certaines entités, en particulier les sociétés immobilières et les entreprises de construction. Par définition, les sociétés immobilières et les entreprises de construction adaptent leurs activités en fonction de chacun de leurs projets. Le plus souvent, le projet fait l’objet d’un financement affecté à des fins précises. Dans le cas des sociétés immobilières, les créanciers garantis varient pour chaque projet. Dans le cas des entreprises de construction, les créanciers, y compris ceux qui présentent des réclamations fondées sur une fiducie ou un privilège, varient selon chaque projet. Il en va de même pour les actifs ou le fonds en fiducie. Les droits de ces créanciers varient au point où il est assez souvent impossible de les regrouper dans une même catégorie. Comme la communauté d’intérêts est souvent absente, il en résulte une fragmentation des intérêts[560].

La Loi est une loi provinciale qui s’inscrit dans le champ de compétence des provinces en matière de propriété et de droits civils. Compte tenu du principe de suprématie des lois constitutionnelles, en cas d’incompatibilité d’application entre la loi provinciale, c’est‑à‑dire la Loi, et la loi fédérale, notamment la LFI, c’est la loi fédérale qui l’emporte. Dans la mesure où toutes les parties au projet de construction demeurent solvables, la question de l’applicabilité des dispositions de la Loi qui concernent la fiducie ne se pose pas. Toutefois, lorsque, en cas d’insolvabilité, le plan des priorités établi dans la LFI est appliqué, il se peut que surgissent des incompatibilités d’application.

La LFI régit la distribution du patrimoine de l’entité en faillite. Le régime imposé par la LFI se résume de la façon suivante :

[TRADUCTION] La Loi sur la faillite et l’insolvabilité comprend de nombreuses dispositions qui déterminent l’ordre de priorité des paiements faits aux créanciers de la faillite. En termes très généraux, le régime prévoit ce qui suit :

  1. En vertu du paragraphe 67(1), seuls les « biens du failli » peuvent faire l’objet d’une distribution aux catégories de créanciers. L’alinéa 67(1)a) prévoit que les biens « détenus par le failli en fiducie pour toute autre personne » ne sont pas considérés comme des biens appartenant au failli et ne peuvent donc être attribués aux créanciers de la faillite.
  2. En vertu du paragraphe 136(1), le plan de répartition est établi « [s]ous réserve des droits des créanciers garantis ». Ces derniers sont donc autorisés à faire exécuter leur garantie conformément à la loi provinciale, sans tenir compte du régime prévu par la Loi sur la faillite et l’insolvabilité.
  3. L’article 136 énumère, d’après l’ordre de priorité des paiements, une douzaine de catégories de réclamations ayant priorité sur les réclamations générales des créanciers non garantis…
  4. Enfin, l’article 141 prévoit que toutes les autres réclamations seront payables au prorata, sous réserve de quelques exceptions précises prévues par la loi[561]. [Caractères gras ajoutés.]

Comme l’a souligné récemment la Cour d’appel de l’Alberta dans Iona Contractors Ltd c. Guarantee Company of North America :

[TRADUCTION] La catégorisation d’une créance en vue d’établir sa priorité relative est une question qui relève du droit fédéral. Par conséquent, les provinces ne peuvent définir les notions de « fiducie » ou de « partie garantie » en droit de la faillite; la composition des différentes catégories de créances est une question qui relève du droit fédéral. L’uniformité du droit de la faillite partout au Canada en est ainsi assurée[562].

En 1995, dans Husky Oil Operations Ltd. c. Ministre du Revenu national[563], la Cour suprême du Canada a rejeté la méthode générale du « résultat final », qui veut qu’il y ait incompatibilité d’application lorsqu’une loi provinciale a des répercussions sur l’issue d’une faillite, ainsi que la méthode restrictive de l’« anticipation de rang » selon laquelle on ne peut affirmer qu’il y a incompatibilité d’application que s’il existait une [TRADUCTION] « intention manifeste » de changer l’ordre de priorité des créanciers de la faillite. La Cour a plutôt opté pour l’application des propositions suivantes :

  1. les provinces ne peuvent ni créer des priorités entre les créanciers ni modifier le plan de répartition en matière de faillite prévu au paragr. 136(1) de la Loi sur la faillite;
  2. bien qu’une loi provinciale puisse validement modifier l’ordre de priorité dans un contexte autre que celui d’une faillite, dès qu’il y a faillite, c’est le paragr. 136(1) de la Loi sur la faillite qui détermine le statut et l’ordre de priorité des réclamations qui y sont visées expressément;
  3. si les provinces pouvaient créer leur propre ordre de priorité ou modifier celui qui est établi en vertu de la Loi sur la faillite, cela aurait pour effet d’inciter à l’établissement, en matière de faillite, d’un plan de répartition différent d’une province à l’autre, ce qui est inacceptable; […]
  4. en matière de faillite, des expressions comme « créancier garanti », lorsqu’elles sont définies dans la Loi sur la faillite, doivent être interprétées selon la définition que leur donne le législateur fédéral et non celle que leur donnent les législatures provinciales. Les provinces ne peuvent modifier la façon dont ces expressions sont définies aux fins de la Loi sur la faillite.
  5. pour déterminer le lien qui existe entre une loi provinciale et la Loi sur la faillite, il ne faut pas que la forme du droit créé par la province l’emporte sur le fond. Les provinces n’ont pas le droit de faire indirectement ce qui leur est interdit de faire directement.
  6. pour que la loi provinciale soit inapplicable, il n’est pas nécessaire que la province ait eu l’intention d’empiéter sur la compétence fédérale exclusive en matière de faillite et d’être en conflit avec la Loi sur la faillite. Il suffit que la loi provinciale ait cet effet[564]. [Non souligné dans le texte.]

Ces principes établissent incontestablement dans quelle situation la loi provinciale sera jugée inapplicable. Par conséquent, la question de savoir [TRADUCTION] « [s]i la loi provinciale est incompatible avec le régime de la faillite doit être tranchée en se fondant sur l’objet et les effets de la loi provinciale dans son contexte législatif[565] ». Pour analyser les modifications apportées aux dispositions de la Loi qui régissent les fiducies, il est donc important de comprendre comment les tribunaux ont appliqué ces propositions.

En ce qui a trait aux fiducies édictées par les législatures provinciales, dans Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd.[566], la Cour suprême du Canada s’est penchée sur la question de savoir si les fonds en fiducie devaient être exclus des biens du failli au sens de l’alinéa 47a) de la Loi sur la faillite (aujourd’hui le paragraphe 67(1) de la LFI, dont il a été question précédemment; voir les passages en gras). Cette disposition soustrait du patrimoine attribué aux créanciers les biens détenus en fiducie par le failli et « accorde la priorité absolue aux bénéficiaires de la fiducie[567] ». La question en litige consistait à déterminer si une fiducie établie par une loi provinciale devait être considérée comme une fiducie au sens de ce qui est désormais le paragraphe 67(1) de la LFI. La Cour a souligné que, en adoptant cette disposition, le législateur voulait « permettre de soustraire du régime de répartition établi par la Loi sur la faillite, les biens qui peuvent être spécifiquement identifiés comme n’appartenant pas au failli selon les principes généraux du droit des fiducies[568] » [caractères gras ajoutés]. Par conséquent, l’exception prévue au paragraphe 67(1) s’applique dans le cas des fiducies établies par une loi provinciale seulement si elles présentent les caractéristiques d’une fiducie de common law[569], dont les trois suivantes :

  1. la certitude quant à l’intention;
  2. la certitude quant aux biens (détermination des biens sujets à la fiducie),
  3. la certitude quant aux bénéficiaires[570].

La Cour a également affirmé que les fonds qui sont réputés être des fonds en fiducie conformément à la loi peuvent perdre leur qualité de fonds en fiducie s’ils deviennent non retraçables, et être intégrés au patrimoine à distribuer aux créanciers selon l’ordre de priorité prévu par la LFI[571].

Dans la décision GMAC Commercial Credit Corp. – Canada c. TCT Logistics Inc.[572], qu’elle a rendue en 2005, la Cour d’appel de l’Ontario devait déterminer si les fonds détenus dans des fiducies édictées par les législatures provinciales étaient des fonds en fiducie au sens de l’alinéa 67(1)a) de la LFI et s’ils constituaient des biens pouvant être distribués aux créanciers de la faillite. La Cour a invoqué le principe de la suprématie et s’est appuyée sur les arrêts Henfrey Samson et Husky Oil pour conclure que, même si la loi provinciale créait une fiducie réputée en faveur des transporteurs, elle [TRADUCTION] « ne peut servir à modifier l’ordre de priorité des créanciers de la faillite » et que l’alinéa 67(1)a) de la LFI n’excluait pas [TRADUCTION] « les fonds qui sont assujettis à une fiducie réputée, mais qui ne sont pas détenus conformément aux principes généraux du droit des fiducies[573] ». Étant d’avis que les fonds en question ne satisfaisaient pas au critère de common law applicable aux fiducies, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu que [TRADUCTION] « dès que les prétendus fonds en fiducie sont regroupés avec d’autres fonds, ils ne peuvent plus être considérés comme réellement isolés pour constituer une fiducie de common law[574] ».

Dans une autre décision qu’elle a rendu en 2005, Graphicshoppe Ltd., Re[575], la Cour d’appel de l’Ontario s’est penchée sur la question de savoir si les employés d’un failli pouvaient recouvrer leurs cotisations de pension de retraite qui avaient été regroupées avec d’autres fonds dans le seul compte bancaire général du failli. S’appuyant sur Henfrey Samson, la Cour a soutenu que, dès que les fonds ont été regroupés dans le compte général de Graphicshoppe et convertis en d’autres biens par l’entreprise, ils n’étaient plus retraçables et avaient perdu leur qualité de fonds en fiducie. Par conséquent, ils ne pouvaient être exclus des biens de la faillite en vertu de l’alinéa 67(1)a) de la LFI. La Cour d’appel de l’Ontario a déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION] Dans le cadre de la présente affaire, je suis disposé à reconnaître que l’arrêt Henfrey Samson ne confirme pas véritablement que le fait de regrouper des fonds de fiducie avec d’autres fonds est en soi fatal pour l’application de l’alinéa 67(1)a) de la LFI. Toutefois, dès que les fonds en fiducie ont été convertis en biens qui ne peuvent être retracés, l’issue est fatale. Et c’est ce qui s’est produit en l’espèce[576].

En 2014, dans l’affaire Royal Bank of Canada c. Atlas Block Co.[577], la Cour supérieure de justice de l’Ontario a examiné la question de savoir si les fonds détenus dans les fiducies prévues à la partie II de la Loi perdent leur qualité de fonds en fiducie quand ils sont regroupés au lieu d’être séparés, dans le contexte de procédures fondées sur la LFI. Un séquestre nommé par le tribunal dans le cadre d’une faillite a demandé des directives quant à savoir si un fournisseur de matériaux disposait d’une créance fiduciaire en vertu de la Loi. Le tribunal a souligné que l’application de l’alinéa 67(1)a) ne [TRADUCTION] « s’étend [pas] aux biens sujets à une fiducie réputée créée par une loi provinciale lorsque cette fiducie réputée ne présente par ailleurs pas tous les attributs d’une fiducie valide en common law[578] ». Le tribunal a tenu compte des trois certitudes décrites précédemment (à savoir la certitude quant à l’intention, la certitude quant aux biens sujets à la fiducie et la certitude quant aux bénéficiaires). Compte tenu du fait que les fonds provenant des projets de construction avaient été regroupés avec des fonds provenant d’autres sources, il n’y avait aucune certitude quant aux biens sujets à la fiducie, et [TRADUCTION] « le simple fait qu’il serait possible de retracer les fonds pour les produits incorporant les matériaux Holcim [un fournisseur de ciment d’Atlas Block] pour des projets de construction en particulier ne change rien à la situation. Dès qu’il y a regroupement, la question ne se pose plus[579] ». Par conséquent, l’ordre de priorité prévu par la LFI régissait la disposition des fonds[580].

Récemment, la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse, dans l’affaire Kel-Greg Homes Inc. (Re)[581], a examiné les dispositions de la Builders’ Lien Act qui concernent les fiducies, dans le contexte de la faillite d’un entrepreneur général, et elle est parvenue à une conclusion différente de celle qui avait été obtenue dans Atlas Block. Dans Kel-Greg, le tribunal a affirmé que, malgré le fait que les fonds en fiducie avaient été regroupés avec d’autres fonds, il demeurait possible de les retracer et ils n’avaient donc pas perdu la certitude requise quant aux biens sujets à la fiducie. Puisque le tribunal a réussi à retracer certains des fonds dans des dépôts faits par un des propriétaires d’unité de logement résidentiel, il a jugé que le montant de ces dépôts devait être exclu des biens de la faillite[582]. Qui plus est, s’appuyant sur les principes énoncés dans Re Hallett’s Estate[583], à savoir qu’il peut être présumé qu’un fiduciaire a dépensé tout l’argent qui lui appartenait avant de dépenser les sommes qu’il détenait en fiducie, et qu’il lui incombe de réfuter cette présomption en identifiant ses propres fonds, le tribunal a conclu que la somme entière inscrite au compte bancaire de l’entrepreneur général conservait sa qualité de fonds en fiducie et était ainsi exclue des biens à la disposition du syndic de faillite[584].

La Cour d’appel de l’Alberta a récemment étudié l’interaction entre les dispositions législatives de la province de l’Alberta concernant les fiducies et celles de la loi fédérale concernant la faillite, dans la décision Iona Contractors Ltd. (Receiver of) c. Guarantee Co. of North America[585]. Il est intéressant de noter que la Cour suprême du Canada a rejeté la demande de pourvoi dans cette affaire le 14 avril 2016. En vertu de l’article 22 de l’Alberta Act, une fois qu’un certificat de quasi-achèvement des travaux est délivré, les [TRADUCTION] « paiements faits par le propriétaire » sont sujets à la fiducie. Il a été noté que l’obligation principale du propriétaire, à cette étape‑là, était une chose non possessoire considérée comme l’objet de la fiducie. La Cour d’appel de l’Alberta a conclu qu’il n’y avait eu aucune tentative délibérée visant à faire modifier l’ordre de priorité des créanciers de la faillite, que la province n’essayait pas de faire indirectement ce qu’il lui était interdit de faire directement, et que les dispositions concernant les fiducies représentaient [TRADUCTION] « simplement une partie accessoire d’un régime complexe conçu pour établir une sûreté en faveur des entrepreneurs impayés[586] ». Par conséquent, le tribunal a conclu qu’il n’existait aucune incompatibilité d’application.

Dans Iona, la Cour d’appel de l’Alberta a formulé des observations sur la décision Atlas Block et d’autres décisions semblables[587]. Elle a noté que, dans ces décisions, les tribunaux avaient considéré essentiellement que les arrêts de la Cour suprême du Canada étaient des décisions [TRADUCTION] « confirmant avant tout qu’aucune fiducie d’origine législative ne peut produire ses effets après une faillite[588] ». Comme l’a mentionné la Cour d’appel de l’Alberta, ce n’est pas la démarche qu’avait adoptée la Cour suprême du Canada dans les arrêts Husky Oil et Henfrey Samson Belair. En fait, cette dernière [TRADUCTION] « avait essentiellement reconnu que certaines fiducies créées par des législatures provinciales pouvaient produire leurs effets[589] ».

Compte tenu des faits dans l’affaire Iona, étant donné qu’il était évident que la fiducie existait avant la faillite de l’entrepreneur et que les fonds en fiducie étaient quantifiés et rattachables au propriétaire (qui les avait placés dans un compte séparé), la fiducie n’était pas mise en échec par la faillite, et le syndic de faillite ne pouvait disposer des fonds pour les distribuer aux créanciers garantis comme le prévoit la LFI. Dans ces circonstances, il a été jugé que les dispositions de l’Alberta Act qui concernent les fiducies satisfaisaient aux critères d’une fiducie de common law, y compris celui de la certitude quant aux biens sujets à la fiducie.

En résumé, la difficulté de concilier les décisions Iona et Kel-Greg avec la décision Atlas Block crée une certaine incertitude. Cette incertitude a été atténuée quelque peu par suite du rejet, par la Cour suprême du Canada, de la demande d’autorisation de pourvoi présentée dans Iona, si bien qu’il est d’une certaine façon établi qu’une fiducie édictée par une législature provinciale peut produire ses effets malgré l’introduction d’une procédure de faillite, s’il n’existe aucune incompatibilité d’application avec les dispositions législatives concernant l’insolvabilité. Toutefois, il existe encore des préoccupations importantes d’ordre pratique relativement à la question de savoir si une fiducie édictée par une législature provinciale satisfera au critère des trois certitudes nécessaires pour établir une fiducie de common law, en particulier la certitude quant aux biens sujets à la fiducie. Le tribunal, dans l’affaire Atlas Block, a proposé indirectement une solution possible, qui aurait à être adoptée par la législature, pour régler ce problème concernant la certitude quant aux biens sujets à la fiducie. Il l’a présentée en ces termes :

[TRADUCTION] Dans Ivaco Inc., Re […], la Cour d’appel de l’Ontario a statué sur une fiducie réputée, sous le régime d’une loi provinciale sur les prestations de retraite. La Cour a affirmé qu’une fiducie réputée [TRADUCTION] « constitue d’une certaine façon une fiction de la loi ». Seule une fiducie de common law est exclue du patrimoine du failli. La notion de « fiducie réputée » ne [TRADUCTION] « crée pas en soi une véritable fiducie. Si la province veut exiger qu’un employeur conserve ses cotisations impayées à un régime de retraite dans un compte distinct, elle doit légiférer en ce sens. Elle ne l’a pas fait[590] ». [Non-souligné dans le texte.]

De toute évidence, il s’agit de la mise en application de dispositions législatives qui imposent aux parties l’obligation d’ouvrir des comptes en fiducie ou des comptes bancaires de projets, une solution possible qui sera examinée plus loin et qui a été mise en œuvre dans d’autres territoires et pays.

Une autre solution possible consisterait à reconnaître que le risque d’une incompatibilité d’application remettra inévitablement en question toute tentative visant à mettre en application un régime de fiducie édicté par une législature provinciale, compte tenu du principe de la suprématie. Si un autre mécanisme de protection s’avère nécessaire pour les sous‑traitants ou les fournisseurs en situation d’insolvabilité, un cautionnement à titre de garantie pour ces derniers représente une solution possible.

La question de l’insolvabilité touche les créanciers privilégiés autant que les créanciers fiduciaires, étant donné la possibilité d’une incompatibilité d’application entre les dispositions législatives concernant l’insolvabilité et celles qui concernent les privilèges. Les créanciers privilégiés, tout comme les créanciers fiduciaires, doivent se conformer aux exigences des dispositions relatives à la suspension de l’instance, qui les empêchent d’intenter leur action sans avoir obtenu l’approbation préalable du tribunal, et doivent composer avec la super priorité de l’Agence du revenu du Canada et la super priorité du financement du débiteur-exploitant après le dépôt de l’acte introductif d’instance ou du financement provisoire par le séquestre.

L’affaire Comstock portait sur une situation pour laquelle le tribunal avait adopté un mécanisme unique de détermination des droits des créanciers privilégiés dans le contexte d’une instance fondée sur la LACC. Lorsque Comstock a demandé la protection prévue par la LACC, il était impératif que le flux des fonds ne soit jamais interrompu pour les principaux projets en cours de réalisation, sinon tout espoir de toucher les montants qui lui étaient dus et, par extension, la perspective de recouvrement des sommes dues aux créanciers auraient été compromis[591]. Pour ce faire, le tribunal a prononcé une ordonnance initiale qui n’excluait pas la conservation et l’opposabilité des privilèges de construction de la demande de suspension automatique de l’instance prévue par la LACC. Peu de temps après le prononcé de l’ordonnance initiale, des privilèges ont été protégés pour l’un des projets de Comstock, et les créanciers privilégiés ont dû se présenter au tribunal pour expliquer pourquoi ils avaient protégé leurs privilèges, contrairement à ce que prévoyait l’ordonnance initiale. Le problème était que les droits des créanciers privilégiés ne pouvaient pas ne pas être pris en considération, mais en même temps, les privilèges ne pouvaient être enregistrés, parce que s’ils l’avaient été, les fonds auraient cessé de circuler et les projets de Comstock auraient été interrompus. La solution du contrôleur, précisée dans l’ordonnance du tribunal, consistait d’abord en une ordonnance modifiée et reformulée qui excluait expressément l’enregistrement des privilèges sous le régime de la Loi, de la Manitoba Act, de l’Alberta Act ou de la B.C. Act[592]. Par la suite, soit le 7 août 2013, le tribunal a prononcé une ordonnance de régularisation des privilèges, qui, en fait, contournait entièrement l’application de la Loi et créait une autre voie de droit pour le privilège d’origine législative en conférant aux créanciers privilégiés une charge à la place de leurs privilèges[593]. Cette solution était unique et risquée pour les créanciers privilégiés, mais les commentateurs se disaient d’avis qu’il s’agissait d’une [TRADUCTION] « solution élégante » et que les créanciers privilégiés amélioraient leurs chances de recouvrer les sommes dues[594]. Même si elle a été critiquée par certains, la solution proposée par le contrôleur, dans Comstock, constituait une solution pratique qui procurait une administration méthodique du patrimoine de Comstock et qui a permis à Comstock de continuer d’exercer ses activités suffisamment longtemps pour achever ses projets[595].

Quoi qu’il en soit, il est évident qu’une solution pour la question de l’insolvabilité est nécessaire. En examinant les solutions possibles ci‑dessous, nous avons évalué si elles peuvent s’adapter au contexte de la Loi (et ne constituent pas une solution ponctuelle, comme ce fut le cas dans Comstock), si elles ne créent pas d’incompatibilité d’application avec les dispositions législatives fédérales concernant l’insolvabilité et si elles ne sont pas trop coûteuses pour le secteur de la construction.

2.2.1  Régime fiduciaire en Ontario
2.2.1.1  Dispositions de fiducie de la Loi

Les obligations fiduciaires de la Loi se trouvent à la Partie II de la Loi et offrent des recours qui s’ajoutent aux droits de privilège prévus par la Loi, tel qu’indiqué ci-dessus[596]. Il existe trois fiducies légales créées à la Partie II, comme suit :

La fiducie du propriétaire

L’article 7(1) indique :

Fonds placés en fiducie

7. (1) Sauf s’il s’agit de la Couronne ou d’une municipalité, les montants reçus par un propriétaire qui servent à financer des améliorations, y compris les montants destinés au paiement du prix d’achat du bien-fonds et à la purge des sûretés qui le grèvent, constituent, sous réserve de ces paiements, un fonds en fiducie pour le bénéfice de l’entrepreneur. L.R.O. 1990, chap. C.30, paragr. 7(1). [Caractères gras ajoutés]

Selon l’article 7(2) de la Loi, le propriétaire a une responsabilité fiduciaire en ce qui a trait aux montants payables sur un certificat de paiement « qui s’applique même si le montant n’est pas emprunté ou acquis à des fins de financement de l’amélioration ». Cet article [TRADUCTION] « est destiné aux situations où le propriétaire finance l’amélioration à même ses revenus généraux » et la fiducie prend naissance [TRADUCTION] « lorsqu’un certificateur de paiement certifie un montant payable en vertu du contrat de construction, et s’applique à un montant entre les mains du propriétaire, ou que le propriétaire reçoit par la suite, et qui est égal au montant ainsi certifié[597] ».

L’article 7(3) crée une fiducie du même type sur les sommes entre les mains du propriétaire [TRADUCTION] « une fois qu’un certificat d’achèvement substantiel a été émis par les tribunaux[598] ».

L’article 7(4) prévoit qu’un propriétaire en possession de fonds en fiducie ne doit [TRADUCTION] « ni s’approprier ni affecter quelque partie que ce soit du fonds à son usage personnel ou à des fins incompatibles avec la fiducie tant que l’entrepreneur n’a pas reçu tous les montants liés à l’amélioration qui lui sont dus par le propriétaire[599] ».

La fiducie de l’entrepreneur et du sous-traitant

En ce qui a trait à la fiducie de l’entrepreneur et du sous-traitant, l’article 8(1) prévoit :

8. (1) Tous les montants :

  1. dus à un entrepreneur ou à un sous-traitant, qu’ils soient ou non échus ou exigibles;
  2. reçus par un entrepreneur ou un sous-traitant,

à valoir sur le prix des améliorations exécutées aux termes d’un contrat ou d’un contrat de sous-traitance constituent un fonds en fiducie pour le bénéfice des sous-traitants et des personnes qui ont fourni des services et des matériaux en vue des améliorations et que l’entrepreneur ou le sous-traitant n’a pas encore acquittées. L.R.O. 1990, chap. C.30, paragr. 8(1)[600].

L’article 8(2) prévoit :

(2) L’entrepreneur ou le sous-traitant est le fiduciaire du fonds en fiducie créé aux termes du paragraphe (1) et il ne doit ni s’approprier ni affecter quelque partie que ce soit du fonds à son usage personnel ou à des fins incompatibles avec les dispositions de la fiducie avant de verser aux sous-traitants et aux personnes qui ont fourni des services et des matériaux en vue des améliorations les montants qui leur sont dus relativement aux améliorations. L.R.O. 1990, chap. C.30, paragr. 8(2).

La fiducie du vendeur

L’article 9(1) crée une fiducie au bénéfice de l’entrepreneur lorsqu’un intérêt de propriétaire sur les lieux est vendu par le propriétaire, sous réserve de déduction des dépenses raisonnables nées de la vente et du montant versé par le vendeur pour acquitter toute dette hypothécaire existante[601].

Il n’existe que trois façons appropriées de gérer les fonds d’une fiducie légale :

  1. Acquitter : L’article 10 permet à un fiduciaire légal d’« acquitter » l’obligation de la fiducie. En particulier, l’article 10 [TRADUCTION] « permet à un fiduciaire d’acquitter, dollar pour dollar, ses obligations envers ‘tous les bénéficiaires’ de la fiducie en payant ‘une personne’ que le fiduciaire est responsable de payer pour des services ou des matériaux fournis pour l’amélioration[602] ». Cette section doit être lue en conjonction avec l’article 85 qui [TRADUCTION] « exige une distribution au prorata en cas d’insolvabilité du payeur ». Ces articles, lus de concert, montrent clairement que [TRADUCTION] « l’obligation du fiduciaire, réduite à sa plus simple expression, est de payer à la personne à qui il est dû le montant dû sur l’amélioration, et que si cela se fait sans besoin d’avis de manquement possible aux obligations du fiduciaire de la part du bénéficiaire, le fiduciaire aura fait son devoir[603] ».
  2. Réduire par substitution : L’article 11 permet à un fiduciaire légal de « réduire » les fonds en fiducie. Spécifiquement, le paragraphe 11(1) permet à un fiduciaire de « ‘retenir’ sur des fonds en fiducie un montant égal à tout montant hors fiducie qu’il a emprunté ou autrement utilisé pour payer des services et matériaux fournis pour l’amélioration ». De plus, le paragraphe 11(2) permet au fiduciaire « non seulement de ‘retenir’ mais également ‘d’appliquer’ les fonds de la fiducie au remboursement des sommes empruntées autrement utilisées pour payer des bénéficiaires[604] ». Lesdits emprunts doivent être spécifiques au projet et doivent être remboursés par le fiduciaire légal et non par le créancier[605].
  3. Retenir en compensation : L’article 12 permet à un fiduciaire légal de « retenir » des sommes de la fiducie. La compensation par un fiduciaire est prévue en vertu de l’article 12, qui dit comme suit :
    1. Sous réserve de la partie IV, un fiduciaire peut, sans manquer à ses obligations en cette qualité, retenir à même le fonds en fiducie un montant qui, à son égard et à l’égard de son débiteur aux termes d’un contrat ou d’un contrat de sous-traitance relatif aux améliorations, est égal au solde créditeur en sa faveur des dettes, réclamations ou dommages-intérêts auxquels il a droit, que ceux-ci soient liés ou non aux améliorations. L.R.O. 1990, chap. C.30, art. 12.

L’effet de cet article est que [TRADUCTION] « la valeur de toute réclamation fiduciaire de la part d’un bénéficiaire sera limitée au montant net dû par le payeur après exercice de toute compensation[606] ».

Les tribunaux ont considéré le droit de compensation dans la décision de Datasphere Sales Ltd. c. Universal Light & Power Corp (1991)[607] et conclu qu’il n’existe [TRADUCTION] « pas de droit pour un [fiduciaire] d’utiliser tout ou partie des fonds [en fiducie] à des fins générales parce que, de son point de vue, au vu des réclamations qu’il a faites ou qu’il se propose de revendiquer contre le bénéficiaire-entrepreneur, le calcul arithmétique final démontrera que les sommes en fiducie dues laissent un solde net inférieur au total brut des fonds retenus. Le mot utilisé à l’article 12 est bien ‘retenir’ et non pas ‘dépenser’[608] ». Un fiduciaire est donc tenu de retenir les fonds sur lesquels un droit de compensation est revendiqué.

De façon semblable, dans Arborform Countertops Inc. c. Stellato (1996)[609], le tribunal a conclu que l’intention de l’article 12 est de [TRADUCTION] « permettre au fiduciaire de retenir les montants présumés être destinés à la compensation, mais non pas de les dépenser[610] ». Sur les faits de cette cause, les défendeurs avaient dépensé les fonds de la fiducie, et le tribunal a déterminé qu’ils étaient interdits de présenter la défense de compensation, étant donné que la Loi [TRADUCTION] « leur interdi(sai)t de le faire[611] ».

Il existe un recours légal remarquablement puissant pour manquement aux obligations du fiduciaire qui se trouve à l’article 13(1) et qui dit :

13. (1) Outre les personnes tenues sous d’autres chefs, lors d’une action pour manquement aux obligations du fiduciaire aux termes de la présente partie, sont tenus responsables de ce manquement :

  1. chacun des administrateurs ou dirigeants de la personne morale;
  2. la personne, y compris l’employé ou le mandataire de la personne morale qui a la gouverne réelle de celle-ci ou de ses activités connexes,

qui, en toute connaissance ou, selon ce qu’ils auraient dû raisonnablement savoir, souscrivent ou se livrent à des actes qui équivalent, de la part de cette personne morale, à un manquement à ses obligations de fiduciaire. L.R.O. 1990, chap. C.30, paragr. 13(1)[612].

L’article 13(2) permet au tribunal de percer le voile corporatif, dans la mesure où il permet au tribunal [TRADUCTION] « d’ignorer la forme de toute transaction et la personnalité juridique séparée de tout participant[613] ». Les paragraphes 13(3) et 13(4) prévoient [TRADUCTION] « responsabilité solidaire obligatoire, et contribution égale entre les parties responsables, à moins que le tribunal ne juge une contribution égale inéquitable[614] ».

Duncan Glaholt, dans sa Loi annotée, signale que plusieurs principes fondamentaux ont été établis en ce qui a trait à l’abus de confiance en vertu de l’article 13 de la Loi. Spécifiquement, il n’y a pas nécessité de mens rea (c’est-à-dire de preuve d’intention) pour établir la responsabilité personnelle en vertu de cet article. La norme est simplement une question de caractère raisonnable et de déterminer si le défendeur savait ou aurait raisonnablement dû savoir qu’il y avait manquement aux obligations fiduciaires[615].

Opec Acoustics & Drywall Ltd c. Kascop Corp (1997)[616] est révélateur à cet effet :

[TRADUCTION] une allégation de malversations telles que fraude, fausse déclaration, malveillance ou intention de nuire n’est pas une condition préalable pour établir un abus de confiance aux termes de la Loi du privilège dans l’industrie de la construction. Le simple défaut de rendre compte des fonds à tous les sous-traitants et autres personnes qui fournissent des services ou des matériaux à l’amélioration pour des fonds reçus avant toute appropriation ou conversion de tout ou partie des fonds par l’entrepreneur ou un sous-traitant pour son usage personnel ou à des fins incompatibles avec la fiducie en question constitue en soi un « abus de confiance ». L’allégation d’un tel défaut de rendre compte suffit pour valider des plaidoiries ayant trait à un « abus de confiance » aux termes de la Loi du privilège dans l’industrie de la construction sans besoin d’autre chose. [Non-souligné dans le texte]

De ce fait, bien que les dispositions actuelles de la Loi n’exigent pas explicitement la création d’un compte en banque séparé pour les fonds en fiducie, le défaut de « rendre compte » de ces fonds sera jugé un abus de confiance.

2.2.1.2  Rejet par l’Ontario des comptes de retenue en 1983

Dans l’état actuel des choses, la Loi ne prévoit pas la ségrégation des fonds de retenue dans des comptes de fiducie séparés. La création de comptes de fiducie séparés pour les fonds de retenue a été envisagée de façon explicite en 1980 par le ministère du Procureur général et a de fait été recommandée dans le Document de consultation sur le projet de Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction préparé par le ministère du Procureur général en novembre 1980[617]. La disposition proposée prévoyait que le propriétaire devait verser la retenue dans un compte en fiducie conjoint pour les projets dont le prix de contrat était supérieur à 150 000,00 $. Le projet de proposition prévoyait que ce compte en fiducie conjoint envisagé :

[TRADUCTION]

  1. devra être ouvert et tenu aux noms conjoints du propriétaire et de l’entrepreneur à titre de fiduciaires;
  2. pourra être tenu dans toute banque à charte, société de fiducie ou autre institution financière;
  3. devra être un compte à intérêts;
  4. devra être tenu en fiducie pour ceux qui ont une charge sur la retenue;
  5. devra exiger la signature des deux fiduciaires pour paiement à partir du compte, sauf ordonnance contraire des tribunaux[618].

Le ministère du Procureur général a identifié les considérations qui sous-tendent les dispositions proposées de compte de retenue en fiducie comme suit :

[TRADUCTION] Depuis avant la fin du siècle dernier, les propriétaires ont été tenus de conserver une retenue. L’expérience de l’industrie de la construction a cependant été que la retenue est habituellement plus théorique que réelle. Ce n’est que rarement qu’un propriétaire réserve un véritable fonds de retenue. Dans la plupart des cas, le propriétaire déduit le pourcentage de retenue de son paiement, mais ne met pas l’argent en réserve pour satisfaire les réclamations sur privilège. Si une réclamation de ce type est faite, on découvre souvent qu’il n’y a pas d’argent disponible pour la satisfaire. Bien que la propriété puisse être mise en vente, le processus est long et laborieux. Les intérêts sur les hypothèques existantes absorbent habituellement toute valeur résiduelle dans le projet, privant ainsi les fournisseurs de services et de matériaux du montant qui aurait dû être mis en réserve pour satisfaire leurs réclamations.

(…)

La retenue n’appartient pas au propriétaire mais bien à ceux qui ont fourni services et matériaux à l’amélioration. Son but est d’offrir sécurité aux sous-traitants et ouvriers, non d’assister le propriétaire dans le financement de ses travaux. Il est devenu clair que, pour que la retenue donne la protection pour laquelle elle a été conçue dans le cadre de grands projets, des dispositions doivent être prises pour la sécurité de ces fonds[619].

Par la suite, le comité consultatif du procureur général sur le projet de Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction a « fortement conseillé le rejet » de la proposition de rendre obligatoire les comptes en fiducie de retenue, qui a été désignée à ce moment-là comme [TRADUCTION] « la proposition la plus controversée du Document de consultation[620] » [non souligné dans le texte]:

[TRADUCTION] Du point de vue du Comité, les coûts de la proposition de compte en fiducie conjoint dépasseraient largement ses avantages. Le mécanisme n’aurait offert aucune protection pratique pour les contrats de moins de 150 000 $, alors que c’est souvent dans ces contrats que la retenue est la moins sécurisée. Le mécanisme aurait imposé un coût très élevé à l’industrie. Le propriétaire aurait souvent eu à emprunter l’argent pour le placer dans le compte conjoint et, dans bien des cas, ce montant aurait été emprunté de la même banque ou société de fiducie où il allait être déposé. (…) De plus, le mécanisme aurait imposé des coûts administratifs substantiels. Un compte en fiducie séparé aurait été exigé pour chaque contrat. Pour de nombreux grands propriétaires, cela aurait signifié ouvrir des centaines de comptes de ce type chaque année. Le coût de l’ouverture, du contrôle et de la fermeture de ces comptes aurait été extrêmement élevé. Or, ironiquement, il se trouve que ce sont ces propriétaires-là qui risquent le moins d’omettre de réserver la retenue. De ce fait, le coût total de la proposition aurait largement dépassé le coût que le risque de défaillance sur la retenue cause à l’industrie. Finalement, le mécanisme était incompatible avec certaines formes courantes d’organisation des projets comme la gestion de la construction et des projets. Il aurait donc sérieusement entravé la capacité d’utiliser ces systèmes d’organisation[621]. [non souligné dans le texte]

Comme on peut le constater dans les passages en gras ci-dessus, ce sont principalement les coûts et le fardeau administratif qui ont motivé la recommandation de rejeter les comptes en fiducie conjoints.

Bien que le Comité consultatif n’ait pas recommandé l’introduction d’une obligation de comptes en fiducie de retenue, il a reconnu l’importance de protéger la retenue d’une façon ou d’une autre. Pour cela, des modifications ont été apportées au texte législatif en ce qui a trait aux priorités relatives entre les intérêts des créanciers hypothécaires et ceux des demandeurs d’un privilège.

2.2.2  Régimes fiduciaires dans les autres provinces

Il n’existe pas de dispositions de fiducie au Québec, à Terre-Neuve-et-Labrador, dans les Territoires du Nord-Ouest, au Nunavut, à l’Île-du-Prince-Édouard, ni au Yukon. Nous parlons donc ci-dessous spécifiquement des provinces où des comptes en fiducie de retenue séparés ont été établis.

2.2.2.1  British Columbia

La Loi de la Colombie-Britannique exige du propriétaire qu’il établisse un compte de retenue à part[622]. Les caractéristiques du régime de comptes en fiducie de retenue de la Colombie-Britannique sont les suivantes :

  1. Le régime s’applique aux propriétaires privés (pas aux propriétaires publics) et aux contrats de construction où la valeur du travail et des matériaux dépasse 100 000 $[623].
  2. Le propriétaire doit ouvrir un compte séparé à un établissement d’épargne pour chaque contrat qui pourrait donner lieu à un privilège et y déposer tous les montants de retenue détenus par le propriétaire en vertu de l’article 4(1) de la Loi de la C.-B.[624]. Il a été signalé que l’adoption d’un régime de comptes multiples avait comme intention de faciliter les obligations administratives du propriétaire[625].
  3. Les montants à verser au compte de retenue sont détenus en fiducie pour l’entrepreneur duquel la retenue a été faite et ne peuvent être payés qu’avec l’accord de toutes les personnes qui administrent le compte (c’est-à-dire le propriétaire et l’entrepreneur)[626].
  4. Sauf entente contraire des parties, l’intérêt sur le compte de retenue revient au propriétaire durant la période de retenue et, après expiration des droits de privilège, il revient à l’entrepreneur duquel la retenue a été faite[627].
  5. Le défaut, de la part d’un propriétaire, de verser la retenue au compte tel que prévu constitue un manquement, et l’entrepreneur est en droit, sur préavis écrit de dix (10) jours, d’interrompre le travail pour la durée du manquement[628].
  6. L’administrateur d’un compte de retenue peut s’adresser aux tribunaux pour obtenir des instructions sur la façon d’administrer le compte, et les tribunaux sont habilités à rendre des ordonnances, y compris des ordonnances de consignation au tribunal pour la mainlevée des réclamations d’un privilège, ou d’autres pour paiement à un détenteur de privilège[629].

Les juristes en droit de la construction de la Colombie-Britannique ont indiqué que l’article 5 de la Loi de la C.-B. a été promulgué à la suite d’un nombre important de saisies de propriétaires en procédures d’insolvabilité, qui n’avaient laissé aux entrepreneurs et aux corps de métier aucune chance de recouvrement. L’article 5 avait donc pour intention de donner la protection supplémentaire et les meilleures possibilités de recouvrement qu’offre un fonds de retenue de compensation par rapport à une caisse théorique. Certains commentateurs ont cependant remarqué qu’en pratique, dans certains cas, les comptes de retenue ne sont pas établis[630]. Ces commentateurs ont indiqué qu’afin « d’éviter des complications administratives et dans certains cas simplement en raison d’une réticence à avancer les fonds et à en céder le contrôle exclusif, certains propriétaires refusent d’établir des comptes de retenue[631] ».

Une des raisons de cette non-conformité est que le seul recours dont dispose l’entrepreneur, lorsque le propriétaire omet d’ouvrir le compte de retenue qui s’impose, est de suspendre le travail après avoir donné préavis. Généralement, les entrepreneurs sont peu disposés à suspendre le travail même lorsqu’ils ne sont pas payés, et seraient encore moins enclins à le faire lorsqu’ils sont payés et que la seule mesure corrective recherchée est de faire respecter l’obligation du propriétaire de verser les fonds à un compte de retenue en fiducie.

2.2.2.2  Saskatchewan

La Loi de la Saskatchewan prévoit que chaque propriétaire doit établir un compte de retenue en fiducie qui sera administré conjointement avec l’entrepreneur, à titre de fiduciaires, et vis-à-vis duquel :

  1. Tous les montants versés au compte de retenue en fiducie doivent être conservés en fiducie pour toutes les personnes qui détiennent un privilège[632].
  2. Lorsqu’il existe plus d’un contrat pour une même amélioration, le propriétaire doit tenir un seul compte de retenue en fiducie administré conjointement par le propriétaire et un autre fiduciaire.
  3. Cet autre fiduciaire doit être l’un des suivants : l’entrepreneur, un avocat, un architecte ou un ingénieur (qui n’est pas le certificateur de paiement), un membre de la profession comptable, une personne ayant de l’expérience dans l’industrie de la construction, ou encore une société de fiducie ou de prêt[633].
  4. Tout paiement effectué à partir du compte de retenue en fiducie exige la signature des deux fiduciaires[634].
  5. Un fiduciaire peut s’adresser aux tribunaux pour obtenir des instructions sur la façon d’administrer la fiducie[635].
  6. L’intérêt sur les comptes de retenue en fiducie est attribué conformément à l’entente qui existe entre les parties et, en l’absence d’une entente, au propriétaire[636].

Les dispositions quant aux comptes de retenue de compensation en fiducie ne s’appliquent pas : à la Couronne lorsque celle-ci est propriétaire; à un contrat de services et matériaux fournis à une maison d’habitation, à des réparations ou des rénovations sur un quadruplex ou une unité de condominium; ni à un contrat avec un architecte ou un ingénieur[637].

Les juristes de la Saskatchewan nous ont fait savoir que, comme c’était le cas en Colombie-Britannique, en pratique, l’exigence de maintenir des comptes de retenue conjoints n’est pas toujours observée. Les raisons citées pour expliquer cette non-conformité ont été le fait que les mécanismes d’application offerts par la loi sont limités et que le fardeau administratif que représente l’exploitation desdits comptes est lourd.

2.2.3  Régimes de fiducie dans quelques territoires étrangers
2.2.3.1  Aux États-Unis

Nombre d’États américains ont promulgué un régime de fiducies de construction légales[638]. La portée de ces lois varie grandement. Dans certains États, la législation sur les fiducies ne s’applique qu’aux projets privés[639], certains États excluent les projets résidentiels[640], certains ne visent que les chantiers publics[641], et d’autres appliquent la législation aux projets publics et privés[642] (ou encore il existe des régimes juridiques séparés pour les projets publics et les projets privés)[643].

Dans certains États, un manquement aux obligations d’une fiducie légale est considéré comme du vol ou peut donner lieu à responsabilité civile et criminelle, avec des pénalités au criminel allant d’une amende à une peine de prison[644]. À titre d’exemple, au Michigan, tout entrepreneur ou sous-traitant œuvrant dans le domaine de la construction, qui, avec l’intention de frauder, conserve ou utilise le produit de tout paiement qui lui est fait à toute autre fin que de payer en premier les ouvriers, les sous-traitants et les fournisseurs de matériaux engagés par lui pour faire du travail ou fournir des matériaux spécifiquement pour cette amélioration est coupable d’un crime[645].

Dans l’État de New York, le régime législatif des fiducies est particulièrement intéressant et mérite d’être examiné plus en détail.

(a) Le modèle de New York

La Loi du privilège de New York[646] s’applique à tous les projets d’amélioration à des biens-fonds et à la construction d’améliorations publiques. Elle s’applique aux propriétaires, entrepreneurs et sous-traitants à titre de fiduciaires des fonds reçus, de même qu’aux entrepreneurs, sous-traitants et vendeurs à titre de bénéficiaires des fonds en fiducie[647]. L’article 3-A de la Loi du privilège de New York crée une fiducie légale sur certains fonds, à savoir les fonds reçus pour une amélioration à un bien-fonds ou relative à celle-ci. Si le fiduciaire (propriétaire, entrepreneur ou sous-traitant, selon les circonstances) détourne des actifs d’une fiducie, il s’expose à responsabilité envers toute partie qui détient un privilège ou a contracté directement avec ledit fiduciaire[648]. Dans les cas extrêmes, le détournement des actifs de la fiducie peut constituer un vol simple en vertu de § 79-a(1)[649].

Le régime de fiducie selon la Loi du privilège de New York comprend ce qui suit :

  1. Les fonds reçus par un propriétaire (et les droits de recours associés) relativement à chaque amélioration constituent chacun une fiducie séparée, avec le propriétaire comme fiduciaire. Il en va de même pour les fonds reçus par un entrepreneur ou sous-traitant relativement à chaque contrat ou sous-contrat;
  2. Les fonds reçus par un fiduciaire (pour une amélioration à un bien-fonds ou relativement à une amélioration publique) constituent les actifs de la fiducie;
  3. La fiducie prend naissance indépendamment de la signature d’un engagement qui la déclare ou la reconnaisse[650];
  4. Les personnes qui ont des réclamations pour le versement de montants détenus en fiducie sont bénéficiaires de la fiducie indépendamment du fait qu’elles aient déposé ou aient le droit de déposer privilège[651]; et
  5. Toute transaction par laquelle un actif de la fiducie est payé, transféré ou appliqué à un but autre que ceux de la fiducie est un détournement d’actifs de la fiducie, indépendamment de l’existence de réclamations contre la fiducie. Si le détournement est le résultat d’un acte volontaire du fiduciaire ou est fait avec son consentement, ledit acte ou consentement constitue un abus de confiance[652].

La loi prévoit également des pratiques comptables normales qui, si elles sont suivies, constituent une défense prima facie contre une poursuite en abus de confiance qui pourrait découler d’un détournement des actifs de la fiducie[653]. Les éléments-clés de ces pratiques comptables normales sont :

  1. Tous les fonds en fiducie sont déposés au nom du fiduciaire (c’est-à-dire en tant que fiduciaire);
  2. Le fiduciaire n’est pas tenu de conserver les fonds dans des comptes séparés pour chaque fiducie, à condition que les livres et registres comptables du fiduciaire affectent manifestement les fonds déposés au compte général à chaque fiducie individuelle;
  3. Le fiduciaire doit tenir des livres séparés pour chaque fiducie dont il est fiduciaire (et si les fonds de fiducies séparées sont dans le même compte en banque, le fiduciaire doit tenir registre dudit compte montrant l’affectation des dépôts et retraits à chaque fiducie); et
  4. Les livres et registres de chaque fiducie doivent indiquer les détails spécifiquement articulés en ce qui a trait aux actifs à recevoir, aux actifs à payer, aux fonds reçus en fiducie, aux paiements effectués à même les actifs de la fiducie et à tout transfert fait aux fins de la fiducie[654].

La jurisprudence a établi qu’un fiduciaire en vertu de la Loi du privilège de New York (article 3-A) a les mêmes devoirs et loyautés fiduciaires que le fiduciaire de toute autre fiducie, y compris :

[TRADUCTION] Le devoir de loyauté envers les bénéficiaires, le devoir de tenir et de rendre compte pour les bénéficiaires, et de garder les fonds en fiducie séparés de ses fonds propres; le devoir de fournir des renseignements aux bénéficiaires[655] et de leur permettre d’examiner les comptes de la fiducie; le devoir de justifier les actifs de la fiducie et de faire valoir les droits de la fiducie[656].

Certains intervenants ont recommandé que l’Ontario adopte un régime semblable à celui de New York, comme il en sera discuté à la section analyse et recommandations ci-après.

2.2.3.2  Au Royaume-Uni

Au Royaume-Uni, un concept de « compte bancaire de projet » (CBP) est actuellement exploré. Ces comptes sont soit en vigueur, soit en cours d’essai à titre de projets-pilotes un peu partout au Royaume-Uni. Ils ne s’appliquent pour le moment qu’aux contrats de construction publics.

Étant donné qu’il n’y a pas encore eu d’appréciation par les tribunaux de la relation entre les comptes bancaires de projets et les procédures de faillite, les commentateurs ont indiqué comment les concepts existants de faillite et de fiducie pourraient s’appliquer aux comptes bancaires de projets, déclarant ce qui suit[657] :

[TRADUCTION] Si le compte en fiducie n’a pas été financé à la date de la mise en administration ou de la liquidation de l’entrepreneur, le montant certifié demeurera dû à l’entrepreneur […]. Il serait payable en totalité à l’administrateur judiciaire pour distribution aux créanciers sous réserve des droits de compensation contractuels de l’employeur au congédiement et de toute condition imposée par les tribunaux.

Si le compte a été financé à ce moment-là et que les proportions dans le fonds ont été identifiées par l’autorisation [soit l’entente entre le propriétaire et l’entrepreneur général pour le décaissement de fonds de la fiducie], mais que le processus de déboursé n’a pas encore commencé ou n’est pas encore terminé, alors le montant qui apparaît au crédit du compte est conservé en fiducie et n’est pas inclus dans les biens de l’entrepreneur. Les fiduciaires peuvent administrer la fiducie sans avoir à se reporter à l’administrateur judiciaire. […]

Si l’insolvabilité de l’entrepreneur se produit après le paiement, mais avant que l’autorisation ait identifié de façon finale les proportions qui appartiennent à chaque bénéficiaire, il existe diverses possibilités. La première est que la fiducie échoue et que l’argent qui apparaît au crédit du compte puisse être retourné à l’employeur […] par fiducie résultante. Deuxièmement, le fonds peut être réparti de façon égale, mais cela semble inéquitable étant donné que la fiducie était conçue comme un moyen de paiement pour le travail effectué et qu’une répartition égale donnerait un avantage inattendu à certains bénéficiaires aux dépens des autres. Troisièmement, les tribunaux pourraient ordonner la répartition en fonction du détail joint au certificat ou de l’autorisation préparée sous forme d’ébauche […]. De ces options, la troisième est la plus probable. Les fiduciaires auraient le devoir de faire leurs meilleurs efforts pour déterminer les intérêts respectifs des bénéficiaires.

En cas d’échec de la fiducie, les fournisseurs désignés pourraient soutenir que le CBP doit être maintenu comme convention de séquestre dans les mêmes conditions[658].

Le Government Construction Board (Commission gouvernementale de la construction) du Royaume-Uni a décidé que les ministères du gouvernement central, leurs organismes et les organismes publics non gouvernementaux adopteraient des comptes bancaires de projets, à moins qu’il n’existe des raisons convaincantes de ne pas le faire[659]. En juillet 2012, le bureau du Cabinet a publié une note d’information sur les CBP[660] et un Guide des CBP[661].

Selon la Note d’information sur les CBP, grâce à l’utilisation des comptes bancaires de projets, les petites et moyennes entreprises travaillant sur des projets gouvernementaux seraient payées en cinq jours au maximum à compter de la date d’échéance du paiement (de la date de remise d’une réclamation de paiement en vertu de la législation de paiement opportun en vigueur)[662].

Les comptes bancaires de projets étaient destinés à « révolutionner la façon dont la chaîne d’approvisionnement en construction est payée, dans une industrie où environ 99 pour cent des commerces sont des PME (petites et moyennes entreprises) ». Il a été suggéré que « les membres de la chaîne d’approvisionnement dans les projets CBP n’auraient plus à attendre que les entrepreneurs de niveau supérieur traitent leur paiement; à la place, ils le recevraient directement par un compte en banque spécifique au projet auquel ils travaillent[663] ».

Le Guide des CBP explique qu’il existe deux approches de mise en œuvre des comptes bancaires de projets – l’approche d’« autorité partagée » et celle d’« autorité unique ». Cela signifie que, selon le cas, le propriétaire et l’entrepreneur général, ou l’entrepreneur général par lui-même, peuvent donner instruction à la banque de distribuer à la chaîne d’approvisionnement les montants autorisés à partir du compte bancaire de projet[664].

Le Guide des CBP explique également que le Groupe d’utilisateurs de paiement équitable de la Commission gouvernementale de la construction a convenu des exigences minimales des CBP, qui comprennent : relier le compte de fiducie à un acte de fiducie, avoir une double entente entre les parties avant qu’un paiement puisse être effectué à partir du compte, informer la banque de l’existence de l’acte de fiducie, rendre les transactions facilement accessibles au client pour revue dans la journée suivant le paiement, sans autorisation de découvert sur le compte, ne faire de paiements qu’à l’entrepreneur et aux autres bénéficiaires désignés, et que l’entrepreneur informe tous les bénéficiaires de la fiducie et les fiduciaires de tout changement aux conditions du CBP ou aux autorisations de paiement[665].

L’utilisation de comptes bancaires de projets pour les projets de construction s’est beaucoup étendue depuis leur introduction en 2007. À titre d’exemple, Highways England a utilisé le modèle CBP et livré au-delà de 4,5 milliards de livres (£) de contrats gouvernementaux par l’entremise de CBP en 2013-14. En avril 2015, il existait quelque 35 comptes bancaires de projets et plus en œuvre dans une foule de projets principaux et de contrats d’entretien de Highways England[666]

2.2.3.3  En Irlande du Nord

En Irlande du Nord, des essais de comptes bancaires de projets sont également en cours dans des projets publics sélectionnés. Une Note d’orientation d’approvisionnement[667] publiée par le ministère des Finances et du Personnel en 2014 (et réémise en 2016) explique que les comptes bancaires de projets doivent être mis en œuvre dans les contrats de construction gouvernementaux dont la valeur estimée dépasse 2 millions de livres (£) et qui contiennent un élément contractuel important[668].

La Note d’orientation d’approvisionnement explique qu’il y a trois décisions-clés qui doivent être prises en ce qui a trait au fonctionnement du CBP :

5.2 Qui seront les fiduciaires du CBP ?

Les fiduciaires contrôlent l’argent dans le CBP et peuvent en diriger l’utilisation à leur convenance. Pour mettre les fonds d’un CBP à l’abri d’une utilisation indue, il y aura un fiduciaire de l’autorité qui octroie le contrat et un fiduciaire de l’entrepreneur principal.

5.3 Qui autorisera les paiements ?

Pour protéger les fonds d’un CBP, les paiements faits à partir du CBP exigeront l’autorisation à la fois des représentants de l’autorité contractante et de ceux de l’entrepreneur principal.

5.4 Qui établira le CBP ?

L’ouverture d’un CBP pourra exiger plus de temps si un accord de facilité n’a pas déjà été établi au préalable. Pour éviter les retards, il est conseillé que l’autorité contractante convienne de la disposition de facilité de CBP avant le processus d’appel d’offres[669].

La Note d’orientation d’approvisionnement explique que les comptes bancaires de projets ne s’appliquent qu’aux contrats de sous-traitance de premier rang. L’entrepreneur en chef et les sous-traitants de premier rang peuvent cependant, s’ils le désirent, convenir de l’utilisation à titre volontaire de comptes bancaires de projets pour les niveaux subséquents de sous-traitants[670].

La Note d’orientation d’approvisionnement donne la liste de ce que le CBP fait et ne fait pas. En citant ce qu’un CBP peut faire, il déclare ce qui suit :

Un CBP :

L’acte de fiducie qui, en cas d’insolvabilité, aide à protéger de la façon indiquée ci-dessus est un document (Form NCG2) obligatoire que l’entrepreneur est tenu de remplir lorsqu’il ouvre un CBP.

Cet acte de fiducie est une convention entre le propriétaire et l’entrepreneur (et potentiellement les fournisseurs) stipulant que les sommes détenues dans le CBP sont détenues « en fiducie » pour l’entrepreneur et les fournisseurs désignés[672].

En particulier, dans le cadre de la Note d’orientation d’approvisionnement, un CBP ne fait pas ce qui suit :

  1. il ne comporte pas de préfinancement de la part de l’autorité contractante;
  2. il ne dispense pas des dispositions contractuelles qui régissent la préparation et la soumission des candidatures intérimaires, ni de l’évaluation, de l’autorisation ou de la certification des paiements intérimaires;
  3. il n’élimine pas la responsabilité de l’entrepreneur principal de sélectionner et de gérer la chaîne d’approvisionnement de façon que le travail soit effectué en accord avec le contrat. Le rôle des autorités contractantes, à titre de fiduciaires du CBP, se limite à autoriser les transferts de paiements du compte;
  4. d) il n’élimine pas les obligations légales de TVA, les responsabilités de combilisation fiscale, etc. de l’entrepreneur principal, des sous-traitants ou de l’autorité contractante; et
  5. il n’ajoute pas de coûts significatifs au projet, car les intérêts peuvent être appliqués en contrepartie des frais bancaires, s’il y a lieu.

La Note d’orientation d’approvisionnement explique par ailleurs qu’en cas d’insolvabilité de l’entrepreneur en chef, un administrateur, séquestre ou liquidateur d’un entrepreneur en chef peut être en mesure de retarder le paiement aux sous-traitants des sommes qui se trouvent dans le compte bancaire de projet, mais ne peut pas retirer lesdites sommes[673].

2.2.3.4  En Écosse

En Écosse, des essais de comptes bancaires de projets se poursuivent depuis 2013 pour des projets du secteur public[674]. Ces essais sont nés des recommandations du gouvernement écossais dans sa Review of Scottish Public Sector Procurement in Construction (Revue de l’approvisionnement du secteur public écossais en matière de construction) publiée en octobre 2013[675].

Cette revue du gouvernement écossais note que le CBP élimine « la motivation pour les entrepreneurs principaux de retenir ou de retarder les paiements, ce qui offre le potentiel de débloquer le flux de trésorerie dans la chaîne d’approvisionnement et d’assister la solvabilité des sous-traitants et des fournisseurs[676] ».

De ce fait, la revue du gouvernement écossais a recommandé qu’un essai de CBP soit surveillé et évalué pour déterminer sa pertinence et son application future à plus grande échelle.

2.2.3.5  En Australie

Une enquête sur l’insolvabilité dans l’industrie de la construction en Australie a été effectuée par le Sénat australien. En décembre 2015, The Economics Reference Committee (le « comité du Sénat ») a publié un rapport intitulé Insolvency in the Australian Construction Industry[677] (Insolvabilité dans l’industrie de la construction en Australie) indiquant qu’il existait un fort soutien pour une fiducie de construction légale[678] et qu’un modèle de ce type était recommandé de façon explicite par l’enquête Collins décrite ci-dessous[679].

Le comité du Sénat a expliqué qu’une « fiducie de rétention ne s’appliquerait qu’au petit montant d’argent retenu à chaque paiement proportionnel et au montant retenu jusqu’à la fin de la période de responsabilité pour défauts », tandis qu’une « fiducie s’appliquant à la totalité du contrat comprendrait la totalité de chaque paiement proportionnel dans son champ d’application[680] ».

Des lois sur les fonds de construction en fiducie ont été promulguées en Australie-Occidentale, dans le Territoire du Nord et en Nouvelle-Galles du Sud, et sont à l’étude dans la province du Queensland.

(a) Australie-Occidentale et Territoire du Nord

L’Australie-Occidentale et le Territoire du Nord ont tous deux des lois au sujet des fonds de construction en fiducie[681]. Ces lois prévoient que lorsqu’un contrat ne comporte pas de disposition écrite au sujet du statut des sommes retenues par le principal (le propriétaire) pour l’exécution des obligations de l’entrepreneur, le principal doit conserver ces sommes en fiducie pour l’entrepreneur jusqu’à ce qu’elles soient versées à l’entrepreneur, que l’entrepreneur renonce à toute réclamation sur ces sommes, que ces sommes cessent d’être payables à l’entrepreneur du fait de l’entrepreneur, ou qu’un tribunal détermine que les sommes cessent d’être payables à l’entrepreneur[682].

En Australie-Occidentale, des essais de compte bancaires de projets sont en cours pour sept projets publics. Dans une présentation sommaire des essais, le Department of Building Management and Works (Ministère de la Gestion de la construction et des chantiers) explique que les parties suivantes sont payées par l’entremise du compte bancaire de projet :

Le processus de paiement est décrit comme suit :

Parmi les avantages des comptes bancaires de projets, du point de vue du Department of Building Management and Works, on compte :

  1. le fait qu’ils donnent meilleure protection aux sous-traitants en cas d’insolvabilité d’un entrepreneur principal;
  2. le fait qu’ils accélèrent le processus de paiement pour les parties qui se trouvent en aval dans la chaîne d’approvisionnement; et
  3. le fait qu’ils augmentent la transparence et l’imputabilité[685].

En réponse à certaines des préoccupations exprimées par les entrepreneurs, le Department of Building Management and Works a signalé que les comptes bancaires de projets n’empêchent pas les entrepreneurs généraux de surveiller le rendement des sous-traitants, de retenir des paiements au besoin ou d’avoir recours à l’arbitrage en cas de différend[686].

(b) Nouvelle-Galles du Sud

En 2012 et 2013, le gouvernement de la Nouvelles-Galles du Sud (« NGS ») a mené une enquête sur l’insolvabilité dans l’industrie de la construction en NGS, mieux connue sous le nom d’enquête Collins. Le rapport final de l’enquête a été publié le 28 janvier 2013 et faisait deux recommandations principales :

  1. l’introduction des fiducies de construction; et
  2. l’utilisation des comptes bancaires de projets[687].

En réponse au Rapport Collins, le gouvernement de la NGS s’est engagé à établir une fiducie légale de rétention en vertu de la Loi de la Nouvelle-Galles du Sud[688].

Trois façons possibles de créer une fiducie ont été examinées : (1) une fiducie réputée, (2) une fiducie de construction légale et (3) un fiduciaire légal.

Après consultation des parties intéressées, des amendements ont été apportés aux règlements dans le cadre de la Loi de la Nouvelle-Galles du Sud, et le modèle de fiducie de construction légale a été adopté.

Le Building and Construction Industry Security of Payment Regulation 2008, dans sa révision de 2015, ne s’applique qu’au montant des retenues conservées par l’entrepreneur en chef lorsque le projet de construction a une valeur d’au moins 20 M$[689]. Le règlement exige que le montant des rétentions soit conservé dans un compte en fiducie séparé auprès d’une institution de dépôt. Les détails du compte doivent être transmis au chef de la direction de l’Office of Finance and Services[690].

En ce qui a trait à la faillite, le règlement déclare que le montant retenu « n’est pas accessible pour payer les dettes de l’entrepreneur en chef »[691] et exige que ce dernier tienne pour le compte en fiducie des registres qui démontrent les dépôts et retraits au compte[692]. Les comptes doivent également faire l’objet d’une vérification annuelle, et le rapport de vérification doit être transmis au gouvernement[693].

Des essais de comptes bancaires de projets sont en cours en Nouvelle-Galles du Sud pour des projets gouvernementaux sélectionnés. Le but des comptes bancaires de projets est d’empêcher que les montants versés par le principal à l’entrepreneur en chef pour le paiement des sous-traitants soient utilisés à d’autres fins et de les protéger contre toute réclamation faite par un administrateur externe ou liquidateur en cas d’insolvabilité de l’entrepreneur[694].

(c) Queensland

En décembre 2015, le gouvernement du Queensland a publié un document intitulé Security of Payment: Discussion Paper[695], qui décrit cinq options potentielles pour faire face aux problèmes-clés de la sécurité du système de paiement de l’industrie de la construction au Queensland, dont : l’insolvabilité dans la chaîne contractuelle (qui laisse les sous-traitants non payés pour du travail déjà fait), l’utilisation de l’argent des rétentions comme flux de trésorerie par les entrepreneurs et les entrepreneurs en chef (plutôt que sa mise en réserve en cas de défaut), un manque de compétence en gestion financière dans l’industrie, ainsi que les retards prolongés et injustifiés dans le paiement du travail effectué[696].

Les comptes bancaires de projets ont été envisagés comme option pour faire face à ces problèmes. Il a été signalé que le modèle de compte bancaire de projet ferait participer tous ceux qui sont payés à partir du compte bancaire de projet en même temps, plutôt que par une chaîne de paiements vulnérable à l’insolvabilité[697]. Il a été proposé que des essais de comptes bancaires de projets soient faits en premier lieu pour des projets gouvernementaux et que, selon les résultats de ces essais, les comptes bancaires de projets puissent par la suite devenir applicables aux projets du secteur privé. Les sous-traitants soumettraient leurs réclamations de paiement pour le travail effectué à l’entrepreneur en chef, qui soumettrait alors une réclamation de paiement proportionnel au principal. Une fois que le principal aurait vérifié le travail effectué pour lequel le paiement est réclamé, le principal et l’entrepreneur conviendraient du paiement au compte bancaire de projet. La signature du principal et celle de l’entrepreneur en chef donneraient alors à la banque l’autorité de distribuer les fonds. La nature fiduciaire du compte bancaire de projet a été signalée comme caractéristique importante qui fait qu’en cas d’insolvabilité, l’argent est conservé en sécurité pour le sous-traitant à titre de créancier garanti[698].

Le Document de consultation signale également les désavantages des comptes bancaires de projets, dont les suivants :

Tout ce qui précède s’applique dans le contexte canadien, comme nous l’expliquerons plus en détail ci-dessous, après avoir passé en revue les principes de droit qui s’appliquent.

3. Résumé de la position des intervenants

3.1  Position des intervenants sur l’efficacité des dispositions actuelles sur les fiducies

Bon nombre des intervenants qui se sont prononcés sur cette question ont exprimé une inquiétude quant à la clarté des dispositions législatives qui concernent les fiducies[699].

  1. L’Association canadienne de caution appuyait des modifications pour clarifier le devoir des entrepreneurs de donner priorité aux fonds de construction avant les autres créanciers dont les réclamations ne sont pas directement liées au travail de construction et aux services exécutés. On a soutenu que de telles modifications devraient viser à assurer que [TRADUCTION] « les fonds de construction créent une fiducie de common law » en favorisant la certitude et la prévisibilité pour toutes les parties engagées dans la chaîne de paiement, en réduisant le risque de crédit et en renforçant l’industrie[700].
  2. La Metropolitan Plumbing & Heating Contractors Association a suggéré un renforcement des dispositions législatives concernant les fiducies[701].
  3. De même, l’Ontario Public Works Association et l’Ontario Road Builders Association ont appuyé la recommandation de renforcer les dispositions législatives concernant les fiducies et de clarifier la façon dont les fonds en fiducie peuvent être utilisés[702].
  4. Prompt Payment Ontario a suggéré que dans le cadre d’un régime de paiement rapide [TRADUCTION] « les obligations des fiduciaires devraient comprendre un devoir de versement rapide… et qu’un manquement à cet égard serait réputé être une violation de fiducie et un manquement à la responsabilité d’un fiduciaire et des autres parties nommées à l’article 13 actuel » de la Loi. Prompt Payment Ontario a aussi suggéré que les [TRADUCTION] « acheteurs potentiels de nouveaux immeubles résidentiels de taille basse devraient avoir le droit » de faire détenir leur argent en fiducie[703].
  5. Le Council of Ontario Construction Associations a soutenu que l’article 12 de la Loi devrait être modifié pour exiger que quiconque réclame une compensation pour insuffisance ou retard dans une poursuite en justice dans le cadre d’une fiducie [TRADUCTION] « doive fournir tous les détails dans sa défense » pour [TRADUCTION] « décourager les défenses ambiguës à une réclamation de compensation » et ainsi retarder le déroulement des procédures[704]. Le Council of Ontario Construction Associations a aussi observé que l’article 13 de la Loi devrait être modifié pour que « le fardeau revienne à un dirigeant ou à un administrateur de prouver qu’ils ne sont pas responsables d’une violation de fiducie de la part de la personne morale », puisqu’ils sont mieux placés que les bénéficiaires de la fiducie pour étudier les finances de la personne morale[705].
  6. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a présenté des observations détaillées qui examinent la jurisprudence pertinente sur les dispositions qui concernent les fiducies. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a suggéré que les décisions Atlas Block et Iona soulèvent une question très importante dans le domaine du droit de la construction, soit celle de [TRADUCTION] « la force exécutoire des dispositions provinciales de la loi sur les privilèges portant sur l’administration fiduciaire dans l’optique de la loi fédérale sur la faillite[706] ». À cet égard, le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO a suggéré que l’Équipe chargée de l’examen de la LPIC évalue les exigences qu’on impose aux fiduciaires à New York, décrites plus haut, où les fiduciaires sont [TRADUCTION] « obligés d’agir en tant que “gestionnaires fiduciaires des montants fixes fournis pour l’exécution des travaux” », comme le décrivent Glaholt et Rotterdam dans leur article intitulé Managing Trust Funds: The New York Model[707].

3.2  Position des intervenants sur les mécanismes obligatoires pour la mise sous séquestre des fonds en fiducie

Plusieurs intervenants ont exprimé leur désaccord avec les concepts de compte de retenue en fiducie obligatoire ou de compte bancaire de projet obligatoire.

  1. La Ville de Toronto, le Conseil des universités de l’Ontario, Metrolinx, la Région de York, la Toronto Community Housing Corporation et le ministère des Transports ont soutenu qu’une telle exigence serait encombrante sur le plan administratif et ferait augmenter les coûts[708].
  2. La Commission de transport de Toronto s’opposait fermement aussi au compte de retenue en fiducie obligatoire et au compte bancaire de projet obligatoire, soutenant que de tels comptes [TRADUCTION] « nuiraient à la gestion des fonds municipaux et publics[709] ».
  3. Pendant le processus de consultation, de nombreuses entités municipales et publiques étaient évidemment grandement opposées au compte de retenue en fiducie obligatoire ou au compte bancaire de projet obligatoire. En plus de leurs préoccupations quant à l’augmentation des coûts administratifs[710], elles ont souligné qu’en contexte litigieux, il serait difficile de retirer des fonds d’un compte en fiducie pour acquitter une demande de compensation.
  4. Infrastructure Ontario s’opposait au compte de retenue en fiducie obligatoire et au compte bancaire de projet obligatoire, puisque [TRADUCTION] « l’autorité ne devrait pas revenir au “propriétaire” », mais a plutôt suggéré que [TRADUCTION] « la compagnie du projet soit assujettie à un compte de retenue en fiducie obligatoire[711] ».

Les intervenants suivants appuyaient l’idée d’un mécanisme quelconque pour la mise sous séquestre des fonds :

  1. Le Council of Ontario Construction Associations a suggéré une exigence législative pour le dépôt des fonds en fiducie dans un compte bancaire. Bien que cela puisse être encombrant du point de vue administratif, il peut y avoir violation de fiducie lorsque les fonds sont combinés avec d’autres fonds.
  2. Le Council of Ontario Construction Associations a suggéré une approche équilibrée : créer une exigence de compte mixte en fiducie pour les contrats de moins de 5 M$, et exiger un compte en fiducie distinct pour les contrats dont la valeur dépasse 5 M$[712].
  3. La Metropolitan Plumbing & Heating Contractors Association appuyait aussi l’idée des comptes en fiducie séparés (c’est-à-dire non combinés avec d’autres projets ou des fonds qui ne font pas partie de la fiducie, etc.) et favorisait une disposition selon laquelle [TRADUCTION] « les fonds en fiducie doivent être détenus par une banque ou un établissement de prêt » pour faire en sorte qu’une tierce partie neutre détienne la fiducie pour assurer son intégrité[713]. Dans le cadre de cette observation, on a aussi suggéré qu’afin d’assurer l’exécution d’une telle disposition [TRADUCTION] « les propriétaires, dans le cadre de leurs activités normales, soient obligés de fournir un document de “preuve de fiducie” provenant de la banque ou de l’établissement de prêt aux entrepreneurs généraux, aux sous-traitants ou aux fournisseurs[714] ».
  4. L’Ontario Road Builders Association s’est dite à l’appui d’un compte de retenue en fiducie obligatoire ou d’un compte bancaire de projet obligatoire, mais [TRADUCTION] « s’inquiétait du fardeau financier et du coût d’une telle initiative si elle s’appliquait aux entrepreneurs et aux sous-traitants », parce que [TRADUCTION] « la Loi n’est pas claire quant à la façon dont les fonds en fiducie peuvent être utilisés » et qu’ils se fient sur les fonds en fiducie pour débourser certaines [TRADUCTION] « dépenses particulières du projet et des coûts administratifs indirects[715] ».
  5. L’International Union of Operating Engineers (section locale 793) a exprimé son appui pour des comptes de projets en fiducie obligatoires pour le constructeur, le propriétaire et l’entrepreneur général, mais s’inquiétait du fait que les entrepreneurs plus loin dans la chaîne contractuelle ne suivraient pas un tel régime[716].
  6. Prompt Payment Ontario appuyait la proposition que les fonds en fiducie ne devraient pas être combinés avec d’autres fonds. Prompt Payment Ontario a suggéré que 90 % du montant de la facture devrait être payé [TRADUCTION] « dans le délai prévu par la nouvelle loi » et que [TRADUCTION] « l’autre 10 % devrait être versé en même temps dans un compte de retenue en fiducie séparé », dont le seul bénéficiaire est l’entrepreneur qui a droit à ce 10 %[717]. Prompt Payment Ontario a aussi exprimé son appui quant à un compte de projets en fiducie séparé [TRADUCTION] « dont la valeur du permis ou de la soumission » dépasse 250 000 $[718].
  7. De façon générale, l’Association canadienne de caution s’est dite à l’appui du renforcement des dispositions législatives concernant les fiducies, plus précisément pour [TRADUCTION] « clarifier la priorité des fonds de construction en fiducie avant les autres créanciers dont les réclamations ne sont pas directement liées au travail de construction et aux services exécutés ». L’Association canadienne de caution a suggéré qu’il faudrait renforcer la fiducie pour satisfaire aux exigences d’une fiducie de common law, tout en tenant compte des coûts administratifs qui s’imposeraient aux entrepreneurs, propriétaires et prêteurs pour garder les fonds mis sous séquestre[719].
  8. La Greater Toronto Sewer & Watermain Contractors Association a suggéré que les avantages d’un compte de retenue en fiducie obligatoire pour les projets de construction l’emporteraient sur ses coûts administratifs[720]. L’Institut canadien des économistes en construction s’est dit à l’appui d’un compte bancaire conjoint obligatoire pour préserver les fonds, et a souligné l’avantage que les prêteurs avanceraient 100 % du paiement au prorata des travaux[721].
  9. Le Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO appuyait aussi les comptes bancaires de projets obligatoires et les comptes de retenue en fiducie obligatoires pour renforcer les dispositions concernant les fiducies [TRADUCTION] « pour protéger les fonds des autres créanciers qui sont en retenue[722] ».
  10. Les comptes de projets en fiducie obligatoires et les comptes de retenue obligatoires ont aussi reçu un appui général de la section locale 183 de l’Union internationale des journaliers d’Amérique du Nord, de l’Ordre des architectes de l’Ontario (quand [TRADUCTION] « il existe des frais importants »), de l’Ontario General Contractors Association et de la Thunder Bay Law Association[723].

4. Analyse et recommandations

4.1  Efficacité des dispositions actuelles sur les fiducies

Duncan Glaholt a décrit les problèmes principaux des fiducies d’origine législative de la façon suivante :

[TRADUCTION] Il faut avouer que le concept d’une fiducie d’origine législative en construction est génial. Sa simplicité le rend presque parfait. Si les fiducies d’origine législative étaient utilisées uniformément, les privilèges ne seraient pas nécessaires; les fiducies seraient suffisantes. On rencontre des problèmes juridiques lorsqu’on essaie d’ajouter ce simple régime de fiducies d’origine législative aux relations commerciales existantes, telles que celles qu’il y a entre une banque et son client, un locateur et un locataire, et aux pratiques entrepreneuriales dans l’industrie de la construction comme telle[724].

Il souligne aussi que [TRADUCTION] « à l’heure actuelle, nos dispositions législatives concernant les fiducies sont déséquilibrées et peuvent mener à des résultats vraisemblablement injustes[725] ». Étant donné l’état actuel de la jurisprudence (Iona, Kel-Greg et Atlas Block), cette observation est tout aussi exacte aujourd’hui qu’elle l’était quand cet article a été publié, il y a de cela plus de dix ans. Le Glaholt New York Model soutient que nous avons oublié les pratiques entrepreneuriales en [TRADUCTION] « poursuivant avec acharnement l’exécution des dispositions réparatrices concernant les fiducies », et suggère qu’en plus de chercher l’exécution, on devrait aussi viser la prévention[726]. À cet égard, M. Glaholt suggère – comme l’ont fait plusieurs intervenants dans le processus de consultation – que nous devrions évaluer les lois d’autres ressorts, plus précisément celles de New York.

Comme on en discute dans la section 2.2.3.1, la New York Lien Law définit clairement les règlements qui s’appliquent à la création d’une fiducie et aux méthodes de comptabilité qui s’imposent pour éviter les violations accidentelles de fiducie.

L’attribut distinctif le plus important du New York Model (par rapport à notre Loi) est la méthode de comptabilité décrite à la section 2.2.3.1. Selon Glaholt, cette méthode [TRADUCTION] « offre au moins une défense prima facie à un défendeur dans le contexte d’une poursuite pour violation de fiducie », et on souligne que si ces méthodes de comptabilité sont respectées [TRADUCTION] « un jugement sommaire… serait quasiment impossible[727] ».

Un autre avantage du New York Model est qu’il n’y ait pas nécessité de prouver la réaffectation de fonds en fiducie afin d’intenter une poursuite ou pour une réclamation en comptabilité ou toute autre réparation en vertu de la New York Lien Law[728]. Par conséquent, il n’existe pas de présomption de réaffectation qui impose le fardeau de la preuve sur le débiteur; il s’agit plutôt d’une déduction acceptable (par exemple, le défaut d’un fiduciaire de maintenir les livres comptables requis par la loi indique qu’il a utilisé les fonds de façon à violer la fiducie)[729]. Les exigences relatives à la tenue de livres existent à New York pour assurer qu’un fiduciaire n’ait recours à la fiducie que pour financer un projet spécifique[730].

Pendant le processus de consultation et les rencontres du groupe consultatif, on a exploré de nombreuses possibilités quant à l’équilibre des priorités entre la Loi et la législation sur la faillite et l’insolvabilité. À cet égard, le New York Model décrit ci-dessus a trouvé le meilleur équilibre, puisqu’il n’impose pas le même fardeau administratif requis pour garder des comptes en fiducie séparés, sans toutefois ignorer la question en maintenant le statu quo; mais il assure quand même une certaine traçabilité.

Selon nous, le fait de prescrire des exigences relatives à la tenue de livres de comptes semblables à celles qui ont été adoptées en vertu de la New York Lien Law nous permettrait non seulement de clarifier les questions de détournement des fonds, mais nous aiderait aussi à répondre aux inquiétudes selon lesquelles les fonds en fiducie en Ontario ne satisferaient pas aux trois certitudes requises pour une fiducie en common law décrites plus haut. Toutefois, les exigences new-yorkaises en matière de comptabilité ne garantiraient pas à elles seules la création d’une fiducie en vertu de la législation ontarienne[731].

Recommandation

  1. Nous recommandons une modification à la Loi qui obligerait un fiduciaire à suivre certaines exigences législatives en matière de comptabilité d’une fiducie, semblables à celles de la New York Lien Law, dont les suivantes :
    • Tout dépôt de fonds en fiducie par le fiduciaire doit être fait au nom du fiduciaire;
    • Le fiduciaire n’est pas obligé de garder les fonds de différentes fiducies dans des comptes bancaires séparés ou de faire des dépôts séparés, tant que ses livres et registres comptables indiquent clairement la répartition à chaque fiducie des fonds déposés dans le compte général;
    • Le fiduciaire doit maintenir des livres comptables séparés pour chaque fiducie distincte dont il est le fiduciaire (et s’il y a des fonds de différentes fiducies dans un même compte, le fiduciaire doit maintenir un registre d’un tel compte pour démontrer la répartition des dépôts et des retraits à chaque fiducie); et
    • Les livres et registres comptables de chaque fiducie doivent indiquer les détails respectifs des comptes débiteurs, des comptes créditeurs, des fonds reçus en fiducie, des paiements versés à partir des fonds en fiducie et de tout transfert fait aux fins de la fiducie[732]

4.2  Outils pour la mise en séquestre des fonds en fiducie

Comme il en est question ci-dessus, certains territoires ont adopté des dispositions législatives pour obliger la mise en séquestre des fonds de retenue pour chaque projet dans un compte bancaire séparé, qu’on appelle « compte en fiducie de projet » ou « compte bancaire de projet ».

Les critiques du compte de retenue en fiducie et du compte bancaire de projet articulées en 1980 par le Comité consultatif du procureur général sur l’avant-projet de Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction sont toujours pertinentes. La mise en œuvre de tels mécanismes pourrait être à la fois encombrante sur le plan administratif et coûteuse. De plus, l’expérience des autres territoires démontre qu’en raison des difficultés pratiques de la création de tels comptes, ils risquent d’être ignorés, dans l’industrie. Si nous proposons une solution qui serait si peu pratique qu’elle serait ignorée, nous n’aurons pas résolu le problème de la gestion des fonds en fiducie en Ontario. De plus, comme on l’a souligné ci-dessus, la mise en œuvre de tels comptes ne mettrait pas nécessairement fin au débat quant au principe de suprématie.

Certains intervenants ont proposé une troisième solution potentielle aux comptes en fiducie : exiger que les entrepreneurs et les sous-traitants gèrent un seul compte en fiducie mixte, semblable au compte en fiducie d’un avocat, où tous les fonds en fiducie de tous les projets seraient déposés. Cependant, il est important de souligner que les comptes en fiducie mixtes peuvent être problématiques, comme l’indique notre résumé de la jurisprudence pertinente présenté ci-dessus et à la lumière de la jurisprudence qui traite des comptes en fiducie des avocats. Par exemple, dans sa décision The Law Society of Upper Canada c. The Toronto Dominion Bank[733], la Cour d’appel de l’Ontario a indiqué que les fonds en fiducie mixtes dans un seul compte en fiducie (par exemple, un compte en fiducie d’un cabinet d’avocats) perdent leur identité particulière quant à un client spécifique[734].

Le fait d’avoir recours à un seul compte en fiducie réduirait les coûts administratifs, puisqu’il ne faudrait pas ouvrir un compte bancaire distinct pour chaque projet. Dans de tels comptes, les fonds en fiducie ne seraient pas combinés avec les fonds du fiduciaire (par exemple, les fonds qui servent aux opérations de l’entreprise) et on maintiendrait une certaine traçabilité. Comme l’a soutenu la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Graphicshoppe (dont il a été question plus haut), les lacunes d’un compte en fiducie mixtes peuvent être corrigées sans porter atteinte aux fiducies en cause. Cependant, cette solution alourdirait quand même le fardeau administratif et il faudrait mettre en œuvre des mécanismes d’exécution pour encourager les intervenants de l’industrie de la construction à utiliser de tels comptes.

Recommandation

  1. Nous suggérons la mise en œuvre d’un projet pilote de comptes de projets en fiducie qui inclurait un nombre représentatif de projets dans le secteur public. Pendant deux ans, les projets choisis seraient évalués selon des paramètres appropriés quant à leur efficacité et à leurs coûts. Après deux ans, la performance des comptes de projets en fiducie dans le cadre du projet pilote ferait l’objet d’une publication et une consultation serait menée dans l’industrie en ce qui concerne leur mise en œuvre dans les secteurs privé et public.

4.3  Cautionnements obligatoires

À l’heure actuelle, comme en témoigne le Chapitre 10 – Cautionnements, les cautionnements dans le cadre de projets publics ne sont obligatoires qu’aux États-Unis, mais au Canada, nous avons souvent recours aux cautionnements garantissant le paiement pour protéger les sous-traitants et les fournisseurs. Les cautionnements garantissant le paiement sont donc actuellement un phénomène nord-américain et sont obligatoires aux États-Unis dans le cadre de projets gouvernementaux, dont il est question ci-dessous.

Comme on le verra au chapitre 10, les cautionnements d’une sorte quelconque sont obligatoires aux États-Unis depuis 1894. En 1935, la Miller Act a été adoptée pour [TRADUCTION] « créer un régime législatif qui protégerait les intérêts des personnes qui fournissent des matériaux et de la main-d’œuvre aux entrepreneurs et aux sous-traitants dans le cadre de projets fédéraux[735] ». On a souligné que l’intention du cautionnement garantissant le paiement prévu dans la Miller Act était de [TRADUCTION] « transférer le risque de défaut de paiement de la main-d’œuvre et des fournisseurs à la caution[736] ».

En exigeant des cautionnements garantissant le paiement, la Miller Act offre aux bénéficiaires une réparation différente s’ils n’ont pas été payés pour la main-d’œuvre et les matériaux fournis dans le cadre d’un projet fédéral. Les cautionnements obligatoires garantissant le paiement ont éliminé le recours à un privilège dans le cadre de projets fédéraux[737]. Tous les projets fédéraux de construction dont la valeur dépasse 100 000 $, sous réserve de certaines exceptions, sont régis par les dispositions de la Miller Act[738], qui exige que [TRADUCTION] « le cautionné ou l’entrepreneur général, dans le cadre de chaque contrat fédéral, émette un cautionnement garantissant le paiement pour assurer les fournisseurs de matériaux ou de main-d’œuvre qu’ils seront payés dans le cadre du projet fédéral[739] ».

Certains commentateurs expliquent que suivant le « succès » de la Miller Act dans le cadre des projets fédéraux, chacun des 50 États américains a adopté une Little Miller Act[740], et elles prenaient toutes modèle sur la Miller Act fédérale[741]. Chaque Little Miller Act a la même fonction que la Miller Act et offre une certaine sécurité aux entrepreneurs spécialisés dans le cadre de projets étatiques et municipaux et d’autres projets locaux[742], puisqu’elles exigent qu’un entrepreneur émette un cautionnement garantissant le paiement avant l’octroi d’un contrat[743].

Lorsqu’il existe un cautionnement garantissant le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux, les bénéficiaires qui ont fourni de la main-d’œuvre ou des matériaux à un entrepreneur insolvable sont protégés pour le montant total de la dette de l’entrepreneur, jusqu’à la limite prévue dans le cautionnement.

Une façon certaine de protéger les sous-traitants et les fournisseurs dans le cadre de toutes sortes de projets de construction dans le secteur public, peu importe le modèle de livraison utilisé pour chaque projet, serait d’adopter un régime législatif semblable à la Miller Act et aux Little Miller Acts américaines. En ce moment, à la lumière de l’incertitude économique et des indications récentes de la Federal Reserve Bank quant à une augmentation graduelle des taux d’intérêts, et avec les nombreux projets majeurs d’infrastructure en Ontario, nous croyons que l’objectif fondamental de la Loi – soit de protéger les sous-traitants et les fournisseurs – serait plus facile à atteindre avec des cautionnements obligatoires dans le cadre de projets publics. En ce qui a trait à la mise en œuvre de notre recommandation, nous suggérons que la province collabore avec l’Association canadienne de caution pour s’entendre sur un format standard de cautionnement qui serait incorporé dans la Loi par voie d’un règlement.

Recommandations

  1. Afin de protéger les fournisseurs de main-d’œuvre et de matériaux du risque d’insolvabilité d’un entrepreneur dans le cadre de projets publics, nous recommandons que la Loi exige un cautionnement dans le cadre de tous les projets publics, suivant l’approche de la Miller Act et des Little Miller Acts.
  2. Par conséquent, chaque province devrait collaborer avec l’Association canadienne de caution pour s’entendre sur un format standard de cautionnement qui serait incorporé dans la Loi par voie de règlement. De plus, tel règlement devrait prévoir un protocole pour l’enquête et les paiements dont il est question au Chapitre 10 – Cautionnements.

Chapitre 8 : Rapidité des paiements

1. Aperçu

Les discussions tenues avec les intervenants au cours du Processus de consultation ont fait ressortir la nécessité d’examiner deux aspects de la rapidité des paiements dans le contexte des problèmes de paiement constatés dans le cadre des projets des secteurs tant public que privé :

Au cours de l’examen de la question de la rapidité des paiements, nous nous sommes penchés sur la législation actuellement en vigueur à ce sujet aux États-Unis, au Royaume-Uni et en Irlande, en Australie, en Nouvelle-Zélande, à Singapour et en Malaisie afin de comprendre comment ces territoires se sont attaqués à la problématique des retards de paiement dans le secteur de la construction. Dans le cadre de l’élaboration de sa législation sur les paiements rapides, chacun de ces territoires a jonglé avec la nécessité de concilier des intérêts opposés, et surtout de tenter d’atteindre un équilibre entre l’intervention législative et la liberté contractuelle. L’expérience vécue dans ces autres territoires est fort instructive à plusieurs égards.

Dans la Trousse d’information distribuée aux intervenants et tout au long du Processus de consultation, nous avons examiné avec soin le projet de loi 69 (projet de loi d’intérêt privé) – soit la Loi de 2013 sur les paiements rapides (« projet de loi 69 ») et le mouvement mondial en faveur d’un régime de paiements rapides, qui a pris naissance aux États-Unis. En raison de sa structure et de son contenu, l’exemple américain a servi de modèle pour l’élaboration du projet de loi 69. De façon générale, la législation en vigueur aux États-Unis en matière de paiements rapides (qui, dans les États, s’applique de concert avec la législation relative aux privilèges[744]) traite de ce que nous avons appelé plus haut le problème du paiement « dans le cours normal » en imposant des délais et échéances à l’égard du traitement des demandes de paiement ainsi que des intérêts en cas de non-respect des délais prescrits par le texte de loi. La législation des États-Unis en matière de paiements rapides ne traite pas du blocage et des impasses et ne prévoit pas de processus précis pour le règlement des différends, lesquels sont plutôt portés devant les tribunaux[745].

Dans le présent chapitre, nous nous penchons sur les mesures législatives portant sur la rapidité des paiements, y compris le projet de loi 69 ainsi que les lois pertinentes adoptées dans d’autres territoires; nous résumons ensuite les observations des intervenants et terminons par notre analyse et nos recommandations.

2. Contexte

Plusieurs groupes d’intervenants ont relevé deux problèmes majeurs qui sont liés entre eux : 1) les retards de paiement et 2) l’efficacité des mécanismes servant à assurer le paiement des travaux exécutés. Certains commentateurs estiment que la Loi ne protège pas suffisamment les entrepreneurs, les sous-traitants ou les fournisseurs contre les retards de paiement et que les recours judiciaires visant à obtenir le paiement sont trop longs et trop coûteux. En conséquence, nombreux sont ceux qui demandent une solution plus pratique[746]. Fait important, tout au long de l’Examen, le principe général selon lequel les acteurs des projets de construction devraient être payés rapidement pour les travaux exécutés a suscité un soutien presque unanime. Cependant, des divergences d’opinions ont surgi au sujet de l’ampleur du problème des retards de paiement, des causes de ce problème et des solutions susceptibles d’améliorer la situation.

Bien que le problème des retards de paiement ne soit pas unique au secteur de la construction, il semble qu’en raison de la nature de cette industrie, il est nécessaire de protéger davantage les parties vulnérables. Selon plusieurs commentateurs, les retards de paiement nuisent à l’emploi, entraînent la réduction des investissements dans la formation des apprentis et contraignent les entrepreneurs et les sous-traitants à présenter des offres stratégiques de façon à limiter le nombre de contrats qu’ils acceptent, ce qui se traduit par une réduction du nombre de soumissionnaires. De plus, les coûts directs des retards de paiement et des risques connexes seraient intégrés dans les prix des contrats de sous-traitance[747].

Les partisans de l’adoption d’une loi sur les paiements rapides soulignent que cette loi vise à équilibrer les forces dans le secteur, à accroître l’investissement dans l’industrie, à réduire les coûts de construction et à restreindre les conflits et les litiges qui opposent les acteurs aux différents échelons de la pyramide de construction[748].

Il appert clairement du processus de consultation et des observations écrites des intervenants que, pour un certain nombre de raisons, le cycle de paiement a été étiré (comme nous le verrons à la section 3.1 ci-après) et que, même si les entrepreneurs généraux parviennent à gérer les répercussions de l’étirement des délais en invoquant les clauses dites « pay-when-paid » (clauses dites de paiement sur paiement), ce sont les sous-traitants qui supportent le coût de ces retards, parce qu’ils doivent payer le coût de la main-d’œuvre et des fournitures selon des cycles de paiement beaucoup plus courts sans bénéficier de retenues.

2.1  Projet de loi 69 – Loi de 2013 sur les paiements rapides

En Ontario, l’initiative concernant les paiements rapides a suscité un grand intérêt public après le dépôt du projet de loi 69 en 2013. Le projet de loi 69 a été déposé à l’assemblée législative à titre de projet de loi d’intérêt privé et visait à lutter contre les problèmes de retard de paiement dans l’industrie de la construction[749]. Le projet de loi a été renvoyé au Comité permanent des règlements et des projets de loi d’intérêt privé, qui a entendu les observations d’un certain nombre d’intervenants lors d’audiences publiques tenues les 19 et 26 mars 2014. Le 2 avril 2014, le Comité permanent a voté en faveur de la mise de côté du projet de loi 69 pour permettre un examen en profondeur de la Loi et envisager l’élaboration d’un nouveau régime législatif portant sur les problèmes de paiement[750]. Tel qu’il est expliqué au Chapitre 2 – Présentation de l’Examen, l’équipe chargée du présent examen a été constituée en février 2015. Elle a été mandatée « en réponse aux préoccupations des intervenants concernant la promptitude des paiements et l’efficacité du règlement des différends dans l’industrie de la construction de l’Ontario, comme encourager le prompt paiement des services et matériaux et assurer la répartition équitable du risque lié aux paiements »[751]. Au début de l’Examen, le ministère du Procureur général nous a remis les documents réunis au sujet des commentaires des intervenants concernant le projet de loi 69. Nous avons examiné ces documents et nous en avons tenus compte.

Le régime proposé dans le projet de loi 69 portait notamment sur les deux aspects suivants : 1) les délais à l’intérieur desquels les paiements devaient obligatoirement être effectués; 2) le droit de suspendre les travaux ou de résilier le contrat si les paiements proportionnels n’étaient pas effectués dans les délais prescrits. Selon certains intervenants, si le projet de loi 69 avait été adopté, il aurait eu pour effet d’éliminer la liberté des propriétaires et des entrepreneurs de négocier les conditions du contrat, comme les mécanismes de versements échelonnés ainsi que certains mécanismes de paiement utilisés dans le cadre du financement qu’il est nécessaire d’obtenir du secteur privé pour les projets fondés sur le modèle de DMFA.

Voici les éléments clés du projet de loi 69 ;

2.2  Opposition au projet de loi 69

Les intervenants qui ont présenté des observations au Comité permanent des règlements et des projets de loi d’intérêt privé en mars 2014 ont généralement appuyé le principe du paiement rapide et équitable des travaux exécutés par les entrepreneurs et les sous-traitants; cependant, nombreux sont ceux qui ont exprimé des préoccupations au sujet du projet de loi qui, de l’avis de certains, était [TRADUCTION] « mal conçu et rédigé » et [TRADUCTION] « inacceptable »[761]. Selon plusieurs, le projet de loi représentait un moyen d’action trop radical qui n’inciterait vraisemblablement pas les responsables des paiements à payer rapidement les sommes qu’ils doivent dans le cadre des projets de construction. Les préoccupations exprimées au sujet des risques associés à l’adoption la Loi de 2013 sur les paiements rapides ont été portées à l’attention du Comité permanent des règlements et des projets de loi d’intérêt privé; parmi ces préoccupations, mentionnons les suivantes[762] :

a) L’impossibilité d’exercer un contrôle diligent véritable avant d’effectuer les paiements

Les dispositions du projet de loi concernant l’échéancier de paiements soulevaient une préoccupation liée au temps dont les parties ont besoin pour exercer le contrôle diligent nécessaire. À cet égard, les articles 5 et 6 du projet de loi 69 sont ainsi libellés :

Droit à des paiements proportionnels

5. Les entrepreneurs et les sous-traitants ont droit au versement de paiements proportionnels conformément à ce qui suit :

  1. Si un contrat ou un contrat de sous-traitance prévoit des paiements proportionnels qui deviennent exigibles au moins tous les 31 jours après le premier jour où des services ou matériaux sont fournis en vue des améliorations aux termes du contrat ou du contrat de sous-traitance, les paiements sont versés conformément au contrat ou au contrat de sous-traitance.
  2. Si un contrat ou un contrat de sous-traitance ne prévoit pas de paiements proportionnels de la façon indiquée à la disposition 1, les paiements sont versés conformément à l’article 6.

Paiements proportionnels : règles par défaut

Champ d’application

6. (1) Le présent article s'applique lorsqu'un contrat ou un contrat de sous-traitance ne prévoit pas de paiements proportionnels qui deviennent exigibles au moins tous les 31 jours après le premier jour où des services ou matériaux sont fournis en vue des améliorations aux termes du contrat ou du contrat de sous-traitance.

Délai de paiement

(2) Un délai de paiement mentionné au présent article s'entend de la période qui commence le premier jour de chaque mois et qui se termine le dernier jour de ce mois.

Demande de paiement proportionnel

(3) L'entrepreneur ou le sous-traitant prépare, à l'égard de chaque délai de paiement, une demande de paiement proportionnel indiquant la valeur des services et des matériaux qui ont été ou seront fournis en vue des améliorations aux termes du contrat ou du contrat de sous-traitance pendant le délai de paiement.

Estimations

(4) La demande de paiement proportionnel peut s'appuyer sur des estimations raisonnables.

Présentation de la demande

(5) Les demandes de paiement proportionnel sont présentées conformément à l'échéancier suivant :

  1. L'entrepreneur présente une demande de paiement proportionnel au propriétaire le dernier jour du délai de paiement ou après ce jour.
  2. Le sous-traitant présente une demande de paiement proportionnel à l'entrepreneur avant le dernier jour du délai de paiement.
  3. Le sous-traitant présente une demande de paiement proportionnel à un autre sous-traitant dans le délai prescrit par les règlements ou, à défaut d'un tel délai, dans un délai raisonnable qui permettra à l'autre sous-traitant de se conformer au présent paragraphe.

Paiements : échéancier

(6) Le responsable du paiement verse un paiement proportionnel conformément à l'échéancier suivant :

  1. Dans le cas d'un entrepreneur, au plus tard 20 jours après le jour où le bénéficiaire présente sa demande de paiement proportionnel.
  2. Dans le cas d'un sous-traitant, au plus tard le dernier en date des jours suivants :
    1. le jour qui tombe 10 jours après le jour où la personne qui autorise le paiement délivre un certificat à l'égard du paiement, s'il y a lieu,
    2. le jour qui tombe 30 jours après le jour où le bénéficiaire présente sa demande de paiement proportionnel.
  3. [Non souligné dans le texte]

De nombreux intervenants se sont opposés aux éléments de l’échéancier du projet de loi 69, déplorant notamment le fait que, selon le paragraphe 6(4), la demande de paiement proportionnel pouvait s’appuyer sur des « estimations raisonnables ». De l’avis de certains, cette disposition pouvait donner lieu au versement d’un paiement pour des travaux qui n’ont pas encore été exécutés[763].

Un intervenant a établi la distinction suivante entre le projet de loi 69 et d’autres textes de loi sur les paiements rapides en vigueur ailleurs :

[TRADUCTION]

Un des éléments importants qui est unique au projet de loi 69 est le fait qu’il exige des paiements mensuels en fonction d’une notion de la valeur qui n’est pas définie. Selon ce projet de loi, les parties ne peuvent pas s’entendre librement sur les critères servant à déterminer à quel moment les travaux sont achevés, que ce soit en tout ou en partie, ni même sur les documents à fournir avec la facture, comme les rapports mensuels sur l’avancement des travaux, dont les propriétaires et les entrepreneurs généraux ont besoin pour gérer le projet. En termes simples, aucun autre pays n’empêche les parties de s’entendre sur les délais, la valeur et les modalités de paiement[764].

De nombreux commentateurs ont exprimé l’avis que l’échéancier décrit à l’article 6 du projet de loi 69 ne donnerait pas aux personnes qui examinent la demande de paiement le temps dont elles ont besoin pour exercer le contrôle diligent nécessaire.

b) Fardeau administratif imposé aux propriétaires et aux entrepreneurs

De l’avis de certains commentateurs, l’échéancier prévu à l’article 6 du projet de loi 69 est peu pratique. D’autres commentateurs ont ajouté que le régime de paiements rapides imposerait un fardeau administratif trop lourd à une industrie déjà soumise à de fortes pressions.

De plus, les exigences énoncées au paragraphe 14(5) du projet de loi au sujet de l’avis de paiement soulevaient une préoccupation en ce qui a trait aux frais administratifs additionnels qu’engendrerait leur mise en œuvre[765].

c) Obligation de divulguer des renseignements financiers de nature délicate

Tel qu’il est mentionné plus haut, le projet de loi 69 obligeait aussi les propriétaires et les entrepreneurs à fournir des renseignements financiers avant de conclure un contrat[766]. L’article 14 du projet de loi 69 était ainsi libellé :

Droit aux renseignements financiers

14. (1) Avant de conclure un contrat portant sur des améliorations, un propriétaire fournit à l'entrepreneur les renseignements financiers prescrits par les règlements afin de prouver sa capacité de verser les paiements prévus au contrat.

Idem

(2) Pour l'application du paragraphe (1), l'entrepreneur peut demander par écrit au propriétaire les renseignements financiers actualisés, auquel cas le propriétaire fournit promptement les renseignements.

Droit du sous-traitant

(3) Si un sous-traitant qui fournit des services ou des matériaux en vue des améliorations demande par écrit à l'entrepreneur une copie des renseignements fournis en application du paragraphe (1) ou (2), l'entrepreneur fournit promptement les renseignements.

Les propriétaires et les entrepreneurs se sont dit préoccupés par ces obligations en matière de divulgation, eu égard au caractère délicat des renseignements exigés. Certains ont affirmé que la divulgation ainsi exigée dépassait la portée d’une loi sur les paiements rapides, car elle concernait plutôt la phase d’approvisionnement des projets.

d) Risque additionnel associé à la construction

Certains intervenants ont également souligné que la rigidité des mécanismes de paiement prévus dans le projet de loi 69 créait un risque additionnel associé à la construction. Nombre d’entre eux ont précisé que le projet de loi 69 n’accommodait pas certains types de contrats comme les grands projets d’infrastructure et les projets fondés sur le modèle de DMFA, dans le cadre desquels le paiement est lié à la réalisation d’étapes ou à l’achèvement de l’ensemble du projet. À cet égard, un intervenant a formulé les commentaires suivants :

[TRADUCTION]

Les paiements d’étape permettent au propriétaire d’atténuer son risque en liant le paiement à l’achèvement d’une partie mesurable des travaux, par exemple, le démarrage du groupe moteur lorsque le commutateur est activé ou l’ouverture d’une voie à la circulation. Interdire à des parties aguerries de conclure des ententes de paiement qui sont adaptées au profil de risque du projet aura pour effet d’accroître les risques associés à celui-ci et, par conséquent, les coûts qu’il engendre, en plus de réduire la capacité des gouvernements de revitaliser leurs infrastructures, d’expulser les petites entreprises du marché et d’éliminer des emplois[767].

e) Coûts additionnels liés à la construction

De l’avis de certains, l’accroissement des coûts de financement qu’engendrerait vraisemblablement l’obligation pour le propriétaire de payer les sous-traitants alors qu’il n’a pas encore reçu les sommes d’argent correspondantes risquait d’entraîner des coûts additionnels liés à la construction.

f) Risque lié aux litiges

D’autres intervenants se sont dit préoccupés par le risque lié aux litiges, étant donné que [TRADUCTION] « la loi est imprécise à plusieurs égards et n’est pas harmonisée avec les lois pertinentes en vigueur, comme la Loi sur les privilèges dans l’industrie de la construction », ce qui donnerait lieu à des différends et à une augmentation des litiges et des coûts s’y rattachant[768].

2.3  Appui du projet de loi 69

En revanche, d’autres partisans d’une loi sur les paiements rapides, qui ont peut-être soulevé des préoccupations au sujet du projet de loi 69 déposé à l’Assemblée législative, ont néanmoins affirmé que ce type de loi était nécessaire pour préserver la santé de l’industrie de la construction de l’Ontario, pour les raisons suivantes :

a) Nature endémique du problème des retards de paiement

Les défenseurs du projet de loi 69 ont déploré l’existence d’une culture établie du retard de paiement dans l’industrie de la construction, qui est structurée comme une pyramide au sommet de laquelle nous trouvons le propriétaire, qui détient les sommes d’argent vitales pour l’exécution du projet, et à la base, les entrepreneurs spécialisés et leurs ouvriers[769].

b) Inégalité du pouvoir de négociation

Certains intervenants ont fait valoir que les entités qui se trouvent au bas de la pyramide de construction n’ont pas le pouvoir de négociation nécessaire pour négocier des modalités de paiement plus avantageuses ou pour exiger des intérêts sur les paiements en souffrance ou l’accès à des renseignements financiers qui leur permettraient d’évaluer la viabilité financière des entités qui participent au projet.

c) Fardeau financier imposé aux sous-traitants

Selon les défenseurs du projet de loi 69, la structure de l’industrie et sa culture du retard de paiement ont fréquemment causé des problèmes financiers à de nombreux travailleurs de l’Ontario qui gagnent leur vie dans la construction. Certains intervenants ont affirmé que les projets étaient financés en réalité par les sous-traitants et par les corps de métier. Le risque lié à l’insolvabilité était également préoccupant pour les sous-traitants.

d) Effet sur les régimes de pension et d’avantages sociaux

Certains ont fait valoir que les retards de paiement des sommes dues aux entrepreneurs spécialisés mènent au paiement tardif des cotisations à verser au titre des régimes d’avantages sociaux et de pension des travailleurs, ce qui a des conséquences directes pour les travailleurs ontariens et leurs familles[770].

Fait important à souligner, le projet de loi 69 a été décrit comme la manifestation locale d’un mouvement mondial en faveur d’un régime de paiements rapides. Les intervenants ont invoqué à cet égard l’existence de lois sur les paiements rapides dans d’autres territoires[771]. Comme nous le verrons dans la section suivante, il y a des leçons importantes à tirer de l’expérience vécue dans ces autres territoires dans le cadre de notre réflexion sur la question de savoir s’il est souhaitable d’adopter un régime de paiements rapides pour l’industrie de la construction en Ontario.

2.4  Le mouvement en faveur d’un régime de paiements rapides

Une loi sur la garantie de paiement a été adoptée dans différents territoires aux quatre coins du globe[772]. Toutes ces lois visent à améliorer de façon juste et raisonnable le flux des paiements vers les échelons inférieurs de la pyramide de construction[773]. Dans bien des cas, ces lois comportent des dispositions établissant le droit de recevoir des paiements proportionnels, que ce droit soit prévu ou non dans un contrat de construction[774]. Dans certains territoires, ces lois énoncent également le droit de renvoyer un différend découlant du contrat à l’arbitrage intérimaire. Cette question est examinée séparément dans le présent rapport au Chapitre 9 – Arbitrage intérimaire. L’arbitrage intérimaire peut accélérer le règlement des différends liés au paiement.

Dans chaque territoire où une loi sur les paiements rapides a été adoptée (ou est à l’étude), des préoccupations avaient été soulevées au sujet de la santé financière des entreprises faisant partie de l’industrie de la construction, surtout les entrepreneurs spécialisés (c'est-à-dire les sous‑traitants). Les intervenants ont exercé des pressions auprès de leurs gouvernements afin qu’ils prennent des mesures législatives pour protéger les sous-traitants contre les difficultés de trésorerie.

Les études menées sur les raisons sous-jacentes au mouvement mondial en faveur d’un régime de paiements rapides font ressortir l’existence d’une culture de retard de paiement à l’échelle de l’industrie. De par leur nature, les contrats de construction exigent généralement que les entrepreneurs fournissent des matériaux et des services pendant une certaine période (généralement stipulée dans le contrat) avant d’avoir le droit de demander un paiement. Au moment de présenter une demande de paiement, les entrepreneurs doivent souvent joindre à leur demande de nombreux documents à l’appui, ainsi que le prévoit le contrat (p. ex. factures, mise à jour du calendrier mensuel, liste des valeurs, preuve des paiements versés aux sous-traitants et aux fournisseurs, certificat de la CSPAAT et déclarations exigées par la loi). Lorsque la demande de paiement est présentée au propriétaire, le processus de certification et d’approbation est enclenché et comprend dans bien des cas un examen par un consultant, suivi de l’examen et de l’approbation par le propriétaire (parfois par plusieurs services au sein de l’organisation de celui-ci) et, enfin, du processus menant à l’impression du chèque. Toutes ces démarches occasionnent fréquemment des retards de paiement. Ces retards systémiques se produisent dans le cours normal des projets. Entre temps, afin de gérer son propre flux de trésorerie, l’entrepreneur applique la méthode dite de « paiement sur paiement » et ne paie les sous-traitants qu’après avoir reçu un paiement proportionnel du propriétaire. Or, pour pouvoir continuer à exploiter leurs entreprises, à remplir leurs obligations relatives aux salaires et à acheter des matériaux pour le projet, les sous-traitants doivent recevoir le paiement complet de leurs factures en temps voulu.

En revanche, dans certains cas, les retards de paiement peuvent être imputables à des demandes de paiement viciées qui ne présentent pas fidèlement les travaux exécutés au cours de la période de paiement ou qui sont incomplètes (en ce qui concerne les renseignements et les documents à l’appui exigés), etc.[775]. De plus, les propriétaires du secteur public soulignent qu’ils doivent satisfaire à de nombreuses exigences pour répondre aux préoccupations associées à l’auditabilité et à la lutte contre la corruption. Qui plus est, ceux qui s’opposent à l’adoption d’une loi sur les paiements rapides soutiennent que les entrepreneurs et les sous-traitants devraient tout simplement refuser de signer des contrats qui comportent des clauses de paiement onéreuses. Cependant, en Ontario, les documents d’appel d’offres comprennent généralement les Conditions générales du « Contrat B », soit le contrat de construction, y compris les dispositions relatives aux paiements, ce qui incite certains intervenants à répondre que, exception faite des contrats de construction qui sont négociés sur une base individuelle entre le propriétaire et l’entrepreneur, la liberté contractuelle qui existe sur le marché est minime, puisque les propriétaires imposent unilatéralement les modalités de paiement de leur choix dans le cadre du processus d’appel d’offres et que les entrepreneurs généraux imposent à leur tour leurs propres formulaires de contrats de sous-traitance aux sous-traitants.

2.4.1  Législation américaine sur les paiements rapides

Des commentateurs américains ont décrit en ces termes la pratique des retards de paiement vers les échelons inférieurs de la pyramide de construction :

[TRADUCTION]

La vitesse à laquelle l’argent passe des mains du prêteur à celles du propriétaire, puis de l’entrepreneur ralentit au fur et à mesure que la capacité d’emprunter diminue. Les marges de profit rétrécissent, car les entrepreneurs et les sous-traitants abaissent leurs prix afin d’avoir des chances d’obtenir les contrats auxquels ils ont accès. Chaque acteur de la chaîne de paiement veut conserver l’argent le plus longtemps possible, si bien que bon nombre d’entrepreneurs et de sous-traitants plus petits doivent attendre de plus en plus longtemps avant de recevoir des paiements qui auraient dû leur être versés plus rapidement[776].

Un commentateur a résumé en ces termes les raisons qui sous-tendent le plus souvent les retards ou défauts de paiement aux États-Unis :

[TRADUCTION]

De toute évidence, plusieurs raisons existent […], notamment le fait (1) qu’un entrepreneur principal n’a pas reçu un paiement du propriétaire à l’égard des travaux exécutés par un sous-traitant, (2) que l’entrepreneur principal constate des vices touchant les travaux du sous-traitant et s’attend à recevoir une réclamation du propriétaire à cet égard, (3) que le propriétaire nie que certains travaux ont été entièrement exécutés ou qu’ils respectent les exigences du contrat ou (4) que l’entrepreneur principal (ou le propriétaire) est un « acteur récalcitrant » qui refuse de payer, même s’il sait qu’il devrait le faire[777].

De nombreuses formes de régimes de paiements rapides existent aux États-Unis. Ainsi, certains États ont adopté des régimes législatifs qui varient selon qu’il s’agit du secteur public ou du secteur privé. Des régimes distincts peuvent également exister au sein même de la catégorie des contrats du secteur public. Dans certains cas, un régime législatif s’appliquera aux contrats de l’État, un autre aux contrats des administrations locales (comme les comtés, les municipalités et les conseils scolaires), et un autre encore aux contrats du département des transports de l’État. En ce qui a trait aux contrats du secteur privé, les lois sur les paiements rapides peuvent [TRADUCTION] « restreindre certaines procédures et pratiques de l’industrie et imposer des paramètres à la conduite des parties, depuis les procédures de facturation et de notification jusqu’à la possibilité pour les parties d’exclure par contrat l’application des dispositions de la loi [sur les paiements rapides] »[778]. Nous examinons ci-dessous les principales caractéristiques des différents régimes adoptés aux États-Unis.

2.4.1.1  Loi fédérale des États-Unis

En 1982, le Congrès a adopté le chapitre 39 du U.S. Code, ou la Prompt Payment Act (loi sur les paiements rapides)[779], afin de veiller à ce que les organismes fédéraux paient leurs fournisseurs de matériaux et de services dans les délais prescrits, faute de quoi ils seraient tenus de payer des intérêts sur le solde en souffrance[780].

a) À quels types de contrats cette loi s’applique-t-elle?

La Prompt Payment Act fédérale ne s’applique pas seulement aux contrats de construction, mais également à tous les contrats visant la fourniture de matériaux et de services aux organismes fédéraux. La loi initiale a été modifiée en 1988 par l’ajout de dispositions portant explicitement sur les contrats de construction[781].

b) À quel échelon de la pyramide de construction la loi s’applique-t-elle?

Le Federal Acquisition Regulation impose également des obligations aux entrepreneurs envers leurs sous-traitants. Ainsi, les contrats de sous-traitance doivent comporter une clause concernant les paiements rapides et stipulant que l’entrepreneur est tenu de payer le sous-traitant dans les sept jours suivant la date à laquelle il reçoit le paiement relatif aux travaux exécutés par le sous-traitant en question et que des intérêts s’appliqueront aux paiements versés tardivement[782].

c) Quel est l’élément déclencheur du paiement?

L’élément déclencheur du paiement est la remise d’une facture établie en bonne et due forme.

d) Quel est le délai de paiement?

Des intérêts commencent à courir quatorze jours après la réception d’une facture relative à un paiement proportionnel ou trente jours après la réception d’une facture relative au paiement final, à moins que les parties n’en conviennent autrement[783].

e) À quel moment l’entrepreneur a-t-il le droit de remettre une facture?

L’entrepreneur a le droit de remettre une facture lorsque toutes les exigences pertinentes du contrat ont été remplies.

f) Pour quels motifs le paiement peut-il être retenu et à quel moment?

La Prompt Payment Act prévoit que (sauf dans le cas de certains types de contrats précisés, pour lesquels un délai maximal différent est fixé), [TRADUCTION] « chaque facture est examinée le plus tôt possible après sa réception » et [TRADUCTION] « toute facture jugée inappropriée aux fins du paiement est retournée le plus tôt possible, mais au plus tard sept jours après sa réception, accompagnée d’un résumé des raisons pour lesquelles elle est inappropriée »[784].

g) Quels sont les recours qui peuvent être exercés en cas de défaut de paiement?

La loi fédérale permet aux entrepreneurs d’exiger des intérêts en cas de retard touchant le versement d’un paiement proportionnel, le dépôt de la retenue de garantie et le paiement final.

2.4.1.2  Législation des États

Au début des années 2000, 49 des 50 États avaient édicté une loi sur les paiements rapides couvrant les projets du secteur public et visant explicitement à protéger les sous-traitants[785]. Depuis le début des années 2000, plusieurs États ont également adopté une loi sur les paiements rapides applicable aux projets du secteur privé, par suite des pressions exercées par différents groupes de sous-traitants[786].

a) À quels types de contrats la législation s’applique-t-elle?

À ce jour, 34 pays États ont adopté des lois qui s’appliquent aux projets du secteur privé et du secteur public (dans la même loi[787] ou dans des lois distinctes[788]), et qui visent en général les entrepreneurs et, dans la plupart des cas, les sous-traitants aussi[789]. Quinze autres États ont adopté des lois qui s’appliquent aux projets du secteur public, mais ils n’ont pas adopté de lois correspondantes pour les projets du secteur privé[790]. Parmi tous les États américains, seul le New Hampshire n’a toujours pas adopté de loi en matière de paiements rapides.

Les lois des différents États américains ont été adoptées dans le but commun d’améliorer les flux de liquidités, compte tenu de [TRADUCTION] « l’idée fondamentale et répandue qu’une personne qui fournit des biens et des services a le droit d’être rémunérée rapidement pour ces biens et ces services[791]. » Des commentateurs ont fait remarquer que, même si les lois de ces États comportent des objectifs semblables, elles sont souvent incohérentes d’un État à un autre et même au sein d’un même État (si l’on compare les régimes contractuels publics et privés)[792].

Il y a souvent nettement plus de liberté contractuelle dans le régime du secteur privé que dans celui du secteur public.

Une revue des lois sur les paiements rapides aux États-Unis, État par État, est résumée à l’annexe B. La plupart des États ont adopté des lois distinctes pour les projets publics et les projets privés, mais quinze d’entre eux n’ont aucune loi en matière de paiements rapides qui s’applique aux projets privés, sept États ont adopté une telle loi mais elle ne s’applique ni aux propriétaires (relativement aux entrepreneurs généraux) ni aux entrepreneurs généraux (relativement aux sous-traitants)[793], et huit autres ont adopté un régime unique qui s’applique aux projets tant publics que privés.

b) À quel échelon de la pyramide de construction la législation s’applique-t-elle?

Les lois étatiques peuvent viser des régimes différents pour ce qui est des paiements faits par les propriétaires aux entrepreneurs, par opposition aux paiements faits par les entrepreneurs aux sous-traitants. En fait, on peut dire que ces régimes fonctionnent comme une clause dite de « paiement sur paiement » parce que l’obligation de payer un bénéficiaire d’un niveau inférieur ne prend naissance que dans un nombre prescrit de jours (de 7 à 30 jours, selon la loi) après que l’entrepreneur a reçu des fonds du propriétaire ou du responsable des paiements d’un niveau supérieur).

c) Quel est l’élément déclencheur du paiement?

Si l’on analyse les régimes établis dans les divers États sous l’angle de l’élément déclencheur du paiement, il est possible de les catégoriser dans les sept modèles décrits dans le tableau qui suit. Le modèle applicable peut varier selon qu’il s’agit d’un projet public ou d’un projet privé.

Modèle Projets publics seulement Projets publics et privés Projets privés seulement
1. Réception d’une facture Selon ce modèle, l’élément déclencheur est la réception, par le propriétaire, de la facture de l’entrepreneur. Les lois prévoient généralement que la « réception d’une facture » s’entend de la réception d’une facture appropriée. Alabama, Alaska, Arkansas, Californie, Hawaï, Indiana, New York, Nevada, Oklahoma, Virginie, Washington, Virginie-Occidentale, Wyoming Floride, Géorgie, Illinois, Kentucky, Nebraska, New Jersey, Nouveau-Mexique, Pennsylvanie, Tennessee, Texas, Vermont Delaware, Kansas
2. Clauses du contrat Selon ce modèle, les clauses du contrat dont les parties ont convenu prévalent, car la loi ne précise pas l’événement déclencheur. Louisiane, Ohio Mississippi, Missouri, Utah
3. Approbation Selon ce modèle, l’élément déclencheur est l’approbation ou l’attestation d’une demande de paiement. Arizona Montana
4. Modalités du contrat et/ou approbation Les parties peuvent négocier l’élément déclencheur dans le contrat, faute de quoi la loi prévoit que l’élément déclencheur est l’approbation ou l’attestation de la demande de paiement. Caroline du Nord (où le régime applicable aux paiements proportionnels est fondé sur les clauses du contrat mais l’élément déclencheur, pour ce qui est du paiement final, est l’approbation de la facture finale ou l’acceptation finale du travail), Dakota du Sud.
5. Réception d’une facture et/ou approbation Selon ce modèle, l’élément déclencheur des paiements proportionnels est la réception de la facture de l’entrepreneur et l’élément déclencheur du paiement final est le plus rapproché des faits suivants : l’achèvement des travaux et la réception de la facture ou de l’attestation finale. Missouri, Wisconsin
6. Clauses du contrat et/ou paiements mensuels Colorado, Delaware, Michigan, Iowa, Maine Oregon, Minnesota Massachusetts, New York

Comme l’illustre ce tableau, près de la moitié des États ont adopté le système de la réception d’une [TRADUCTION] « facture appropriée », pour les contrats du secteur public et du secteur privé. La facture doit généralement être appropriée pour débuter le décompte du délai de paiement, comme il est indiqué dans le tableau ci-dessus.

d) Quel est le délai de paiement?

La durée du délai permis avant qu’un paiement doive être effectué varie d’un État à un autre, suivant un certain nombre de facteurs, comme celui de savoir si le projet est de nature publique ou privée, si le paiement applicable est un paiement proportionnel ou un paiement final et, dans le cadre des projets publics, si le projet est financé en tout en partie par une subvention ou des fonds fédéraux.

Pour ce qui est des paiements finaux, la durée du délai de paiement n’est pas toujours liée au même élément déclencheur que celui des paiements proportionnels; l’élément déclencheur peut être plutôt l’un quelconque des suivants : possession, occupation, permis, quasi-achèvement, attestation par une autorité contractante ou inspection pour paiement final.

Il est donc possible de résumer comme suit la fourchette des délais de paiement (en jours) :

Élément déclencheur Paiements proportionnels : fourchette en jours Paiements proportionnels (valeurs extrêmes) Paiement final : fourchette en jours Paiement final (valeurs extrêmes)
Réception d’une facture 14 -– 30 (30 jours est de loin le délai de paiement le plus fréquent) 5 (Arkansas – projets publics) 40 (Illinois – projets privés) 45 (Connecticut, Nebraska, Pennsylvanie, Tennessee, Wyoming – projets publics) 60 (Idaho, Illinois, Utah, Virginie-Occidentale – projets publics) 75 (New York – routes seulement) Jusqu’à 90 (Arkansas – routes seulement) 10 – 30 (30 jours est de loin le délai de paiement le plus fréquent) 45 (Connecticut, Dakota du Nord, Tennessee, Wyoming – projets publics) Jusqu’à 60 (Texas – projets privés) 60 (Colorado, Idaho, New York, Utah, Virginie-Occidentale – projets publics) 61 jours à compter du quasi-achèvement : (Indiana – projets publics) 65 jours à compter du quasi-achèvement (Massachusetts – projets publics)
Approbation 7 – 45 30 – 60
Contrat 30 jours maximum ou moins, selon le contrat (Connecticut – projets privés)

e) À quel moment l’entrepreneur a-t-il le droit de produire une facture?

Le moment où un entrepreneur a le droit de produire une facture est déterminé par le contrat.

f) Pour quels motifs le paiement peut-il être retenu, et à quel moment?

Les droits qu’ont les propriétaires et les entrepreneurs de retenir un paiement sont assujettis à diverses restrictions, suivant l’État en question. Par exemple, certaines lois imposent une limite au montant du paiement qui peut être retenu[794]. Pour ce qui est des compensations ou des paiements retenus, la nature de l’avis à fournir dans certains États n’est pas claire. Un commentateur de l’Illinois a soulevé les questions suivantes : [TRADUCTION] « [d]oit-il indiquer les travaux qui ne sont pas conformes aux plans ou au devis? Ou doit-il indiquer les travaux qui enfreignent le Code? Peut-il retenir un paiement parce qu’il soupçonne que des travaux ne sont pas conformes […]?[795] ».

g) Quels sont les recours qui peuvent être exercés en cas de défaut de paiement?

Souvent, la loi d’un État prévoit que, dans une action civile, la partie qui a gain de cause recouvre les dépens ou les frais juridiques (étant donné que, dans le modèle américain, la [TRADUCTION] « règle anglaise » des dépens n’existe pas).

Des pénalités d’intérêt sont souvent appliquées à l’égard de paiements tardifs, et la loi étatique contiendra souvent des règles précises concernant le calcul des intérêts.

Pour ce qui est du droit de suspension, en général, le sous-traitant qui veut exercer le droit de suspendre des travaux en raison de retards de paiement doit se conformer à des exigences précisées en matière d’avis et il ne peut pas procéder à cette mesure si le paiement en question est légitimement contesté.

Aux États-Unis, la motivation à l’origine des paiements rapides peut être quelque peu différente de celle qui existe en Ontario, étant donné que certains États permettent de renoncer à des droits de privilège, tandis qu’en Ontario, en raison de l’article 4 de la Loi, de telles renonciations ne sont pas possibles.

2.4.1.3  L’efficacité des lois américaines en matière de paiements rapides

Aux États-Unis, l’efficacité des lois en matière de paiements rapides a été mise en doute. Ces lois ont notamment été critiquées pour l’absence de dispositions offrant un contexte permettant de régler rapidement les différends pendant la durée d’un projet. Aucun mécanisme de règlement des différends n’est prévu, et les différends relatifs aux paiements sont réglés par la voie de procédures judiciaires, un processus long et coûteux.

Dans le contexte de ces différends contestés devant les tribunaux, certains de ces derniers ont conclu que l’inobservation des lois en matière de paiements rapides ne constitue pas le fondement d’un droit privé d’action. Dans une affaire de la Cour de district fédérale du District de Columbia, U.S. ex rel. IES Commercial, Inc. c. Continental Ins. Co., Inc.[796], le tribunal a traité de la question de savoir si un sous-traitant pouvait faire appliquer une loi en matière de paiements rapides en faisant valoir un droit privé d’action à l’encontre de l’entrepreneur principal. Ce dernier avait présenté une demande de rejet sommaire, faisant remarquer, notamment, que la loi ne prévoyait aucun droit privé d’action. Le tribunal y a souscrit, disant qu’aucun autre ressort n’avait adopté le point de vue qu’il existait un tel droit sous le régime des lois étatiques. La requête en rejet a donc été accordée.

Des commentateurs ont également fait remarquer que les différends découlant de l’application des lois en matière de paiements rapides [TRADUCTION] « ont été des sources fructueuses de litiges » relativement à la question de savoir si les travaux en question avaient été exécutés ou non ou s’ils avaient été exécutés d’une manière satisfaisante[797]. Par exemple, Thomas Marcey, dans un article intitulé « Show Me the Money, Now – Disputes under the Prompt Payment Act », analyse une affaire instruite au Vermont : Trombley Plumbing & Heating v. Quinn[798], dans laquelle il était question de certains services de chauffage et d’alimentation en eau chaude à fournir dans une maison de vacances. Le propriétaire de la maison alléguait qu’il n’avait pas acquitté le solde impayé à l’entrepreneur parce que les travaux n’avaient pas été exécutés d’une manière conforme au contrat et que, en raison de cela, les tuyaux avaient gelé et l’appareil de chauffage s’était éteint et avait fui. Le tribunal de première instance a rejeté la demande de paiement de l’entrepreneur, faisant remarquer que [TRADUCTION] « les travaux n’ont pas été bien exécutés[799] ». En appel, la cour a rejeté l’argument de l’entrepreneur selon lequel il avait fait la preuve prima facie de sa demande de paiement. Elle a fait remarquer que la loi relative aux paiements rapides offrait au propriétaire de la maison un moyen de défense car, sous le régime de la loi de l’État, un propriétaire était en droit de retenir un paiement d’un montant [TRADUCTION] « égal à la valeur de toute demande de bonne foi contre l’entrepreneur qui lui remet une facture […] y compris les réclamations découlant d’une évolution insatisfaisante des travaux, de vices de construction, [ou] de travaux contestés […][800] ».

Dans le même ordre d’idées, en Californie, dans l’affaire FEI Enterprises, Inc. v. Kee Man Yoon[801], le tribunal a conclu que si, après avoir appliqué un critère objectif, on concluait à l’existence d’un [TRADUCTION] « différend de bonne foi » à l’égard du degré d’achèvement des travaux, un entrepreneur général pouvait retenir 150 % du montant contesté, conformément à la loi en matière de paiements rapides applicable.

L’affaire White Buffalo Construction, Inc. c. U.S.[802] a porté sur le droit de recouvrer des intérêts en vertu de la Prompt Payment Act fédérale. Dans cette affaire, l’entrepreneur - White Buffalo - cherchait à recouvrer des factures impayées, ainsi que les intérêts connexes, relativement à un contrat de réfection de routes endommagées. Le tribunal a conclu que White Buffalo n’avait pas droit aux intérêts à cause d’un [TRADUCTION] « désaccord à propos de la quantité, de la qualité, de la conformité de l’entrepreneur à une condition ou à une clause du contrat, ou du montant du paiement demandé ». Autrement dit, comme il s’agissait d’un différend de bonne foi, aucun intérêt n’était à payer.

De façon semblable, au Texas, dans l’affaire City of San Antonio c. KGME[803], le tribunal a déclaré que l’on ne pouvait obtenir des intérêts dans des circonstances mettant en cause un différend de bonne foi quant à la question de savoir si le montant principal sous-jacent était dû et exigible.

En Californie, des commentateurs ont signalé que des tribunaux avaient rendu des décisions qui avaient [TRADUCTION] « restreint l’applicabilité » des dispositions de la loi en matière de paiements rapides à l’étude, ce qui était contraire à ses objectifs initiaux[804]. Par exemple, dans Martin Brothers Construction, Inc. c. Thompson Pacific Construction, Inc., la Cour d’appel du Troisième district a conclu qu’un entrepreneur était en droit de retenir un paiement dans le cas d’un différend de bonne foi concernant des demandes de changement dans le cadre du contrat de sous-traitance, dans des circonstances où les travaux exécutés par le sous-traitant aux termes du contrat de sous-traitance ne faisaient l’objet d’aucun différend[805].

Une solution qu’un commentateur a proposée à l’égard de l’érosion potentielle des mesures de protection et de réparation qu’envisageait la loi californienne en matière de paiements rapides a été la création d’un régime législatif uniforme, à la place des [TRADUCTION] « lois disparates et incohérentes qui existent actuellement, et qui répondrait directement aussi aux questions soulevées par les récentes opinions formulées en appel[806] ».

En général, il ressort de la jurisprudence américaine que les lois en matière de paiements rapides sont d’une utilité restreinte face à un désaccord de bonne foi au sujet de la question de savoir si des fonds sont dus – ou non – à un entrepreneur ou un sous-traitant. L’absence, dans ces lois, d’un mécanisme de règlement des différends efficace signifie que ces différends font l’objet d’un litige et que les mesures de réparation qu’offre la loi, lesquelles incluent le paiement d’intérêts, ne peuvent pas être appliquées si le différend a trait à la question de savoir si des fonds sont dus ou non.

Enfin, il y a peu d’informations sur les économies que réalise l’industrie depuis l’introduction des lois relatives aux paiements rapides aux États-Unis. Un commentateur fait était d’une étude menée par le Département du Transport des États-Unis selon lequel [TRADUCTION] « les dispositions [des lois relatives au paiements rapides] ont réduit les bénéfices des entrepreneurs de 4,35 % et majoré les coûts des projets de 0,14 %[807] ».

2.4.2  Royaume-Uni

Comme l’a fait remarquer un commentateur au Royaume-Uni, les lois en matière de paiements rapides n’ont pas pour objet d’obliger les propriétaires et les entrepreneurs généraux à payer la totalité des montants certifiés [TRADUCTION] « sans soulever de critiques », mais d’éviter les retards de paiement et de régler les différends dans les meilleurs délais, pendant que le projet est en cours[808].

La Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 (la « Loi du Royaume-Uni») est entrée en vigueur en mai 1998. Elle avait pour objet de trouver un juste équilibre entre le principe de la liberté contractuelle et l’intervention législative en donnant aux parties à un contrat de construction un certain degré de latitude pour ce qui était de négocier les modalités de paiement, et ce, [TRADUCTION] « à condition de respecter certaines normes minimales énoncées dans la Loi, à défaut de quoi des modalités contenues dans des dispositions législatives secondaires, appelées régimes visant les contrats de construction, seraient intégrées implicitement, en vertu de la Loi, dans le contrat des parties[809] ».

En 1993, Sir Michael Latham a été chargé de produire un rapport mixte du secteur public et du secteur privé sur les aspects de l’industrie de la construction au Royaume-Uni. Deux rapports ont ainsi été publiés : Trust and Money (décembre 1993) et Constructing the Team (juillet 1994)[810].

À la suite des rapports de Sir Michael, la Loi du Royaume-Uni est entrée en vigueur en mai 1998. Elle avait pour objet de trouver un juste équilibre entre le principe de la liberté contractuelle et l’intervention législative en donnant aux parties à un contrat de construction un certain degré de latitude pour ce qui était de négocier les modalités de paiement, et ce, [TRADUCTION] « à condition de respecter certaines normes minimales énoncées dans la Loi, à défaut de quoi des modalités contenues dans des dispositions législatives secondaires, appelées régimes visant les contrats de construction, seraient intégrées implicitement, en vertu de la Loi, dans le contrat des parties[811] ».

Antérieurement, dans le rapport intitulé Constructing the Team, Sir Michael avait examiné l’application des dispositions du type « paiement sur paiement » et avait recommandé que l’on rende ces clauses inexécutoires par voie législative. Ces clauses étaient considérées comme une cause possible de faillite au sein des petites et moyennes entreprises[812]. C’est ainsi que l’article 113 de la Loi du Royaume-Uni a interdit les [TRADUCTION] « dispositions en matière de paiements conditionnels », comme les clauses dans lesquelles le paiement était subordonné au fait que le payeur reçoive un paiement d’une tierce partie, sauf dans les cas d’insolvabilité. Le texte de cet article 113 est le suivant :

[TRADUCTION] 113 Interdiction visant les dispositions en matière de paiements conditionnels

(1) Une disposition subordonnant les paiements aux termes d’un contrat de construction à la réception, par le payeur, d’un paiement d’un tiers est inopérante, sauf si ce tiers, ou toute autre personne dont le paiement, aux termes du contrat (directement ou indirectement), est une condition préalable au paiement de ce tiers, est insolvable. [Non souligné dans le texte]

En 2007, après de plus amples consultations avec l’industrie, le gouvernement du Royaume-Uni a décidé que, même si la Loi du Royaume-Uni avait permis d’améliorer avec succès les rentrées de fonds, elle était encore inefficace à certains égards importants[813]. Plus précisément, les politiques et les objectifs du gouvernement consistaient à :

[TRADUCTION]

  1. donner plus de transparence et de clarté aux échanges d’informations sur les paiements de façon à pouvoir mieux gérer les flux de liquidités;
  2. encourager les parties à régler leurs différends par voie d’arbitrage […];
  3. rehausser le droit de suspendre l’exécution des travaux aux termes du contrat[814].

En 2009, la Loi du Royaume-Uni a été modifiée par la Local Democracy, Economic Development and Construction Act 2009 (la « Loi du R.-U. de 2009 »), qui est entrée en vigueur en 2011 et qui a apporté les changements suivants aux dispositions en matière de paiements rapides qui figuraient dans la Loi du Royaume-Uni :

Il est question des modifications susmentionnées à la Loi du Royaume-Uni dans l’analyse qui suit.

a) À quels types de contrat cette loi s’applique-t-elle?

La Loi du Royaume-Uni s’applique de manière générale à n’importe quel [TRADUCTION] « contrat de construction » visant l’exécution [TRADUCTION] « [d’]activités de construction » (ou les mesures prises en vue de l’exécution d’activités de construction / la fourniture de main-d’œuvre en vue de l’exécution d’activités de construction), ce qui inclut, par exemple, les travaux architecturaux ou techniques, les travaux d’arpentage, les travaux de conception, d’aménagement paysager ou de décoration, qu’ils soient écrits, oraux, ou partiellement écrits et partiellement oraux, et des exceptions restreintes sont prévues pour les contrats de construction et les activités de construction[819]. La partie II de la Loi du Royaume-Uni ne s’applique qu’à l’exécution d’activités de construction en Angleterre, au Pays de Galles et en Écosse[820].

La Loi du Royaume-Uni ne s’applique pas aux contrats de forage pétrolier ou gazier, aux contrats d’extraction, d’assemblage, d’installation ou de démolition d’une installation ou de machinerie, ou d’érection ou de démolition de charpentes d’acier dans le but de favoriser l’accès à une installation ou à de la machinerie sur certains chantiers, aux contrats de fabrication ou de livraison visant des chantiers particuliers, ou aux contrats de fabrication, d’installation et de réparation d’œuvres artistiques[821]. La Loi ne s’applique pas non plus aux contrats d’emploi, ni aux contrats conclus avec des occupants d’immeubles résidentiels[822]. Les initiatives de financement privé (c.‑à‑d. des projets fondés sur le modèle de DMFA) et certains contrats d’assurance liés à des projets de construction sont également exclus, à la suite toutefois d’une ordonnance spécifique[823].

b) Dans la pyramide de construction, à quel niveau de contrat la loi s’applique-t-elle?

Comme la Loi du Royaume-Uni s’applique à toutes les parties à un contrat de construction (considérées au sens large), la loi s’applique à tous les niveaux de la pyramide de construction.

c) Quel est l’élément déclencheur du paiement?

Dans le cadre d’un contrat de construction assujetti à la U.K. Construction Act, les bénéficiaires ont le droit d’être payés par versements, par paiements proportionnels ou par d’autres paiements périodiques pour les travaux réalisés dans le cadre du contrat, sauf si : a) ces travaux sont à exécuter dans un délai de moins de 45 jours, ou b) il est convenu entre les parties que la durée estimative des travaux sera inférieure à 45 jours[824].

Il est par ailleurs loisible aux parties de convenir du montant des paiements et des intervalles auxquels ceux-ci deviendront exigibles[825]. Si les parties ne parviennent pas à s’entendre, ce sont les dispositions applicables par défaut du Scheme for Construction Contracts (England and Wales) Regulations 1998 (le « Règlement ») qui s’appliquent[826].

Chaque contrat de construction doit comporter l’obligation de donner un avis relatif au paiement, de sorte qu’une partie est tenue de donner cet avis dans les cinq jours au plus tard suivant la date à laquelle un paiement devient exigible ou l’aurait été si : a) l’autre partie a exécuté les obligations contractuelles; et b) il n’y a pas de compensation ou de réduction permise par renvoi à une somme demandée dans le cadre d’un ou de plusieurs autres contrats[827]. Là encore, si cette disposition n’est pas prévue dans le contrat, les parties appliqueront par défaut les dispositions du Règlement[828].

Comme il a été mentionné plus tôt, la Loi du R.-U. de 2009 prévoit qu’un contrat peut préciser qui donnera le premier avis (le payeur, le bénéficiaire ou un administrateur du contrat) dans un nombre défini de jours après la date d’exigibilité du paiement. Si le bénéficiaire est celui qui doit donner le premier avis et si le payeur décide qu’il retiendra la totalité ou une partie du montant indiqué dans l’avis, le payeur peut produire un second avis ou un « pay less notice » [avis de paiement inférieur]. Si le payeur ne conteste pas l’avis du bénéficiaire mais s’abstient quand même d’effectuer le paiement intégral, l’entrepreneur peut suspendre les travaux (mais il ne peut pas y mettre fin)[829].

Si le Règlement s’applique, le paiement devient exigible à la plus tardive des deux dates suivantes : a) sept jours après la fin du délai de paiement, ou b) la date d’une réclamation de la part d’un bénéficiaire.

d) Quel est le délai de paiement?

Comme il a été mentionné plus tôt, au Royaume-Uni il est loisible aux parties à un contrat de construction de convenir de leurs propres modalités de paiement ainsi que des délais de paiement connexes[830]. Si elles ne parviennent pas à s’entendre, ce sont les dispositions applicables par défaut du Règlement qui entreront en vigueur. Aux termes du Règlement, les délais de paiement suivants sont ceux qui s’appliquent :

e) Quand l’entrepreneur a-t-il le droit de produire un avis?

Sous réserve d’une entente indiquant le contraire, le Règlement autorise le bénéficiaire à produire une demande de paiement.

f) Pour quels motifs le paiement peut-il être retenu et à quel moment?

Au Royaume-Uni, les parties à un contrat de construction ne peuvent pas retenir de paiements après la date finale du paiement d’une somme exigible, sauf si un avis valide a été signifié, sous la forme d’un avis d’intention de retenir un paiement. Pour être valide, cet avis doit préciser : le montant qu’il est proposé de retenir, le motif de la retenue (et s’il y a plus qu’un motif, chacun des motifs ainsi que le montant qui y est imputé)[832].

Fait important, la Loi du Royaume-Uni interdit de recourir à la clause du type « paiement sur paiement » et, plus récemment, à la clause du type « paiement sur attestation (ou approbation) », deux clauses qui sont susceptibles de faire obstacle aux rentrées de fonds[833].

g) Quels sont les recours qui peuvent être exercés en cas de défaut de paiement?

Lorsqu’une somme prévue dans un contrat de construction n’est pas payée intégralement avant la date finale de paiement au plus tard et qu’aucun avis de retenue n’a été signifié, la personne à qui la somme est due a le droit de suspendre l’exécution de ses obligations aux termes du contrat[834]. Ce droit de suspension ne peut pas être exercé sans que l’on ait fourni au préalable à la partie en défaut un préavis de sept jours de l’intention de suspendre ses obligations, et le droit de suspension prend fin au moment où la partie en défaut effectue le paiement intégral[835].

La Loi du R.-U. de 2009 a ajouté un nouveau paragraphe 112(3A), qui prévoit que le payeur en défaut est [TRADUCTION] « tenu de payer à la partie exerçant le droit un montant raisonnable à l’égard des frais et des dépenses qu’elle a raisonnablement engagés[836] »

De plus, n’importe quelle partie à un contrat de construction a le droit de renvoyer un différend (c.-à-d., lié à un paiement) à l’arbitrage[837].

2.4.3  Autres Pays

Les États-Unis et le Royaume-Uni sont à l’origine des lois en matière de paiements rapides, mais nous avons également pris en considération de nombreux autres territoires dont : l’Irlande, l’Australie, la Nouvelle-Zélande, Singapour, la Malaisie et Hong Kong. Nos recherches sur chacune de ces territoires nous ont permis d’acquérir des informations sur la manière dont les systèmes de paiements rapides ont été établis à l’échelon international et, par ailleurs, de répondre à chacune des questions posées plus tôt, relativement aux États-Unis et au Royaume-Uni. Pour une analyse détaillée de ces pays, voir l’annexe B.

2.5  Leçons tirées du mouvement des paiements rapides

Jusqu’à un certain point, chacune des lois existantes en matière de paiements rapides a forcément une incidence sur la liberté contractuelle des parties. La liberté contractuelle est, il va sans dire, un principe fondamental du droit des contrats dans les ressorts de common law, un principe auquel on donne parfois le nom d’« inviolabilité des contrats »[838].

Cependant, pour tenter d’établir des dispositions législatives qui incitent concrètement à payer rapidement, il est nécessaire d’essayer d’établir un juste équilibre entre les intérêts légitimes des intervenants, c’est-à-dire les responsables des paiements et les bénéficiaires, ce qui est à la fois essentiel au succès pratique de ces dispositions et nécessaire pour justifier l’atteinte à la liberté contractuelle que cela représentera.

Un examen des dispositions législatives en matière de paiements rapides ou de garantie de paiement qui ont été adoptées aux États-Unis, au Royaume-Uni et en Irlande, de même qu’en Australie, en Nouvelle-Zélande, à Singapour et en Malaisie[839], révèle des caractéristiques récurrentes qui peuvent être présentes à des degrés divers, suivant le territoire en question. Ces caractéristiques sont les suivantes :

Ces éléments des régimes de paiements rapides ont été pris en considération par les intervenants dans les observations qu’ils ont formulées et soumises à l’Équipe chargée de l’examen de la Loi, et ils ont exprimé des opinions très divergentes quant à ceux des concepts qui précèdent qu’il faudrait adopter pour une solution propre à l’Ontario.

3. Résumé de la position des intervenants

3.1  Partisans d’un régime de paiements rapides

Un certain nombre d’intervenants galvanisés par la question des paiements rapides à l’époque de l’introduction du projet de loi 69 ont maintenu le cap en préconisant l’adoption d’un régime de paiements rapides en Ontario. Le plus ardent de ces organismes est probablement Prompt Payment Ontario, une alliance ou une coalition à vocation unique, formée d’associations d’entrepreneurs, de syndicats, de fournisseurs, d’entrepreneurs généraux et de caisses de retraite en fiducie, et créée dans le but de convaincre le gouvernement ontarien qu’il est nécessaire d’établir en Ontario une loi sur les paiements rapides[840].

En prévision de sa réunion de consultation des intervenants avec l’Équipe chargée de l’examen de la loi, Prompt Payment Ontario a chargé l’agence Ipsos Reid de mener un sondage auprès des entrepreneurs spécialisés de l’Ontario sur la question des garanties de paiement et des paiements tardifs dans l’industrie, un sondage qui s’est déroulé entre les mois d’août et d’octobre 2015 et qui a permis d’obtenir 535 réponses.

Chez les participants, l’âge moyen des comptes débiteurs à court terme était de 61,3 jours[841]. Environ 84,7 % des participants ont déclaré que l’âge moyen de leurs comptes débiteurs à court terme était de plus de 30jours, et un participant sur cinq (18 %) supportait des comptes débiteurs à court terme datant en moyenne de 90 jours ou plus. Prompt Payment Ontario a fait remarquer que les comptes débiteurs d’une durée de plus de 90 jours n’ont pas droit à un financement bancaire des comptes débiteurs (également appelé « risque extrême » en raison du degré d’incertitude élevé qu’ils représentent)[842].

Les participants au sondage ont indiqué qu’au cours des trois années précédentes, 67,6 % (ou les deux tiers) de leurs factures en souffrance depuis plus de 30 jours l’avaient été pendant plus de 45 jours. Si ces participants n’avaient pas préservé leurs droits de privilège avant l’expiration du délai de 45 jours, ces droits s’étaient éteints[843].

Il a été révélé que les paiements tardifs étaient monnaie courante dans tous les secteurs de l’industrie de la construction. Pour les besoins du sondage, l’industrie a été divisée en un certain nombre de secteurs, comprenant les constructeurs ou les promoteurs du domaine résidentiel, les projets fondés sur le modèle de DMFA, les propriétaires publics (administrations fédérales, provinciales ou municipales), les conseils scolaires, les collèges et les universités, les hôpitaux et les organismes à but non lucratif. Selon les données qu’Ipsos Reid a recueillies au sujet de ces secteurs, les paiements tardifs sont un problème fréquent dans divers secteurs de l’industrie, au vu du pourcentage élevé qui a été déclaré à l’égard des paiements retardés plus de 30 jours[844].

En se fondant sur les données nationales de Statistique Canada, Prompt Payment Ontario a comparé l’âge moyen des comptes débiteurs dans l’industrie de la construction avec celui d’autres industries (en excluant les entreprises financières) et a découvert qu’entre 2002 et 2013, le délai de règlement moyen dans le secteur de la construction avait augmenté de 57,3 jours à 71,1 jours. Par contraste, dans les autres industries examinées, le délai de règlement était demeuré stable, soit 47 jours environ[845].

Le sondage Ipsos Reid a également fait ressortir le fait que les préjudices économiques dus aux paiements tardifs touchent les entrepreneurs spécialisés à de nombreux niveaux, tant directement qu’indirectement. Les participants ont indiqué qu’ils avaient été contraints de mettre des travailleurs à pied (23,9 %), de refuser d’effectuer des travaux supplémentaires qu’ils ne pouvaient pas financer (39,1 %), d’éviter ou de reporter des investissements dans de la machinerie ou du matériel (57,4 %) et d’adopter parfois la pratique de tenir compte d’imprévus dans les offres soumises à un responsable des paiements ayant la réputation de payer tardivement (61,1 %)[846].

Les résultats du sondage Ipsos Reid ont également indiqué que les paiements tardifs ont des conséquences en cascade, comme forcer les entrepreneurs à retarder le versement de la rémunération à leurs travailleurs rémunérés à l’heure (5,0 %) et leurs salariés (11,6 %), forcer les entrepreneurs à retarder le paiement des versements aux régimes d’avantages sociaux des employés (13,5 %), les versements des retenues à la source à l’ARC (17,8 %) et les versements de TVH (20 %), et forcer les entrepreneurs à reporter leurs paiements à la banque (19,1 %) ainsi que pour la location à bail de matériel (27,9 %)[847].

Enfin, les résultats du sondage Ipsos Reid ont révélé que, sous l’angle des bénéficiaires, les causes perçues des retards de paiement touchant des projets du secteur public allaient de retards bureaucratiques dans l’approbation des paiements à des retards inexpliqués de la part des entrepreneurs généraux, en passant par des différends au sujet de présumées lacunes, des retards dans les attestations de paiement, ainsi que l’insolvabilité de l’entrepreneur général[848]. Pour ce qui est des projets du secteur privé, les causes perçues des retards de paiement étaient semblables : des retards inexpliqués de l’entrepreneur général, des problèmes de financement du propriétaire, l’insolvabilité du propriétaire, des différends au sujet de présumées lacunes ainsi que des retards sur le plan de l’attestation des paiements[849].

La position de base de Prompt Payment Ontario est qu’il est nécessaire d’établir un cadre législatif pour la rapidité de paiement. Prompt Payment Ontario et la National Trade Contractors Coalition of Canada (NTCCC) ont négocié un Consensus Draft for a Prompt Payment Act in Ontario qui, selon Prompt Payment Ontario, traduit le [TRADUCTION] « consensus de l’industrie parmi les entrepreneurs généraux et spécialisés[850] ». Cette ébauche a été rédigée avant l’introduction du projet de loi 69 et jointe au rapport d’avril 2013 de PRISM Economics and Analysis intitulé Need for Prompt Payment Legislation in the Construction Industry[851]. Prompt Payment Ontario a résumé les éléments essentiels de son Consensus Draft for a Prompt Payment Act in Ontario comme suit :

[TRADUCTION]

  1. un cycle de paiements mensuels qui s’appliquerait à tous les contrats, sauf ceux qui comportent des paiements fondés sur des jalons;
  2. une réglementation des contrats à jalons qui concorde avec les principes de la rapidité de paiement;
  3. restreindre le droit de retenir un paiement à la partie des travaux qui est contestée;
  4. des obligations de divulgation de la part des responsables des paiements;
  5. un intérêt obligatoire sur les paiements retardés;
  6. le droit d’un entrepreneur de cesser de travailler ou de résilier le contrat si le paiement est retardé au-delà d’un délai prescrit;
  7. une obligation de la part d’un responsable des paiements de prendre des mesures de recouvrement […];
  8. l’interdiction des clauses du type « paiement sur paiement » et une description explicite des circonstances dans lesquelles de telles clauses peuvent s’appliquer[852].

Prompt Payment Ontario a fait valoir qu’un cycle de paiement doit être prescrit par le régime législatif (30 jours) et qu’il en peut pas être laissé au soin du propriétaire et de l’entrepreneur de le négocier, si l’issue d’une telle négociation, à laquelle n’ont pas pris part les sous-traitants, aura sur eux une incidence directe pendant toute la durée du projet[853]. Prompt Payment Ontario a fait valoir ce qui suit :

[TRADUCTION] L’absence d’une norme législative concernant les modalités de paiement a donné lieu à des situations dans lesquelles il existe des effets sérieux et socialement inacceptables sur des tiers, des conditions dans lesquelles il existe une inéquité intrinsèque dans la répartition des risques en raison d’un pouvoir de négociation inégal […][854].

Le cycle de paiements mensuels que propose Prompt Payment Ontario prévoit qu’un responsable des paiements peut s’opposer à une facture dans un délai précisé et que, à défaut d’une objection, la facture est considérée comme acceptée par le responsable des paiements et devient payable. Prompt Payment Ontario indique qu’un régime prévoyant que le délai de paiement obligatoire commence le jour où les travaux pour lesquels le paiement est demandé a été certifié par l’agent de certification des paiements [TRADUCTION] « créerait une sanction légale en cas de retard de paiement » et, en fin de compte, [TRADUCTION] « exacerberait le problème existant, plutôt que de contribuer à le rectifier »[855]. Prompt Payment Ontario a dit craindre que les agents de certification des paiements ne sont pas neutres car ils dépendent du propriétaire pour leur paiement, ce qui, dans la pratique, peut se répercuter sur le déroulement du processus de certification, et ce, au détriment d’un paiement rapide[856]. Prompt Payment Ontario étaye sa position en faisant référence aux dispositions des lois en matière de paiements rapides qui sont appliquées dans d’autres administrations, lesquelles dispositions stipulent que le délai de paiement débute à la date de présentation de la facture ou de la demande de paiement[857].

Contrairement au projet de loi 69, le régime que propose Prompt Payment Ontario tient compte des contrats par étapes, mais il prévoit des conditions définies ainsi que des seuils permissibles. Par exemple, un projet doit être clairement identifié comme un projet par jalons lors du processus d’appel d’offres et il ne peut pas être modifié par la suite sans le consentement du bénéficiaire; les étapes conclues entre le responsable des paiements et le bénéficiaire devraient être fondées uniquement sur des travaux sur lesquels le bénéficiaire a une emprise; un sous-traitant ne peut être assujetti à des jalons que si l’entrepreneur général lui-même l’est aussi en vertu du contrat principal; aucun jalon visé par un contrat quelconque n’est censé durer plus de trois mois; un nombre maximum de jours pour la vérification de l’exécution des jalons devrait être prescrit et un paiement devrait être exigible dans les 30 jours suivant cette vérification[858].

Avenant que le responsable des paiements conteste une facture, une procédure spécifique s’applique et, selon cette dernière, le responsable des paiements est tenu de donner avis au bénéficiaire de l’objection, de pair avec tous les détails nécessaires, dont le montant qui sera retenu, lequel ne peut excéder la fraction en litige[859]. Les bénéficiaires devraient avoir le droit de faire opposition et de soumettre le différend au processus de règlement que prévoit la loi. Il devrait être interdit aux responsables des paiements de retenir la totalité du montant qui est exigible si seule une fraction de ce dernier est en litige[860].

Pour ce qui est des obligations de divulgation du responsable des paiements, Prompt Payment Ontario a fait valoir que ce dernier devrait être tenu de divulguer à ses bénéficiaires le calendrier de paiement qu’il a négocié avec son propre responsable des paiements, il devrait être tenu d’aviser les bénéficiaires de la réception de fonds relatifs au projet qui sont censés être payés aux bénéficiaires, et les propriétaires devraient être tenus de montrer qu’ils ont le financement ou les capacités financières qui permettent de s’acquitter de leurs obligations en matière de paiements pendant toute la durée du projet[861].

Pour ce qui est des paiements d’intérêt obligatoires sur les paiements tardifs, Prompt Payment Ontario a fait valoir que le taux d’intérêt devrait être annoncé publiquement. Prompt Payment Ontario a également soutenu, cependant, que le fait de prescrire des intérêts de pénalité au lieu d’une suspension de l’exécution ou de la résiliation du contrat serait une mesure inefficace, car le droit à des intérêts existe déjà en Ontario sous le régime de la Loi sur les tribunaux judiciaires, mais cela n’a pas empêché les retards de paiement[862].

Enfin, en ce qui concerne les clauses de paiement conditionnel, Prompt Payment Ontario fait une distinction entre les clauses du type « paiement sur paiement » et « paiement si paiement ». Les clauses du premier type ne portent que sur le moment du paiement, et non sur l’admissibilité à un paiement, comme le font les clauses du second type. À cet égard, Prompt Payment Ontario convient de la valeur des clauses du type « paiement sur paiement » pour les responsables des paiements qui s’attendent à ce que les paiements qu’ils sont censés recevoir subissent des retards. Le droit de se fonder sur une telle clause devrait être assujetti à l’obligation du responsable des paiements de [TRADUCTION] « prendre les mesures commercialement raisonnables pour poursuivre le recouvrement et/ou éviter de causer davantage préjudice à ceux qui fournissent de la main-d’œuvre, des services et des matériaux[863] ». Les dispositions du type « paiement si paiement » devraient toutefois être interdites[864].

En général, en ce qui concerne les dispositions législatives en matière de paiements rapides, PPO a déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION] PPO préconise que l’Ontario applique le même cadre général que celui qui a été implanté avec succès dans la plupart des autres pays de l’OCDE, ce qui inclut la quasi-totalité des pays de common law. L’élément essentiel de ce cadre est un cycle de paiement établi par la loi, des paiements d’intérêt sur les comptes en souffrance, des exigences en matière de divulgation financière raisonnable, le droit de suspendre des travaux si un paiement n’est pas reçu, ainsi qu’un processus imposé en vue du règlement expéditif des différends relatifs aux paiements. L’industrie de la construction de l’Ontario a grandement besoin d’un tel cadre. […] Une nouvelle « Loi sur la construction » ajouterait aussi les éléments essentiels d’un cadre plus complet, à savoir un cycle de paiements établi par la loi […][865].

Un certain nombre d’intervenants ont soit exprimé leur appui à une loi relative aux paiements rapides de façon générale, soit souscrit expressément à la position de PPO et au cadre qu’il propose.

Le Council of Ontario Construction Associations a fait remarquer dans son mémoire que les paiements rapides étaient sa [TRADUCTION] « toute première priorité sur le plan de la réforme[866] ». Le Council of Ontario Construction Associations a indiqué qu’il s’en remettait à Prompt Payment Ontario comme étant le [TRADUCTION] « principal défenseur des paiements rapides[867] » mais il a fait part également de ses propres observations sur les suggestions concernant la réglementation des clauses du type « paiement sur paiement » et la divulgation financière obligatoire[868]. Dans un mémoire supplémentaire, le Council of Ontario Construction Associations a fait remarquer qu’il faudrait modifier la Loi pour obliger à payer des intérêts lorsque des paiements sont retardés et que le taux d’intérêt [TRADUCTION] « devrait être suffisamment élevé pour faire sérieusement obstacle à la fréquence actuelle des cas de paiement tardif[869] ».

L’Ontario Architect’s Association a fait savoir qu’elle soutenait le principe des paiements rapides mais elle a proposé que cette question fasse l’objet d’une loi distincte[870]. L’Ontario Association of Landscape Architects a fait remarquer que [TRADUCTION] « des dispositions en matière de paiements rapides permettraient aux entrepreneurs de disposer de rentrées d’argent continues et régulières, ce que leur permettrait de payer leurs fournisseurs et leurs sous-traitants et leur procurerait la stabilité financière requise pour présenter une soumission dans le cadre d’autres projets et ne pas se trouver dans une situation affaiblie parce que des fonds sont bloqués par des litiges et des retards de paiement[871] ».

L’Ontario Electrical League n’a pas répondu directement aux propositions relatives aux paiements rapides, mais elle a toutefois noté qu’elle était en faveur d’exigences obligatoires en matière de divulgation financière pour les propriétaires et les entrepreneurs généraux[872].

La section locale 353 de la Fraternité internationale des ouvriers en électricité a soutenu que la Loi est coûteuse, lourde et inaccessible à 80 % de l’industrie de la construction (c.-à-d., des petites et moyennes entreprises comptant 20 employés ou moins). Elle a noté que les non-paiements étaient un sujet de préoccupation sérieux (par opposition aux paiements en retard). La section locale 353 de la Fraternité internationale des ouvriers en électricité a déclaré que les droits de privilège s’éteignent souvent longtemps avant que les entrepreneurs spécialisés prennent conscience qu’ils ne seront pas payés. En conséquence, elle a soutenu les recommandations de Prompt Payment Ontario à l’égard d’une nouvelle [TRADUCTION] « Loi sur la construction » qui régirait les paiements dans l’industrie de la construction, et qui comprendrait quatre caractéristiques clés : garantie de paiement; obligation en matière de paiements rapides et de traitement équitable; règlement rapide des différends; et dispositions spéciales pour les projets fondés sur le modèle de DMFA[873]. La section locale 353 de la Fraternité internationale des ouvriers en électricité a ajouté que les retards de paiement dans l’industrie de la construction sont [TRADUCTION] « endémiques » et a traité de ses effets préjudiciables, y compris ce qui suit :

[TRADUCTION] Les effets préjudiciables des retards de paiement sont nombreux et comprennent, notamment, ce qui suit : faire augmenter le coût de la construction car les entrepreneurs entrent en ligne de compte dans leur soumission le risque de retard de paiement; des contraintes sur le plan des flux de liquidités, surtout pour les petites entreprises qui doivent payer des salaires, des factures, des taxes, des cotisations à la CSPAAT et d’autres frais, ce qui en force quelques-uns à devenir insolvables; des chiffres inférieurs sur le plan de l’emploi car les entrepreneurs doivent limiter leurs engagements salariaux afin de répondre aux rentrées de fonds prévues; moins d’investissements dans le secteur de la formation en apprentissage; moins d’investissements dans des machines, des technologies et de l’équipement nouveaux; et les coûts de construction subissent une pression à la hausse, causée par un bassin de plus en plus restreint d’entrepreneurs qualifiés et de bonne réputation qui sont en mesure de soumissionner sur des projets. À l’échelle de l’industrie, les retards de paiement minent les règles du jeu car ceux qui appliquent des pratiques honorables sont placés dans une position désavantageuse[874].

La section locale 183 de l’Union internationale des journaliers d’Amérique du Nord a inclus dans son mémoire quelques commentaires sur les paiements rapides, signalant qu’elle était généralement en faveur de ces derniers mais qu’elle ne voulait pas que l’on réduise les retenues. La section locale 183 a aussi fait remarquer qu’elle s’opposait à la mise en œuvre de clauses dites de « paiement sur paiement » ou de « paiement si paiement » et elle a ajouté que de telles clauses devraient être inexécutoires parce qu’elles obligent les gens de métier à supporter le fardeau de défauts de paiement qui surviennent à un échelon supérieur dans la pyramide de construction[875].

Le Provincial Building and Construction Trades Council of Ontario et la section locale 793 de l’IUOE ont également fait part de leur ferme appui en faveur d’un régime législatif qui empêcherait les parties de retarder les paiements dus et exigibles et elle a ajouté qu’un tel régime législatif devrait inclure une [TRADUCTION] « disposition qui permettra aux parties de faire sanctionner avec vigueur tout manquement à ces dispositions en matière de paiements rapides et prévoira des sanctions sévères pour de tels manquements[876] ».

D’autres intervenants, comme l’Ontario General Contractors Association, se sont dits en faveur de certains types de sanctions, comme des intérêts s’accumulant à un taux donné[877]. Certaines des propositions formulées comprenaient le paiement d’intérêts prévus dans le contrat, à un taux fixé dans une nouvelle disposition de la Loi, ou au taux fixé dans la Loi sur les tribunaux judiciaires[878].

Des intervenants ont fait des commentaires sur la nécessité de répartir les risques financiers des travaux de construction de manière équitable entre les participants, en se fondant sur leur aptitude à connaître, à contrôler et à absorber ces risques. Ils ont exprimé des préoccupations au sujet du fait d’exempter certains types de contrats ou catégories de propriétaires des régimes de paiements rapides par souci d’équité[879]. L’Ontario Society of Professional Engineers a soutenu qu’une loi sur les paiements rapides devrait créer plusieurs modalités de paiement obligatoires et exécutoires, qui s’appliqueraient à tous les projets[880].

Quelques intervenants ont traité des exigences en matière d’intérêts obligatoires qui pourraient faire partie d’un régime de paiements rapides. Par exemple, dans un mémoire supplémentaire, l’ORBA a fait remarquer que [TRADUCTION] « le fait d’obliger un propriétaire à payer des intérêts obligatoires encouragerait à payer les entrepreneurs en temps opportun » et a ajouté que cette option pourrait servir à contrer le déplacement des frais de financement vers le bas de la chaîne en étirant les paiements[881]

L’Ontario Architect’s Association a signalé qu’elle était disposée à souscrire à l’application continue de dispositions de « paiement sur paiement », tant que l’on garantissait la rapidité de paiement[882]. L’Ontario Association of Landscape Architects a suggéré que l’on définisse par voie législative les clauses dites de « paiement sur paiement » et de « paiement si paiement » et qu’on les restreigne[883].

L’Association of Registered Interior Designers of Ontario a fait savoir qu’elle était en faveur des [TRADUCTION] « principes du projet de loi 69 et du régime de paiements rapides s’il existait une solution qui englobait la totalité des professions et des intervenants applicables[884] ».

3.2  Préoccupations des intervenants au sujet des paiements rapides

Comme il a été mentionné plus tôt, les intervenants ont souscrit au principe général selon lequel les entrepreneurs et les sous-traitants doivent être payés en temps opportun pour les travaux qu’ils exécutent. Comme il fallait s’y attendre, aucun intervenant n’a indiqué qu’il était un responsable des paiements qui payait en retard. Cependant, un certain nombre d’intervenants ont exprimé leur inquiétude au sujet de l’imposition de dispositions législatives sur les paiements rapides parce que, ont-ils dit, cela restreindrait de manière inacceptable leur liberté contractuelle[885].

Par exemple, la Ville de Toronto a fait savoir qu’elle n’était pas contre le concept de la rapidité de paiement, mais elle a ajouté que des dispositions législatives sur les paiements rapides devraient tenir compte de la liberté des parties de s’entendre sur les modalités de paiement, plutôt que d’imposer légalement des périodes de paiement[886]. La Ville de Toronto a signalé que des dispositions législatives, quelles qu’elles soient, devraient tenir compte des lois et des politiques existantes, comme sa propre Politique des salaires équitables, et que le droit de compensation ne devrait pas être limité[887].

L’Ontario Road Builders’ Association a recommandé qu’il devrait être clair dans n’importe quelle loi que les parties [TRADUCTION] « conservent la capacité de retenir ou de compenser des montants si le contrat l’autorise pour, par exemple, des travaux incomplets ou défectueux, des réclamations indemnisées, des dommages-intérêts liquidés, etc., à la condition de donner en temps opportun un avis écrit du motif de la retenue ou de la compensation et avant que le paiement devienne par ailleurs exigible[888] ».

L’Association des municipalités de l’Ontario a souligné aussi la primauté des contrats conclus entre les parties[889].

Le Residential Construction Council of Ontario et l’Ontario Home Builder’s Association ont fait remarquer que la liberté contractuelle est d’une [TRADUCTION] « importance capitale » et qu’elle devrait être préservée dans la Loi. Les deux ont fait valoir que [TRADUCTION] « les parties aux contrats de construction sont celles qui sont les mieux placées pour déterminer ce qui est le plus efficace pour leur projet particulier, depuis les modalités de paiement jusqu’aux modèles fondamentaux d’exécution de projet, en passant par la meilleure façon de régler un différend[890] ». Le Residential Construction Council of Ontario et l’Ontario Home Builder’s Association ont fait remarquer que la Loi prévoit déjà d’importantes mesures de protection qui visent expressément l’industrie de la construction (c.-à-d. les privilèges de construction) et que, compte tenu de ces mesures, il est [TRADUCTION] « préférable de laisser au soin des parties elles-mêmes » les dispositions précises en matière de paiement, de règlement, de cautionnement et d’autres questions » car [TRADUCTION] « agir autrement risque d’empêcher l’industrie d’évoluer et de créer des questions complexes quand l’industrie se développera forcément[891] ». Le Residential Construction Council of Ontario et l’Ontario Home Builder’s Association ont réitéré leurs critiques à l’endroit du projet de loi 69, notant que ce dernier aurait établi une [TRADUCTION] « structure de paiement arbitraire, assortie de calendriers contraignants et d’exigences importantes en matière d’administration et de production de rapports[892] ». Le Residential Construction Council of Ontario s’est également opposé aux exigences relatives à la divulgation financière du projet de loi 69, qui représente, selon lui, [TRADUCTION] « un degré intrusif de divulgation qui [à son avis] n’existe pas en Amérique du Nord ». Sa préoccupation était que l’on pourrait faire un usage abusif de ces informations, eu égard au nombre de sous-traitants participant à un projet qui pourraient avoir accès à ces informations[893]. Le Residential Construction Council of Ontario et l’Ontario Home Builder’s Association ont de plus fait remarquer que Tarion exige des constructeurs qu’ils déposent un cautionnement et une évaluation de risque afin de montrer qu’ils ont la capacité financière de mener à bien le projet[894]. Elles ont nettement insisté sur le rôle important que joue Tarion dans le secteur de la construction résidentielle à l’égard de la protection des acheteurs de maisons.

Un certain nombre d’intervenants ont réitéré les préoccupations qu’ils avaient exprimées à l’époque de l’introduction du projet de loi 69[895]. Ces intervenants s’étaient dits opposés au cadre législatif particulier qui était exposé dans ce projet de loi[896].

Par exemple, le Conseil des universités de l’Ontario nous a transmis une copie de la lettre qu’il avait écrite à la première ministre Wynne le 3 mars 2014. Dans cette lettre, il avait fait remarquer que sa principale préoccupation à l’égard du projet de loi 69 était que ce dernier restreindrait sa liberté contractuelle, et ce [TRADUCTION] « de façons qui auraient une incidence marquée sur la capacité des universités de négocier avec les entrepreneurs les modalités et les conditions de paiement[897] ». Le Conseil a ajouté que le projet de loi 69 prescrivait que les paiements soient faits en fonction d’un calendrier de dates par opposition à des jalons de projet, ce qui, a-t-il affirmé, pouvait donner lieu à des paiements en trop[898]. De plus, il a exprimé l’inquiétude que, en vertu du projet de loi 69, les entrepreneurs pourraient exiger d’être payés sur la foi d’estimations [TRADUCTION] « raisonnables » de la part de l’entrepreneur, ce qui inclurait des [TRADUCTION] « services et matériaux non encore fournis[899] ». De plus, le Conseil a fait référence à [TRADUCTION] « certains leviers » qu’il ne serait pas en mesure d’utiliser, comme le droit de retenir un paiement à l’égard de lacunes relevées[900].

Collèges Ontario a fait savoir qu’il souscrivait aux observations de l’OASBO et a recommandé qu’il devait être loisible aux parties de convenir de leurs propres clauses contractuelles[901].

L’Institut canadien des économistes en construction a soutenu que des dispositions relatives aux paiements rapides pouvaient empêcher un entrepreneur de gérer convenablement les métiers et il a fait remarquer que la plupart des contrats exigent qu’un paiement soit fait dans un délai d’un certain nombre de jours après la certification[902].

L’Ontario Association of School Board Officials avait elle aussi rédigé un mémoire à l’époque de l’introduction du projet de loi 69 et elle en a créé un autre pour l’Examen[903]. Dans le mémoire qu’elle a présenté à l’Équipe chargée de l’examen de la loi, l’Ontario Association of School Board Officials a exprimé l’avis que les conditions relatives aux paiements effectués dans le cadre d’un contrat de construction devraient faire l’objet d’une loi distincte[904]. Pour ce qui était de son évaluation des questions relatives aux paiements rapides, l’Ontario Association of School Board Officials a affirmé que [TRADUCTION] « les problèmes de non-paiement de base dans l’industrie se situent au sein des groupes qui, dans la pyramide de construction, se situent à un échelon inférieur à celui des propriétaires et des entrepreneurs généraux[905] ». Dans son mémoire, l’Ontario Association of School Board Officials a analysé diverses causes de retards de paiement, y compris la nature des modalités de paiement convenues par les parties, compte tenu du besoin [TRADUCTION] « [d’]examens approfondis de la part de plusieurs consultants en architecture et en génie, de l’équipe du propriétaire, suivis d’autorisations de haut niveau et, ensuite, du traitement des paiements par du personnel comptable[906] ». L’Ontario Association of School Board Officials a également analysé la question des travaux lacunaires catégorisés à tort de travaux achevés, des dessins d’avancement des travaux incomplets, ainsi que des pratiques de paiement inéquitables, et elle a analysé diverses solutions possibles à ces problèmes dans son mémoire, dont l’auto surveillance, l’implantation d’un code de paiements rapides (à titre volontaire) et le fait d’autoriser les parties à prescrire dans leurs contrats des modalités de paiement[907].

Le ministère des Transports a fait savoir qu’il avait des réserves au sujet d’une [TRADUCTION] « loi qui dicte ou tente de gérer des opérations de paiement commerciales, de façon à passer outre aux mécanismes de contrôle financiers qu’emploie le Ministère pour gérer et superviser son processus de paiement[908] ». Le Ministère a également signalé que des dispositions obligatoires de cette nature auraient fort probablement pour effet d’intensifier les processus administratifs liés aux réclamations que dépose le ministère des Transports pour des travaux dont l’acceptabilité ne peut pas être confirmée, ce qui créerait de nouveaux risques pour le Ministère et, vraisemblablement, pour d’autres propriétaires. Il a fait remarquer que la souplesse de paiement était une notion très importante car elle favorisait le recours à des modèles d’établissement de contrats différents[909].

Dans un mémoire complémentaire, le ministère des Transports a indiqué qu’il avait examiné les trois dernières années de données se rapportant à son programme de grands projets d’immobilisations et avait déterminé que [TRADUCTION] « les entrepreneurs [avaient] été rémunérés dans un délai de moins de 30 jours, environ 86 % du temps. La moyenne de paiement augmente à 97 % dans la fourchette de 31 et 60 jours[910] ».

Pour ce qui est des projets fondés sur le modèle de DMFA, Infrastructure Ontario a indiqué que le fait d’obliger à effectuer des paiements rapides dans le contexte de ce modèle, les circonstances où l’autorité n’aurait pas évalué convenablement les services et les travaux fournis par l’entrepreneur, irait [TRADUCTION] « à l’encontre des objectifs du modèle de DMFA pour ce qui est d’assurer un transfert de risques adéquat[911] ». Cependant, Infrastructure Ontario a signalé que le modèle de DMFA [TRADUCTION] « n’a rien contre le fait de payer rapidement après l’étape de la certification, conformément au calendrier de paiement auquel les parties averties ont souscrit ». Infrastructure Ontario a ajouté qu’il fallait préserver le principe de la liberté contractuelle dans le cas des projets fondés sur le modèle de DMFA et qu’il faudrait [TRADUCTION] « considérer que l’intérêt public est d’une importance cruciale, compte tenu de l’optimisation démontrable des ressources ». Infrastructure Ontario a laissé entendre que si la structure du modèle de DMFA était modifiée à cause de dispositions en matière de paiements rapides, il faudrait que ces dispositions ne s’appliquent pas aux projets fondés sur ce modèle[912].

La Comité de la réforme de la LPIC de l’ABO nous a transmis une copie de son mémoire concernant le projet de loi 69, mais elle a aussi présenté un mémoire distinct où elle souligne le besoin d’indiquer convenablement les parties touchées et le moment de l’examen des travaux. Le Comité de la réforme a aussi donné quelques exemples d’exceptions à un régime de paiements rapides, y compris en rapport avec des compensations et des exclusions dans le cas de certains types de projets. Enfin, Il a fait mention d’un examen des conséquences appropriées des défauts de paiement, des avis de demandes de paiement contestées, de la possibilité de dispositions de renonciation, du moment du paiement final, ainsi que des protections législatives générales offertes dans d’autres administrations[913].

L’une des préoccupations soulevées par un certain nombre d’intervenants avait trait au maintien de la liberté de souscrire aux modalités de paiement adaptées au projet en cause, par opposition à un régime législatif de paiement [TRADUCTION] uniforme [914]. La Ville de Mississauga, la Toronto Transit Commission et un certain nombre d’autres intervenants ont soutenu qu’il fallait qu’un régime de paiements rapides soit suffisamment souple pour que les parties puissent négocier les modalités de paiement convenant à des types différents de projets[915]. La Municipalité régionale de York a déclaré qu’elle n’appuierait pas l’idée de dispositions en matière de paiements rapides [TRADUCTION] « sans un examen attentif de leur applicabilité ou de leur adaptabilité à des types différents de contrats[916] ». L’Ontario Road Builders’ Association a fait valoir qu’elle n’était pas contre des dispositions législatives en matière de paiements rapides mais que ces dernières devraient accorder aux parties la latitude voulue pour négocier ou « modéliser » les modalités de paiement afin qu’elles correspondent à chaque projet, tant à l’égard du moment de leur versement qu’à celui de la détermination de l’admissibilité[917]. La Ville de Toronto et d’autres intervenants ont indiqué que des projets complexes ou assujettis à des contraintes de temps convenaient peut-être mieux à des modalités de paiement liées à des jalons des projets ou à des calendriers de paiement fixes[918].

L’Association canadienne de caution a indiqué comme suit :

[TRADUCTION] Les dispositions relatives aux paiements rapides devraient prendre en compte les réalités du marché que sont les autres processus et dispositions de paiements raisonnables (paiements proportionnels, avances et acomptes pour mobilisation de la main-d’œuvre, par exemple), et ne pas restreindre indûment la capacité des intervenants, à tous les niveaux, d’encourager l’innovation dans le cadre de la fourniture de services de construction et de services connexes (par exemple, partenariats publics-privés et exécution de projet intégrée)[919].

L’Association canadienne de caution a également fait remarquer que dans les cas où les clauses du contrat entrent en conflit avec des dispositions relatives au paiements rapides et que le contrat est réputé être modifié en vue de s’y conformer, les dispositions devraient tenir compte du fait que la garantie visée par un cautionnement d’exécution et de paiement ne doit pas représenter, en vertu de ce cautionnement, une responsabilité supérieure à ce que représente son principal en vertu du contrat.

La Toronto Transit Commission a signalé que les paiements rapides ont pour objectif de garantir [TRADUCTION] « à quel moment » les montants exigibles devraient être payés, mais ils ne devraient pas déterminer [TRADUCTION] « quels montants sont payables ». La Toronto Transit Commission a souligné l’importance de veiller à l’achèvement opportun des projets publics ainsi que l’utilisation de l’argent des contribuables[920].

De nombreux intervenants ont invoqué des préoccupations quant au besoin d’avoir suffisamment de temps pour examiner les demandes de paiement progressif et les factures au moment de leur réception. Par exemple, la Ville de Toronto a déclaré qu’un propriétaire n’était pas tenu d’effectuer un paiement avant que la personne qui autorisait ce dernier ait bénéficié d’un temps raisonnable pour passer en revue et certifier les travaux et qu’il ne pouvait y avoir aucune approbation réputée des demandes de paiement[921]. La Ville de Toronto a ajouté que de [TRADUCTION] « nombreux retards de paiement sont causés par des demandes de paiement incomplètes ou irrégulières » et que [TRADUCTION] « le bénéficiaire devrait conserver la charge de veiller à ce que les demandes de paiement soient correctes[922] ». À cet égard, certains ont souligné la nécessité de protéger les intérêts des propriétaires et des responsables des paiements, surtout les propriétaires du secteur public qui ont des obligations envers les contribuables, de sorte qu’il est nécessaire d’établir des mesures de protection suffisantes pour garantir que l’on paie des fonds pour des travaux convenablement exécutés[923]. Consulting Engineers of Ontario a fait remarquer que, même si elle appuie fortement la prémisse de paiements opportuns pour des travaux certifiés comme achevés, tout changement législatif ne doit pas créer un milieu qui choisit des [TRADUCTION] « gagnants et perdants[924] ». La Consulting Engineers of Ontario signale que le projet de loi 69 prévoyait un délai d’examen très court pour ce qui était de la délivrance d’un certificat à l’égard du paiement, un délai qu’il serait difficile de respecter [TRADUCTION] « particulièrement dans le cas de projets de grande importance ou complexes, dans le cadre desquels il pourrait y avoir un certain nombre de spécialistes de la conception différents[925] ».

La Ville de Mississauga a suggéré ce qui suit :

[TRADUCTION] Il est recommandé que tout régime de paiements rapides que l’on impose inclue ce qui suit :

De nombreux intervenants se sont opposés à l’idée d’inclure dans la loi une condition de preuve de financement. Quelques intervenants ont fait remarquer qu’il était possible d’obtenir ces informations dans le cadre du processus de présélection ou sous forme d’exigence contractuelle[927].

Les intervenants du groupe des propriétaires du secteur public ont fait remarquer que les informations financières, y compris les budgets de projets d’immobilisations, sont publiquement disponibles sur Internet et que ces budgets sont assujettis à un rigoureux processus d’examen[928].

Enbridge a signalé :

[TRADUCTION] […] à titre d’émetteur assujetti en vertu de la loi provinciale sur les valeurs mobilières, toute obligation de divulguer des renseignements financiers en plus de renseignements qui sont déjà publiquement divulgués serait un processus contraignant et, dans le cas des demandes de renseignements mis à jour qui n’ont pas été divulgués au public, potentiellement problématiques[929].

4. Analyse et recommandations

Lorsqu’on analyse les avantages et les désavantages d’un régime de paiements rapides pour l’Ontario, il est important de prendre en compte ce qui a été fait dans d’autres administrations où une telle loi a été introduite. En particulier, la loi sur les paiements rapides qui a été adoptée aux États-Unis s’est révélée ne pas être une panacée. Le projet de loi 69 n’a pas été non plus une solution équilibrée ou efficace au problème des paiements tardifs. Cependant, à notre avis, une solution sur mesure, appliquée de concert avec un système de règlement des différends efficace, serait certes une amélioration par rapport à la situation actuelle.

Quand on examine les éléments constitutifs d’un régime de paiements rapides équilibré et approprié, il est également important de garder à l’esprit qu’un tel régime ne devrait entraver que dans la mesure nécessaire la liberté contractuelle des parties, et qu’il devrait être suffisamment souple pour prendre en compte les différents types d’acteurs qui sont présents dans l’industrie de la construction, ainsi que leurs besoins raisonnables différents.

Nous évaluons ci-après les éléments clés d’un régime de paiements rapides et nous présentons nos recommandations sur chacun de ces éléments.

4.1  À quels types de contrats le régime des paiements rapides devrait-il s’appliquer?

Si l’on s’appuie sur les modèles étrangers que nous avons passés en revue, une loi sur les paiements rapides pourrait s’appliquer uniquement aux contrats de construction ou, de façon plus générale, à d’autres types de contrats également. Par exemple, comme nous l’avons vu plus tôt, la Prompt Payment Act fédérale des États-Unis ne se limite pas aux contrats de construction mais s’applique à tous les fournisseurs et prestataires de services faisant affaires avec des organismes fédéraux. Comme notre mandat consiste à mettre l’accent sur le sujet de la rapidité de paiement dans l’industrie de la construction de l’Ontario, nous n’avons pas examiné la question de savoir si un tel régime devrait s’appliquer ou non à d’autres types de biens et de services fournis à d’autres types de projets.

En ce qui concerne les projets de construction, comme on peut le voir dans les tableaux détaillés qui figurent à l’annexe B, une loi sur les paiements rapides peut être appliquée à l’un ou l’autre des projets publics et privés, ou aux deux.

Comme il ressort clairement des positions des intervenants que nous avons exposées plus tôt, les intervenants représentant les entrepreneurs et les sous-traitants de l’Ontario nous ont indiqué de manière très catégorique qu’un manque de paiements rapides est un problème tant dans le secteur public que dans le secteur privé. Le sondage Ipsos Reid, par exemple, indique que les comptes débiteurs sont souvent en souffrance pendant de longues périodes, et cela s’applique aussi bien aux projets du secteur public qu’à ceux du secteur privé[930].

Les motifs qui expliquent les paiements tardifs peuvent être différents, selon qu’il s’agit de propriétaires du secteur public ou de propriétaires du secteur privé. Fait intéressant, des intervenants nous ont dit que, pour ce qui était des propriétaires du secteur privé, un manque de financement adéquat ou de fonds peut empêcher d’effectuer des paiements rapides. Pour ce qui est des projets du secteur public, la nécessité de disposer de mesures de contrôle appropriées dans le cadre du processus d’approbation des paiements peut ralentir le processus de paiement. Des préoccupations au sujet de la transparence, de la reddition de comptes et de la prévention de la fraude éclairent la nature des procédures qui sont adoptées dans les processus d’approbation des entités du secteur public. À titre d’exemple, les propriétaires du secteur public, dans leur processus de paiement, tentent parfois de veiller à ce qu’il y ait une séparation entre la personne qui commande les travaux, la personne qui examine les demandes de paiement et la personne qui approuve la demande de paiement. Les entités du secteur public ont établi chacune leurs propres processus et procédures internes, et l’efficacité de ces processus peut être entravées par un manque de ressources.

Diverses entités, tant du secteur privé que du secteur public, ont fait valoir qu’elles effectuaient leurs paiements rapidement et qu’elles ne devaient donc pas être assujetties à une loi sur les paiements rapides. Nous sommes conscients qu’il existe des entités qui ont établi au fil de plusieurs décennies des mécanismes de paiement complexes qui fonctionnent sans heurts, d’autant plus que le commerce électronique améliore la vitesse de déplacement des fonds. Cependant, il ne semble pas y avoir de méthode rationnelle ou logique pour déterminer quelles entités tomberaient dans cette catégorie et, comme il a été mentionné plus tôt, aucune des entités qui a présenté un mémoire à l’chargé de l’Équipe chargée de l’examen de la Loi n’a admis qu’elle ne payait pas rapidement. Quoi qu’il en soit, les entités qui paient rapidement ne devraient pas avoir de problèmes à se conformer à une loi qui les obligent de faire ce qu'elles disent déjà faire. L’objet d’un régime de paiements rapides est d’inciter les acteurs du secteur public et du secteur privé à prendre part au flux régulier et dans les délais des paiements vers tous les échelons de la pyramide de construction et réduisent au minimum les blocages et les retards.

Recommandation

  1. Nous recommandons que soit instauré par voie législative un régime de paiements rapides en Ontario et que ce régime s’applique aussi bien au secteur public qu’au secteur privé. Les paiements rapides devraient être mis en œuvre en créant un régime législatif à intégrer implicitement dans tous les contrats de construction qui ne contiennent pas de clauses équivalentes.

4.2  Dans la pyramide de construction, à quel niveau de contrat le régime de paiements rapides devrait-il s’appliquer?

Dans la grande majorité des administrations que nous avons examinées, le régime des paiements rapides s’applique à la fois au niveau des propriétaires-entrepreneurs généraux et à celui des entrepreneurs généraux-sous-traitants, ainsi qu’aux échelons inférieurs de la chaîne de construction.

Il est logique d’appliquer un régime de paiements rapides du haut vers le bas dans la pyramide des contrats de construction, de sorte que ceux qui se trouvent à la base de la pyramide disposent d’un mécanisme garantissant que les fonds descendent jusqu’à eux.

Cependant, il y a un facteur qui complique les choses lorsqu’on examine le mouvement des fonds qui descendent le long de la chaîne qui relie l’entrepreneur général, ses sous-traitants et les niveaux inférieurs. Dans certaines administrations que nous avons examinées, la loi prévoit que lorsqu’un régime de paiements rapides est imposé à l’entrepreneur général, ce dernier a la possibilité d’informer ses sous-traitants qu’il ne les paiera pas s’il n’a pas été payé par le propriétaire du projet.

Certains ont dit de ces dispositions qu’il s’agit, en réalité, d’une clause législative de « paiement sur paiement ».

Une clause dite de « paiement sur paiement » est une forme de clause de paiement conditionnel. De telles clauses contractuelles ont été l’objet de débats au sein de l’industrie de la construction à l’échelon international[931]. En fait, en ce qui concerne les clauses contractuelles de « paiement sur paiement », diverses administrations ont interdit d’y recourir ou ont nettement limité cette pratique, et cela inclut le Royaume-Uni[932], l’Irlande[933], l’Australie[934], la Nouvelle-Zélande et plusieurs États américains[935], dont le Massachusetts, le Maryland, la Caroline du Sud, l’Illinois, le Wisconsin, le Missouri et la Caroline du Nord[936].

Certains soutiennent que les clauses dites de « paiement sur paiement » ont pour effet de transférer la plupart ou la totalité des risques de défaut d’un propriétaire à ses sous-traitants[937]. L’effet ultime de ces clauses, la clause dite de « paiement si paiement », est de dégager potentiellement l’entrepreneur général de la responsabilité d’avoir à payer un montant quelconque au sous-traitant si le propriétaire du projet décide de ne pas payer, et ce, même si le sous-traitant a exécuté les travaux dont il était chargé[938]. Un sous-traitant n’a peut-être pas le pouvoir de négociation qu’il faut pour refuser une clause de « paiement sur paiement » ou de négocier un libellé plus favorable[939].

En revanche, l’impossibilité de recourir à des clauses de « paiement sur paiement » rend l’entrepreneur général responsable de payer de sa propre poche les travaux qui ont été exécutés par un sous-traitant pour l’avantage d’un propriétaire qui ne paie pas ce qu’il doit, pour cause d’insolvabilité ou pour une autre raison[940]. Dans une situation de demande/demande reconventionnelle dans laquelle un propriétaire applique le droit de compensation pour retenir un paiement pendant un temps prolongé, l’absence d’une clause de paiement sur paiement laisserait l’entrepreneur dans une position particulièrement exposée.

En Ontario, à l’heure actuelle, il ressort de la jurisprudence qu’une clause de « paiement sur paiement » convenablement rédigée sera appliquée[941].

À notre avis, les raisons de principe qui militent en faveur d’autoriser les clauses de paiement sur paiement continuent de s’appliquer, de sorte qu’un non-paiement de la part d’un propriétaire constitue une raison valable pour ne pas payer un sous-traitant, sous réserve de l’observation selon laquelle la capacité des entrepreneurs généraux, et des responsables des paiements en aval, de se fonder sur de telles clauses devrait être circonscrite en exigeant que l’on fournisse aux sous-traitants, en temps opportun, des avis convenablement détaillés qui indiquent qu’un paiement a été retenu par un propriétaire, ou un responsable des paiements en aval, qui fournit les motifs du non-paiement et qui s’engage à introduire ou à poursuivre les procédures judiciaires nécessaires pour contraindre à payer.

Recommandation

  1. Nous recommandons que le régime des paiements rapides s’applique au niveau des propriétaires-entrepreneurs généraux, des entrepreneurs généraux-sous-traitants et en aval, et que la Loi comporte un mécanisme suivant lequel les entrepreneurs généraux doivent aviser les sous-traitants du non-paiement par un propriétaire, en leur procurant des informations suffisamment détaillées, et suivant lequel les entrepreneurs généraux devront s’engager à entamer ou à poursuivre les procédures nécessaires pour obtenir le paiement de façon à différer leurs obligations en matière de paiement.

4.3  Quel devrait être l’élément déclencheur du paiement?

Compte tenu de notre examen des régimes de paiements rapides appliqués dans les diverses administrations prises en considération et les propositions que nous ont soumises divers intervenants, il existe trois éléments déclencheurs possibles parmi lesquels faire un choix : 1) la réception d’une facture appropriée, 2) la prestation des services ou la fourniture des matériaux, ou 3) l’approbation de la demande de paiement par la personne qui autorise ce dernier.

Pour ce qui est du dernier des trois éléments déclencheurs, la plupart des partisans des régimes de paiement rapide ne sont pas en faveur de l’approbation de la demande de paiement par la personne qui est autorisée à le faire pour ce qui est du début de la période de paiement. Ils font remarquer que les retards qu’une loi sur les paiements rapides est conçue pour améliorer incluent les retards de paiement imputables à la lenteur de l’examen des demandes de paiement proportionnels

En revanche, les personnes chargées d’autoriser les paiements signalent qu’elles sont professionnellement tenues de prendre toutes les mesures de diligence raisonnable qui sont nécessaires pour veiller à ce que les travaux soient convenablement exécutés et que, souvent, la documentation accompagnant les demandes de paiement proportionnel est incomplète ou contient des erreurs[942].

Quelques partisans des régimes de paiements rapides préconisent le recours au deuxième élément déclencheur, c’est-à-dire que le paiement est déclenché par la fourniture des biens et des services et que ce paiement est exigible dans les 31 jours suivant la fourniture, comme l’exige le projet de loi 69. Nombreux sont ceux qui se sont opposés à cette proposition, car elle ne tenait pas compte de la possibilité que l’on remette une facture incomplète ou erronée.

Si l’on adopte la première option, c’est-à-dire que l’élément déclencheur est la réception d’une facture et s’il est obligatoire que celle-ci soit une « facture appropriée », cette option aurait l’avantage de garantir que la période de paiement ne commence à courir qu’à compter de la date de présentation d’une demande de paiement convenablement documentée. Ajouter l’obligation de présenter une « facture appropriée » répond à la préoccupation qu’ont exprimée quelques propriétaires, ingénieurs, architectes et entrepreneurs généraux au sujet de la qualité des documents produits en rapport avec une demande de paiement.

Qu’entend-on par une « facture appropriée »? Là encore, nous pouvons nous tourner vers d’autres territoires, où la réception d’une facture sert d’élément déclencheur pour le début de la période de paiement. Comme il a été signalé dans la section qui précède, où sont résumés les régimes américains de paiements rapides, près de la moitié des États ont adopté l’option de la réception de la facture pour les contrats des secteurs tant public que privé. En général, il faut que la facture soit une facture appropriée pour débuter le décompte du délai de paiement. Selon la loi fédérale des États-Unis sur les paiements rapides, une « invoice » [facture] désigne un état de compte ou une demande de paiement écrite que produit un entrepreneur pour des biens livrés ou des services fournis. Selon cette loi, une facture appropriée doit répondre aux normes contractuelles minimales et, de plus, contenir les renseignements suivants, ou être accompagnée de ces derniers :

  1. le nom et l’adresse de l’entrepreneur;
  2. la date de la facture;
  3. le numéro du contrat, ou toute autre autorisation concernant les biens livrés ou les services fournis (y compris le numéro de commande et le numéro d’article du contrat);
  4. la description, la quantité et le prix des biens livrés ou des services fournis;
  5. les conditions d’expédition et de paiement;
  6. le nom, le titre, le numéro de téléphone et l’adresse postale complète de l’agent responsable auquel le paiement doit être envoyé;
  7. le nom, le titre, le numéro de téléphone et l’adresse postale complète de l’agent responsable avec lequel communiquer, advenant que la facture comporte des irrégularités;
  8. tout autre document ou renseignement justificatif que le contrat exige[943].

Il serait possible d’établir dans les dispositions législatives en matière de paiements rapides de l’Ontario des critères semblables afin de garantir que l’on sache clairement ce qui constitue une facture appropriée, tout en allouant aux parties la liberté, dans le cadre de leur contrat, de préciser quels documents ou renseignements justificatifs doivent accompagner les factures, sous réserve de la nuance qu’il faudrait indiquer clairement qu’une certification ne peut pas être une condition préalable contractuelle à la remise d’une facture appropriée. Il faut plutôt que la certification ait lieu après la remise de la facture.

Recommandation

  1. Nous recommandons que l’élément déclencheur du paiement soit la remise d’une facture appropriée, à la condition que la certification du paiement (si une telle mesure est prévue dans le contrat) ait lieu après la remise de la facture.

4.4  Quelle devrait être le délai de paiement?

Comme il a été signalé plus tôt, nous recommandons que l’élément déclencheur qui débute le décompte du délai de paiement soit la remise d’une facture appropriée. La question suivante consiste donc à savoir quel est le délai de paiement approprié.

Un examen de la situation dans les autres administrations prises en considération indique qu’une période de 28 jours est le délai de paiement le plus souvent appliqué. Nous ne voyons pas pourquoi il faudrait s’écarter de ce délai fréquemment utilisé, et il devrait offrir aux personnes qui autorisent les paiements un délai suffisant pour examiner la facture et les documents justificatifs, ainsi que pour prendre les mesures de diligence raisonnable nécessaires.

Parallèlement, les propriétaires du secteur public et du secteur privé devront veiller à ce que leurs processus internes soient structurés de manière à valider rapidement les paiements.

Pour ce qui est des sous-traitants, les montants qu’ils facturent sont généralement transmis dans le cadre de l’ensemble des états de compte que l’entrepreneur général remet au propriétaire pour paiement, de sorte que ce paiement devrait ensuite revenir aux sous-traitants dans un délai relativement court après que le paiement a été fait au propriétaire.

Recommandation

  1. Nous recommendons que :
    • un délai de paiement de 28 jours à compter de la remise d’une facture appropriée s’applique entre les propriétaires et les entrepreneurs généraux;
    • un délai supplémentaire de 7 jours s’applique, à compter de la date où un paiement est versé à l’entrepreneur général reçoit, soit exigé, de même qu’aux niveaux situés en aval, le long de la chaîne contractuelle.

4.5  À quel moment l’entrepreneur a-t-il le droit de remettre une facture?

Au cours de l’Examen de la Loi, nombreux sont les intervenants qui nous ont parlé de la nécessité de pouvoir structurer les modalités de paiement de façon à ce qu’elles conviennent aux besoins du projet en cause. À titre d’exemple, nous avons entendu parler à maintes reprises de l’importance, dans certains contrats, de pouvoir structurer les paiements en fonction de la réalisation des étapes d’un projet, plutôt que de les fonder sur des demandes mensuelles de paiements proportionnels.

Selon les recherches que nous avons menées dans diverses administrations, il est d’usage dans les régimes de paiement rapide de permettre aux parties d’énoncer dans leurs contrats des modalités qui décrivent à quel moment les parties peuvent produire une facture. La loi sert ensuite à veiller à ce que les paiements soient faits dans un délai précisé (souvent de 30 jours) après qu’une facture appropriée a été produite, conformément aux clauses du contrat.

Dans certains contrats, les modalités de paiement ne sont pas claires. Quelques intervenants nous ont demandé d’examiner la possibilité d’adopter une disposition par défaut au cas où les parties n’énoncent un délai de paiement dans leur contrat[944]. Des paiements mensuels ont été suggérés. Cette suggestion semble être une demande raisonnable car, d’après les observations des intervenants, elle est conforme à une bonne pratique commerciale et, dans bien des projets, les paiements sont faits mensuellement de façon à maintenir les rentrées de fonds destinées aux participants au projet.

Recommandations

  1. Nous recommandons qu’il soit loisible aux parties de prévoir dans leur contrat les modalités de paiement, mais que si elles omettent de le faire, l’option des paiements mensuels s’appliquera par défaut (c’est-à-dire, à intervalles de 28 jours).

4.6  Pour quels motifs devrait-on pouvoir retenir un paiement, et à quel moment?

Les intervenants représentant les propriétaires et les entrepreneurs généraux se sont dits fermement convaincus que si l’on adopte une loi sur les paiements rapides, ils doivent pouvoir conserver la capacité de retenir un paiement en cas de désaccord au sujet des aspects suivants :

  1. le montant du paiement;
  2. la quantité ou la qualité des services fournis ou des biens livrés;
  3. la conformité de l’entrepreneur aux obligations contractuelles.

Essentiellement, ces intervenants se préoccupent du fait de conserver leurs droits contractuels et de common law en matière de compensation.

Le droit de compensation est souvent lié à des vices de construction dans les travaux qu’exécutent les entrepreneurs ou les sous-traitants, et il est possible que ces vices deviennent évidents avant ou après l’achèvement des travaux.

Lorsqu’il survient de sérieux problèmes dans le cadre de l’exécution d’un contrat ou d’un contrat de sous-traitance, le droit de retenir un paiement, conformément au droit de compensation, peut être essentiel. Cependant, l’expérience nous indique aussi que lorsqu’un entrepreneur présente une réclamation d’un montant élevé, le propriétaire y répliquera souvent par une demande de compensation d’un montant tout aussi ou plus élevé, et ne fondera peut-être pas sa revendication d’un droit de compensation sur un motif adéquat. La revendication injustifiée et générale d’un droit de compensation peut avoir pour effet de faire cesser entièrement les mouvements de fonds, ce qui cause préjudice aux sous-traitants et aux fournisseurs, même s’ils ne sont pas impliqués dans le différend qui oppose le propriétaire et l’entrepreneur. Autrement dit, la revendication d’un droit de compensation, qui peut ne pas être vérifié pendant un temps prolongé, pendant que le processus de règlement du différend se déroule, peut être une stratégie tentante pour un responsable de paiement qui souhaite se ménager une position de force. C’est la raison pour laquelle la question de la compensation a été l’objet d’une attention considérable dans d’autres territoires où des formes d’arbitrage intérimaire prescrites par la loi ont été adoptées comme moyen de régler rapidement de telles impasses[945].

Il est possible d’exposer en termes généraux le droit de compensation dans un contrat, de manière à englober tous les montants que doit un entrepreneur, que ce soit en vertu du contrat en litige ou en vertu d’un autre contrat.

Dans les discussions que nous avons tenues avec les intervenants, ceux-ci étaient généralement d’accord pour dire que le droit de compensation est un droit important. En général, ils admettaient l’idée qu’un tel droit puisse être exercé, mais qu’il fallait donner un avis adéquat si le droit devait être exercé à l’égard, d’une part, du montant de la compensation et, d’autre part, des raisons justifiant cette dernière. De plus, des intervenants se sont dits opposés à l’idée que des propriétaires ou des entrepreneurs généraux puissent exercer un droit de compensation en vertu d’un contrat en particulier par rapport à des montants apparemment exigibles en vertu d’un contrat tout à fait différent. Aux termes du paragraphe 17(3) de la Loi, un propriétaire peut déduire tout montant à payer au bénéficiaire à l’égard de « dettes, réclamations et dommages-intérêts auxquels il a droit, que ceux-ci soient reliés ou non aux améliorations ». Nous sommes d’avis que le droit de compensation devrait se limiter aux montants à payer en vue d’améliorations dans le cadre d’un contrat en particulier, et non d’autres contrats.

Recommandation

  1. Nous recommandons que les responsables des paiements soient autorisés à délivrer un avis d’intention de retenir un paiement dans les sept jours suivant la réception d’une facture présumée appropriée, et que cet avis d’intention indique le montant retenu et comporte des détails explicatifs suffisants. Les montants non contestés devraient être payés. De plus, le droit de retenue devrait être lié uniquement au contrat en litige.
  2. Nous recommandons que les responsables des paiements continuent d’être en mesure de compenser la totalité des dettes, réclamations ou dommages-intérêts auxquels ils ont droit, mais que ce droit de compensation ne s’applique pas aux compensations pour dettes, réclamations et dommages-intérêts liés à d’autres contrats.

4.7  Quels devraient être les recours qui peuvent être exercés en cas de défaut de paiement?

Pour ce qui est des éventuels recours dont dispose un bénéficiaire qui ne reçoit pas un paiement conformément aux dispositions d’un régime de paiements rapides, les intervenants se sont dits en faveur de deux recours possibles:

  1. des paiements d’intérêt obligatoires;
  2. l’exercice d’un droit de suspension des travaux.

Pour ce qui est du premier recours, l’idée selon laquelle des intérêts devraient être payés si les paiements ne sont pas faits rapidement a suscité un appui général. De nombreux intervenants ont fait remarquer que même si des taux d’intérêt contractuels s’appliquent aux paiements tardifs, il est difficile de faire appliquer ces dispositions. Nous soulignons que le projet de loi 69 prévoit que des intérêts soient payés sur les paiements tardifs, et ce, au plus élevé des taux suivants : le taux d’intérêt antérieur au jugement établi dans la Loi sur les tribunaux judiciaires, ou le taux prévu au contrat ou contrat de sous-traitance.

La question plus ardue à régler est celle de savoir s’il faudrait permettre à un entrepreneur ou un sous-traitant d’exercer un droit de suspension s’il n’est pas payé.

Le fait d’autoriser l’exercice trop précoce d’un tel droit serait, selon quelques intervenants, inéquitable, surtout dans le cas d’un différend de bonne foi à propos de la question de savoir si un paiement devrait être effectué ou non, c’est-à-dire dans les cas où un droit de compensation légitime est revendiqué.

Selon le modèle américain, d’après un examen des différends ayant fait l’objet de litiges, il semble que l’existence d’un différend de bonne foi, considéré sous un angle objectif, empêchera un bénéficiaire de paiement de pouvoir recourir à une loi sur les paiements rapides. Ce bénéficiaire sera donc contraint d’exercer ses recours par l’entremise du système judiciaire.

Comme il est expliqué au Chapitre 9 – Arbitrage intérimaire, nous recommandons d’adopter un modèle d’arbitrage intérimaire qui permettra de traiter rapidement des différends en matière de paiement. Comme ce modèle est lié au droit de suspension, les parties devraient être tenues de renvoyer un différend à l’arbitrage intérimaire, et ce n’est qu’après qu’une décision aurait été rendue et que le responsable du paiement refuserait alors d’obtempérer que le droit de suspension prendrait naissance.

Recommandation

Nous recommandons que :

  1. des intérêts obligatoires soient exigibles en cas de paiements tardifs, et ce, au plus élevé des taux suivants : le taux d’intérêt antérieur au jugement établi dans la Loi sur les tribunaux judiciaires, ou le taux prévu au contrat ou contrat de sous-traitance;
  2. un droit de suspension devrait prendre naissance après qu’un arbitre intérimaire a rendu sa décision et qu’un responsable de paiement a refusé ou omis de se conformer à cette décision.

4.8  Faudrait-il inclure des exigences de divulgation financière dans un régime de paiements rapides?

Les groupes d’intervenants représentant les entrepreneurs et les sous-traitants ont dit se préoccuper des projets insuffisamment financés et d’un manque de transparence lors du processus d’appel d’offres quant au financement des projets. Cette idée n’a pas été incluse dans la loi sur les paiements rapides des administrations que nous avons examinées.

En revanche, les intervenants représentant les propriétaires ont fait état de sérieuses réserves quant à la nature de la divulgation financière qu’exige le projet de loi 69. Les critiques affirment qu’il s’agit là d’une ingérence intrusive et injustifiée, qui obligerait à divulguer des données financières extrêmement sensibles. Des préoccupations ont également été soulevées au sujet de l’alourdissement considérable du fardeau administratif et du fait qu’il serait très difficile de définir le niveau et l’étendue des renseignements qu’il serait nécessaire de divulguer. En outre, des intervenants ont indiqué que des obligations continues en matière de divulgation financière étaient susceptibles d’avoir un effet négatif sur le marché pour certains groupes de propriétaires et qu’elles pourraient entrer en conflit avec les exigences d’autres lois, règlements et codes.

Tout bien considéré, et en gardant à l’esprit que de telles obligations en matière de divulgation financière ne sont une caractéristique des régimes de paiements rapides d’aucune autre administration, nous sommes d’avis que le caractère intrusif d’une telle mesure, conjugué au fardeau administratif qui en découlerait, de même que le manque de clarté au sujet des renseignements qui devraient être divulgués, ne justifient aucun appui législatif. De plus, une telle exigence vise principalement l’étape de l’approvisionnement d’un projet de construction, et non celle de la construction, et notre mandat est lié aux activités de construction et non d’approvisionnement.

Recommandation

  1. Nous ne recommandons pas d’inclure des obligations en matière de divulgation d’information financière dans le régime des paiements rapides de l’Ontario, à la condition que la Loi exige que tout sous-traitant qui soumissionne sur un projet comportant un mécanisme de paiement par étapes soit expressément informé de ce fait avant la soumission.

Chapitre 9 : Arbitrage intérimaire

1. Aperçu

Dans les projets de construction, lorsqu’un différend survient, les paiements peuvent cesser si le propriétaire perçoit le besoin de protéger ses droits de compensation, et il arrive dans certains cas que l’entrepreneur arrête les travaux pour faute de paiement. Des disputes de ce type peuvent affecter les parties prenantes durant des années et retirer de l’économie de la construction dans la Province des ressources humaines et financières impossibles à récupérer.

L’arbitrage intérimaire (« adjudication ») est un mécanisme de résolution, rapide et adaptable aux besoins des parties. Il existe de nombreuses variantes de l’arbitrage intérimaire, mais ses caractéristiques essentielles supposent une décision sur un différend provenant d’un contrat de construction par un arbitre intérimaire, qui est une personne qualifiée (mais pas un juge), nommé pour faire enquête et parvenir à une décision rapide (environ 40 jours en moyenne). La décision de l’arbitre intérimaire est contraignante de façon intérimaire et exécutoire. Dans certains régimes d’arbitrage intérimaire, les parties sont libres de spécifier dans leurs contrats les mécanismes d’arbitrage intérimaire, à condition que lesdits mécanismes soient conformes aux exigences minimales de la loi et des règlements. S’ils ne sont pas conformes, les normes minimales indiquées par la loi ou les règlements sont implicites au contrat.

L’arbitrage intérimaire est une solution pragmatique et éprouvée pour les projets qui sont bloqués par des différends, une solution qui libère flux de trésorerie et ressources, tout en établissant un équilibre approprié entre les intérêts concurrents. La tâche, telle que nous la comprenons, est d’adapter le modèle connu et éprouvé de l’arbitrage intérimaire d’une façon qui convienne à l’Ontario, compte tenu du régime de privilège existant et de nos recommandations en ce qui a trait à la rapidité de paiement, telle qu’elle est décrite au Chapitre 8 – Rapidité des paiements, et aux procédures sommaires décrites au Chapitre 6 – Procédure sommaire.

2. Contexte

L’arbitrage intérimaire contractuel a vu le jour dans le secteur privé au Royaume-Uni au début des années 1970. Comme il est indiqué au Chapitre 9 – Arbitrage intérimaire, Sir Michael Latham s’est vu confier la tâche de préparer un rapport conjoint gouvernement/industrie sur divers aspects de l’industrie de la construction au Royaume-Uni. Les résultats ont paru dans deux rapports : Fiducie et argent (décembre 1993) et Construire l’équipe (juillet 1994)[946]. Dans Construire l’équipe, Latham constate que, bien que [TRADUCTION] « la meilleure solution soit d’éviter les différends… des différends peuvent cependant surgir malgré les meilleurs efforts de tous pour les éviter[947] ». C’est dans ce contexte qu’il a fait ses recommandations, qui ont donné lieu à une législation corrective sous la forme de la Partie II de la Loi du Royaume-Uni, qui a accordé aux parties le droit de soumettre un différend à un processus d’arbitrage intérimaire.

Les dispositions de la Loi du Royaume-Uni au sujet de l’arbitrage intérimaire sont très brèves, car elles établissent des exigences minimales. Si un contrat de construction ne remplit pas ces exigences, les dispositions d’arbitrage intérimaire du « Scheme » (Scheme) s’appliquent. Le Scheme est un règlement de la Loi du Royaume-Uni qui articule les procédures et échéanciers d’arbitrage intérimaire et de paiement rapide[948].

La Loi du Royaume-Uni était considérée comme révolutionnaire au moment de sa promulgation. Elle prévoyait que les différends de construction seraient tranchés sans retard par un [TRADUCTION] « arbitre intérimaire qui prendrait une décision intérimaire contraignante dans les 28 jours, après quoi les parties pourraient aller en procès ou en arbitrage. Les arbitres intérimaires se sont vu accorder ample discrétion de mettre en œuvre des résultats justes, expéditifs et économiques[949].

Comme le font remarquer les auteurs Nicholas Gould et Charlene Linneman dans leur revue de 2008 de la Loi du Royaume-Uni dix ans après sa création, l’arbitrage intérimaire légal au Royaume-Uni a huit composantes fondamentales :

[TRADUCTION]

  1. Le droit de soumettre un différend à « n’importe quel moment » : Une partie à un contrat de construction n’a pas besoin d’attendre la fin du projet pour soumettre un différend à un arbitre intérimaire.
  2. Avis : Une partie à un contrat de construction doit avoir le droit de donner avis à n’importe quel moment de son intention de soumettre un différend donné à l’arbitre intérimaire.
  3. Nomination : Le choix d’une méthode qui assure la nomination d’un arbitre intérimaire et la transmission des détails du différend dans les sept jours suivant l’avis est obligatoire.
  4. Échelles de temps : L’arbitre intérimaire est alors tenu de parvenir à une décision dans les 28 jours suivant la soumission. Il n’est pas possible de convenir avant un différend que du temps additionnel pourra être alloué à l’arbitrage intérimaire. Il n’existe que deux exceptions à cette règle. Tout d’abord, l’arbitre intérimaire peut prolonger la période de 28 jours de 14 jours additionnels si la partie qui a soumis le différend y consent. Deuxièmement, une période plus longue peut être convenue avec l’accord de toutes les parties. Une telle entente ne peut se faire qu’une fois que le différend a été soumis.
  5. Agir de façon impartiale : L’arbitre intérimaire est tenu d’agir de façon impartiale.
  6. Agir de façon inquisitive : La [Loi du Royaume-Uni] exige de l’arbitre intérimaire « qu’il prenne l’initiative dans la vérification des faits et du droit ». Cela donne à l’arbitre intérimaire le pouvoir de faire enquête sur la question de la façon qui lui semble appropriée compte tenu du peu de temps dont il dispose.
  7. Caractère contraignant : La décision de l’arbitre intérimaire est contraignante jusqu’à ce que le différend soit tranché par procédure juridique, arbitrage ou entente […] La [Loi du Royaume-Uni] poursuit cependant en précisant que les parties peuvent convenir d’accepter la décision de l’arbitre intérimaire comme verdict final du différend.
  8. Immunité : L’arbitre intérimaire ne peut pas être tenu responsable de ce qu’il fait ou omet de faire dans l’exercice de ses fonctions d’arbitre intérimaire, à moins qu’il ait agi de mauvaise foi. Cette protection s’étend aux employés et mandataires de l’arbitre intérimaire[950].

Le commentateur canadien Duncan Glaholt signale que la Loi du Royaume-Uni cherchait à atteindre deux objectifs :

  1. Efficience et productivité du flux de trésorerie; et
  2. Résolution rapide des différends sans perte de temps et d’argent en litiges[951].

L’arbitrage intérimaire a bien fonctionné et a été rapidement adopté. Il est maintenant prescrit par la loi dans plusieurs pays, parfois pour résoudre des différends de paiement intérimaires[952], et parfois pour résoudre des différends d’une portée beaucoup plus vaste.

2.1  L’expérience du Royaume-Uni, à ce jour, en matière d’arbitrage intérimaire

La phrase « Payez d’abord, discutez ensuite » a été utilisée pour décrire l’arbitrage intérimaire en vertu de la Loi du Royaume-Uni [953]. À dessein, l’arbitrage intérimaire est de la « justice brute », dans la mesure où [TRADUCTION] « la justice qui est rendue n’est pas toujours aussi pure et aussi bien préparée que les causes qui vont en procès ou en audience substantive devant arbitre[954] ».

Les tribunaux du Royaume-Uni appliquent vigoureusement les décisions d’arbitrage intérimaire. La décision de l’arbitre intérimaire demeure contraignante et exécutoire jusqu’à ce que les droits des parties aient finalement été déterminés[955]. Les détails précis d’application des décisions prises en arbitrage intérimaire au Royaume-Uni sont discutés ci-dessous. Les tribunaux britanniques ont déterminé que ce n’est que dans de rares circonstances qu’ils vont modifier une décision de l’arbitre intérimaire. Les tribunaux découragent vivement [TRADUCTION] « la recherche à tout prix d’un argument, même ténu, pour refuser de payer[956] ». Hudson’s déclare que [TRADUCTION] « si l’arbitre intérimaire a répondu à la bonne question de la mauvaise façon, sa décision sera contraignante, et que s’il a répondu à la mauvaise question, la décision sera nulle[957] ».

L’arbitrage intérimaire régi par la loi a également eu pour effet d’accroître l’efficience judiciaire. Dans Ten Years on: Review of Adjudication in the United Kingdom[958], les auteurs Nicholas Gould et Charlene Linneman remarquent que [TRADUCTION] « l’[a]rbitrage intérimaire a réduit de façon substantielle la charge de travail des tribunaux » et que le [TRADUCTION] « volume des litiges de construction [a] manifestement été réduit en raison de l’arbitrage intérimaire[959] ».

2.2  L’arbitrage intérimaire désormais adopté dans de nombreux territoires

L’arbitrage intérimaire a été adopté dans de nombreux territoires de common law dans le monde entier. Les régimes législatifs varient, mais l’intention générale demeure la même : éliminer les impasses ainsi que les paiements tardifs et l’arrêt des travaux.

L’Examen a considéré chacun des régimes d’arbitrage intérimaire des différends de construction et de la sécurité des paiements du Royaume-Uni, de divers États et territoires de la côte Est de l’Australie, dont la Nouvelle-Galles du Sud, Victoria, le Territoire de la Capitale de l’Australie, la Tasmanie et l’Australie du Sud – identifiés collectivement comme « Australie (Côte Est)[960] » –, les États et territoires de la côte Ouest de l’Australie, dont l’Australie-Occidentale et le Territoire du Nord – identifiés collectivement comme « Australie (Côte Ouest) » –, Singapour, la Malaisie, l’Irlande[961] et la Nouvelle-Zélande.

Nous remarquons également que d’autres pays envisagent la possibilité d’introduire l’arbitrage intérimaire, dont Hong Kong[962], l’Afrique du Sud[963], la Chine et l’Allemagne[964]. L’arbitrage intérimaire n’a pas été adopté dans la législation des États-Unis.

2.3  Revue comparative

Pour chaque territoire considéré[965], nous avons étudié les questions suivantes :

  1. Qui peut se prévaloir de l’arbitrage intérimaire ?
  2. Qui peut adjuger un différend, et comment l’arbitre intérimaire est-il nommé ?
  3. Quels types de différends peuvent faire l’objet d’un arbitrage intérimaire ?
  4. Quel est le processus d’arbitrage intérimaire et comment les coûts sont-ils traités ?
  5. Comment les décisions d’arbitrage intérimaire sont-elles appliquées ?

Les réponses à ces questions sont résumées brièvement ci-dessous, et plus de détails ainsi que des tableaux se trouvent à l’annexe C (en anglais seulement).

2.3.1  Qui peut se prévaloir l’arbitrage intérimaire ?

Le modèle séminal britannique d’arbitrage intérimaire régi par la loi prévoit que toute partie à un contrat de construction[966] a le droit de soumettre [TRADUCTION] « un différend qui se produit en vertu du contrat » à un arbitrage intérimaire[967]. D’autres États ont pris les dispositions suivantes :

  1. L’Australie (Côte Ouest), la Nouvelle-Zélande[968], l’Irlande[969], la Malaisie[970] et Hong Kong (projet) ont suivi le modèle britannique selon lequel toute partie à un « contrat de construction », quelle que soit la façon dont il est défini, peut soumettre un différend à un arbitrage intérimaire.
  2. L’Australie (Côte Est) et Singapour ont promulgué un régime législatif plus restrictif. Dans ces États, seul un bénéficiaire peut amorcer un arbitrage intérimaire. Un bénéficiaire est généralement défini comme un fournisseur de travail, de services ou de matériaux qui n’a pas été payé[971]. Les objectifs du modèle australien (Côte Est) d’arbitrage intérimaire étaient de [TRADUCTION] « mettre fin à la pratique de ne pas payer les entrepreneurs pour le travail qu’ils effectuent sur un projet de construction[972] ». De ce fait, l’approche de l’Australie (Côte Est) interdit aux principaux d’un contrat en titre (les propriétaires) ou aux entrepreneurs, dans le contexte d’une réclamation en vertu d’une sous-traitance, l’accès à l’arbitrage intérimaire comme voie de recours[973].

Les diverses approches en ce qui a trait aux parties qui peuvent se prévaloir de l’arbitrage intérimaire sont indiquées ci-dessous[974].

R.-U. Nouvelle-Zélande Irlande Singapour Malaisie Hong Kong (proposé) Australie (Côte Est) Australie (Côte Ouest)
Toute partie (art. 108) Toute partie (art. 25) Toute partie (art. 6(1)) Bénéficiaire seulement (art. 12) Toute partie (art. 7(1)) Toute partie Bénéficiaire seulement (art. 17(1)) Toute partie (art. 25)
2.3.2  Qui peut adjuger un différend et comment l’arbitre intérimaire est-il nommé ?
2.3.2.1  Qui peut adjuger un différend ?

Le Royaume-Uni a d’abord créé une liste d’arbitres intérimaires choisis parmi les arpenteurs, ingénieurs, architectes et avocats. Beaucoup des arbitres intérimaires initiaux provenaient du monde de l’arbitrage[975]. Un processus a ensuite été créé pour favoriser l’ajout d’autres arbitres intérimaires au répertoire. Des programmes de formation ont été mis en place par diverses institutions connues sous le nom d’Organismes de nomination des arbitres intérimaires (« ONA »). Les personnes qui réussissaient la formation étaient inscrites au répertoire de leur ONA respective et pouvaient aussitôt être nommées[976]. Au Royaume-Uni, [TRADUCTION] « la majorité des arbitres intérimaires ne sont pas choisis pour leur expertise comme avocats », mais plutôt pour leur expertise dans des champs de compétence techniques pertinents[977]. Les arbitres intérimaires, au Royaume-Uni, peuvent s’appuyer sur des rapports d’experts pour les assister dans une certaine interprétation des questions hautement techniques, tout en ayant la possibilité de prendre une certaine initiative dans la vérification des faits et du droit dans le processus d’arbitrage intérimaire, tel qu’il est discuté ci-dessous[978].

En ce qui a trait à qui peut être arbitre intérimaire dans d’autres régions, nous notons ce qui suit :

  1. L’Australie (Côte Ouest) exige que les arbitres intérimaires détiennent certains titres, parmi lesquels un diplôme de droit, d’architecture, de génie ou d’autre domaine relatif à la construction, ou que l’arbitre intérimaire soit constructeur inscrit ou ait cinq ans d’expérience dans l’administration de contrats de construction ou de résolution de différends dans le domaine, et qu’il ait suivi avec succès une formation[979].
  2. Au Queensland, les arbitres intérimaires doivent selon la loi être agréés et certifiés. Bien que diverses lois australiennes stipulent que les arbitres intérimaires doivent avoir [TRADUCTION] « les qualifications, l’expertise et l’expérience » prescrites par le règlement, il est indiqué que la plupart ne les ont pas[980]. Des Autorités de nomination autorisées (« ANA ») réglementent leurs propres arbitres intérimaires[981].
  3. En Irlande, les arbitres intérimaires doivent être qualifiés comme conseillers juridiques ou avocats; être membres de l’Institut des arbitres certifiés; être membres agréés de l’Institut des ingénieurs de l’Irlande; se qualifier comme professionnel inscrit [TRADUCTION] « tel que le définit l’article 2 du Building Control Act 2007 »; ou être une personne détenant des qualifications équivalentes [TRADUCTION] « obtenues dans un autre pays membre de l’Union européenne[982] ». L’arbitre intérimaire est sélectionné parmi les professionnels qualifiés selon un accord entre les parties, mais celles-ci peuvent solliciter la nomination d’un arbitre intérimaire auprès du Panel d’arbitrage intérimaire des contrats de construction nommé par le ministre du Commerce et de l’Emploi. En janvier 2016, l’éditeur officiel du gouvernement irlandais publiait un avis de nomination des 30 premiers arbitres intérimaires à la suite d’une évaluation effectuée par le ministre sur une série de candidatures déposées à la fin de 2015[983].
  4. La Loi de la Nouvelle-Zélande exige uniquement que les arbitres intérimaires : 1) ne soient pas partie au contrat de construction faisant l’objet du différend; et 2) n’aient pas de conflit d’intérêts ou, s’ils en ont un, obtiennent dispense dudit conflit[984].
  5. Le règlement selon la Loi de la Malaisie exige qu’un arbitre intérimaire ait au moins sept (7) ans d’expérience dans l’industrie de la construction en Malaisie; qu’il détienne un certificat en arbitrage intérimaire d’une institution reconnue; qu’il ne soit pas un failli non libéré; et n’ait pas été déclaré coupable d’une infraction criminelle[985].
  6. Les règlements de la Loi de Singapour exigent qu’un arbitre intérimaire détienne un titre ou diplôme d’architecture, d’études dans le secteur de la construction, de génie, d’études environnementales, de droit, de planification, d’immobilier ou d’urbanisme, ou [TRADUCTION] « toute autre qualification qui pourra être reconnue par l’organisme de nomination autorisé »; ait au moins dix (10) ans d’expérience de travail dans [TRADUCTION] « l’industrie de la construction à Singapour »; et réussisse l’évaluation et le programme de formation administrés par l’ONA[986].
2.3.2.2  Comment est nommé l’arbitre intérimaire ?

La nomination d’un arbitre intérimaire est un processus très rigoureux qui se déroule selon un échéancier très strict qui varie d’un pays à l’autre. Par exemple, le Royaume-Uni offre une gamme de possibilités pour déterminer la manière et le moment de nommer l’arbitre intérimaire. Voici quelques exemples :

Le Scheme établit un processus minimum pour la nomination d’un arbitre intérimaire (sous réserve de toute autre entente entre les parties qui est conforme à la Loi du Royaume-Uni ) de la façon suivante :

[TRADUCTION] 2. — (1) Suite à avis d’arbitrage intérimaire et sous réserve de toute entente entre les parties au différend sur la personne qui agira comme arbitre intérimaire —

  1. la partie qui soumet devra demander que la personne spécifiée au contrat (s’il y a lieu) agisse comme arbitre intérimaire, ou
  2. s’il n’y a pas de personne nommée au contrat ou si la personne nommée a déjà indiqué qu’elle ne peut pas ou ne veut pas intervenir, et si le contrat prévoit un organisme de nomination spécifié pour la sélection de la personne, la partie qui soumet devra demander à l’organisme de nomination spécifié au contrat de sélectionner une personne pour agir à titre d’arbitre intérimaire, ou
  3. si ni le paragraphe (a) ni le paragraphe (b) ci-dessus ne s’appliquent, ou si la personne mentionnée en (a) a déjà indiqué qu’elle ne peut pas ou ne veut pas intervenir et (b) ne s’applique pas, la partie qui soumet devra demander à un organisme de nomination des arbitres intérimaires de sélectionner une personne pour agir à titre d’arbitre intérimaire.

(2) Une personne à qui l’on demande d’agir à titre d’arbitre intérimaire conformément aux dispositions du paragraphe (1) devra indiquer si elle est disposée à agir ou pas dans les deux jours suivant réception de l’avis.

[…]

5. — (1) L’organisme de nomination dont il est question aux paragraphes 2(1)(b) et 6(1)(b) ou l’organisme de nomination des arbitres intérimaires dont il est question aux paragraphes 2(1)(c), 5(2)(b) et 6(1)(c) doit communiquer la sélection de l’arbitre intérimaire à la partie qui soumet dans les cinq jours suivant la réception de la demande de le faire. […][988] [Caractères gras ajoutés]

Le Scheme prévoit également des procédures précises dans les cas où un ONA ne parvient pas à nommer un arbitre intérimaire en vertu de l’article 5(1) ci-dessus ou si un arbitre intérimaire ne peut pas ou ne veut pas intervenir[989]. Les parties sont libres de s’entendre sur des procédures différentes pour la nomination des arbitres intérimaires ou d’adopter d’autres dispositions contractuelles.

En ce qui a trait à la façon dont un arbitre intérimaire est nommé dans d’autres pays, nous notons ce qui suit :

  1. En Nouvelle-Zélande, un arbitre intérimaire peut être sélectionné soit par entente entre les parties, soit par désignation par une ANA[990]. Toute entente au sujet du choix d’un arbitre intérimaire ou d’un ONA/ANA passée avant l’existence du différend n’oblige pas les parties[991]. La Loi de Nouvelle-Zélande établit un échéancier précis pour ce qui suit : un arbitre intérimaire qui a été sélectionné indique s’il est disposé à intervenir ou pas (deux jours ouvrables); le demandeur sollicite qu’un ONA choisi par entente entre les parties sélectionne un arbitre intérimaire (cinq jours ouvrables); le demandeur sollicite qu’un ONA sélectionne un arbitre intérimaire dans les situations où il est impossible de parvenir à une entente sur un arbitre intérimaire ou un ONA (deux à cinq jours ouvrables)[992].
  2. En Irlande, les parties peuvent convenir de nommer un arbitre intérimaire de leur choix, ou un arbitre intérimaire sera sélectionné parmi le Panel d’arbitrage intérimaire des contrats de construction nommé par le ministre (soit l’option par défaut)[993].
  3. À Singapour, un arbitre intérimaire est sélectionné par le Centre de médiation de Singapour, seul ONA autorisé à nommer des arbitres intérimaires[994]. Dans les sept jours civils suivant la réception d’une demande de la part du demandeur, l’ONA doit confirmer la nomination de l’arbitre intérimaire[995].
  4. La Malaisie permet également aux parties de convenir d’un arbitre intérimaire ou, dans le cas contraire, de pouvoir solliciter un arbitre intérimaire de l’ONA désigné (Le Centre régional d’arbitrage de Kuala Lumpur (KLRCA))[996]. Chacune des étapes doit être conclue dans un délai de 5 à 10 jours ouvrables et l’arbitre intérimaire se voit donner le temps de négocier les conditions de sa nomination[997].
  5. À Hong Kong, les parties au différend peuvent convenir d’un arbitre intérimaire, ou celui-ci peut être nommé par un ONA sur lequel les parties se sont entendues. Le Centre d’arbitrage international de Hong Kong (HKIAC) est l’ONA par défaut si les parties ne s’entendent pas sur un arbitre intérimaire ou un organisme de nomination. Le processus de nomination pour un arbitrage intérimaire doit aboutir à la nomination d’un arbitre intérimaire dans les cinq jours ouvrables suivant le début du traitement de l’affaire[998].
  6. En Australie (Côte Est) et Australie (Côte Ouest), les parties s’adressent à une ANA pour nommer un arbitre intérimaire[999]. La période de nomination varie cependant, et beaucoup des secteurs de l’Australie (Côte Est) exigent que l’ANA nomme l’arbitre intérimaire « aussitôt que possible », tandis que les secteurs de l’Australie (Côte Ouest) donnent des délais courts (par exemple cinq jours civils).
2.3.3  Quels types de différends peuvent être arbitrés par un arbitre intérimaire ?

Le modèle d’arbitrage intérimaire du Royaume-Uni est le plus vaste parmi ceux qui ont été examinés, étant donné qu’un différend (défini comme comprenant tout désaccord) qui découle du contrat de construction peut faire l’objet d’un arbitrage intérimaire. Il existe toutefois certaines exclusions à cette hypothèse générale, à savoir :

  1. Activités de construction exclues : Certains types d’activités de construction sont exclus, dont le forage ou l’extraction de pétrole ou de gaz naturel, l’extraction minière, la fabrication et la livraison de certains produits (comme les composantes et matériaux de construction), l’assemblage, l’installation ou la démolition d’installations ou de machinerie[1000].
  2. Ententes avec des occupants résidentiels : Les ententes avec des occupants résidentiels sont exclues lorsque l’entente a trait pour l’essentiel à des activités sur un logement que l’une des parties (qui doit être une personne physique) occupe ou a l’intention d’occuper comme sa résidence[1001].
  3. Ordonnances d’exclusion et initiatives de financement privé (« IFP »)[1002] : Certains aspects de l’arbitrage intérimaire et du paiement rapide au Royaume-Uni ne s’appliquent pas à certains contrats de construction exclus par ordonnance du Secrétaire d’État[1003]. Ainsi, les « contrats en titre » d’IFP (les ententes de projet) sont exclus de l’arbitrage intérimaire, mais les « contrats pour travaux » (le contrat de conception et de construction et les sous-traitances) ne le sont pas[1004].

Parmi les exemples de types de différends qui ont été arbitrés au Royaume-Uni, on compte : des réclamations de compte final; des réclamations pour l’extension des délais et pour dépens; le coût des modifications; les résiliations contestées[1005]; une réclamation d’application de droits post résiliation[1006] (en l’absence d’une entente); et le recouvrement des coûts d’achèvement d’un projet après résiliation[1007]. Le Royaume-Uni permet également les arbitrages intérimaires en ce qui a trait aux différends de nature technique.

D’autres États arbitrent les types de différends suivants :

  1. La Loi de la Nouvelle-Zélande est semblable à la Loi du Royaume-Uni en ce qu’elle prévoit l’arbitrage intérimaire pour un différend en vertu d’un contrat de construction[1008]. Les différends qui peuvent être soumis pour arbitrage intérimaire comprennent les réclamations pour montants dus, les différends sur la question de savoir si un montant est exigible, les raisons de non-paiement et les infractions aux conditions du contrat[1009]. Originellement, les contrats de construction résidentiels étaient exclus de l’arbitrage intérimaire en vertu de l’article 10, mais le 1er décembre 2015, la Construction Contracts Amendment Act 2015 a abrogé l’exclusion résidentielle[1010]. Les modifications prévoient également qu’à compter du 1er septembre 2016, le travail de conception, de génie et de services d’arpentage peuvent faire l’objet d’un arbitrage intérimaire, de même que les différends quant au terrain sur lequel des travaux de construction sont prévus mais n’ont pas encore commencé[1011].
  2. b) La Loi de l’Irlande prévoit que l’arbitrage intérimaire peut être entamé en ce qui a trait à des différends en vertu de contrats de construction passés en vue d’effectuer, d’organiser ou de fournir de la main-d’&oel;uvre pour des activités de construction. La législation donne une définition vaste à la fois des « activités de construction » et des « contrats de construction[1012] ». Les exceptions comprennent les contrats de construction d’une valeur inférieure à 10 000 € et les contrats entre un organisme d’État et un partenaire dans le cadre d’une entente de partenariat public-privé[1013].
  3. À Singapour et en Australie (Ouest et Est), seules les questions de paiement peuvent être soumises à un arbitrage intérimaire. Certains commentateurs ont signalé qu’en réalité, même si la loi en Australie et à Singapour ne le prévoit pas de façon explicite, des questions comme les retards et les interruptions sont inextricablement liées à certains différends de paiement[1014].
  4. En Malaisie, l’arbitrage intérimaire s’applique à tout [TRADUCTION] « différend provenant d’une réclamation de paiement » en vertu de [TRADUCTION] « tout contrat de construction passé par écrit ayant trait à du travail de construction effectué en tout ou en partie dans le territoire de la Malaisie, y compris les contrats publics[1015] ». Nombre de contrats publics sont exemptés de l’arbitrage intérimaire, à savoir : 1) construction requise en cas d’urgence et de circonstances imprévisibles comme les catastrophes naturelles et les incendies; et 2) la construction ayant trait aux intérêts de sécurité nationale[1016]. La Loi de la Malaisie ne s’applique pas aux contrats de construction signés par des « personnes physiques » pour du travail sur des édifices de moins de quatre étages et « manifestement prévus » pour occupation par la partie contractante[1017].
  5. Selon le projet de loi de sécurité de paiement (arbitrage intérimaire) de Hong Kong, l’arbitrage intérimaire entre en jeu « en cas de non-paiement et lorsqu’il existe des différends sur la valeur du travail, des services, des matériaux ou des installations, et/ou des différends sur l’extension de la durée ou des réclamations financières en vertu du contrat[1018] ». De ce fait, pratiquement tous les différends de construction importants seront sujets à la nouvelle législation une fois qu’elle sera promulguée, [TRADUCTION] « qu’ils soient sujets à la loi de Hong Kong ou à une autre loi, et indépendamment de la nationalité des parties », dans la mesure où les activités de construction correspondantes sont effectuées à Hong Kong[1019]. Lorsque des services de conception sont impartis à des tiers à l’étranger, mais que le chantier de construction se trouve à Hong Kong, la législation s’applique tout de même aux parties étrangères.
2.3.4  Qu’est-ce que le processus d’arbitrage intérimaire et comment les coûts sont-ils traités ?

Chacun des États sur lesquels nous nous sommes penchés a son propre processus, qui est passé en revue en détail à l’annexe C, mais nous donnons ci-dessous un bref sommaire des questions-clés de délais, de procédures et de coûts.

2.3.4.1  Quel est le processus d’arbitrage intérimaire?

Le processus d’arbitrage intérimaire est conçu pour être simple et flexible. Au Royaume-Uni, le processus a été décrit comme « inquisitif » dans la mesure où l’arbitre intérimaire se voit donner la souplesse d’élaborer un processus pour gagner une compréhension optimale des faits pertinents. À ce sujet, l’article 13 du Scheme (le règlement de la Loi du Royaume-Uni qui détaille les normes minimales d’arbitrage intérimaire et de paiement rapide) prévoit les pouvoirs minimaux de procédure de l’arbitre intérimaire comme suit :

[TRADUCTION] 13. L’arbitre intérimaire peut prendre l’initiative dans la vérification des faits et du droit nécessaire pour trancher le différend, et il décidera de la procédure à suivre dans l’arbitrage intérimaire. Il peut en particulier —

  1. exiger de toute partie au contrat qu’elle lui fournisse les documents dont il peut raisonnablement avoir besoin, y compris, s’il le demande, toute déclaration écrite faite par toute partie au contrat soutenant ou complétant l’avis de soumission et tout autre document remis en vertu du paragraphe 7(2),
  2. décider de la ou des langues qui seront utilisées dans l’arbitrage intérimaire et déterminer si une traduction d’un document donné doit être fournie, et si oui par qui,
  3. rencontrer et interroger n’importe laquelle des parties au contrat et ses représentants,
  4. sous réserve de l’obtention du consentement nécessaire de tierces parties, faire les visites et inspections de sites qu’il juge appropriées, accompagné ou non par les parties,
  5. sous réserve de l’obtention du consentement nécessaire de tierces parties, mener à bien des essais et expériences,
  6. obtenir et considérer les déclarations et observations qui lui sont nécessaires et, à condition qu’il ait avisé les parties de son intention, nommer des experts, des évaluateurs et des conseillers juridiques,
  7. donner des directives sur l’échéancier d’arbitrage intérimaire, les échéances et les limites de durée des documents écrits et des déclarations orales à respecter, et
  8. donner toute autre directive sur la tenue de l’arbitrage intérimaire[1020].

D’autres territoires et pays ont adopté une approche un peu plus prescriptive. Par exemple, en Nouvelle-Zélande, en Australie (Côte Est), en Australie (Côte Ouest), en Malaisie et à Singapour, le déroulement des procédures d’arbitrage intérimaire est prescrit par la loi[1021]. Ces régimes législatifs comprennent les échéanciers procéduraux pour des processus tels que la soumission d’un différend pour arbitrage intérimaire, l’avis de référence, la tenue de l’arbitrage intérimaire lui-même (y compris les soumissions et les réponses) et la décision. En plus des échéanciers prescrits, discutés ci-dessous, la législation prescrit également les pouvoirs procéduraux de l’arbitre intérimaire.

Par exemple, alors que la Nouvelle-Zélande prescrit des échéanciers précis pour la remise d’une réponse et d’un accusé de réception, elle établit de vastes pouvoirs pour l’arbitre intérimaire, y compris le pouvoir de tenir un arbitrage intérimaire de la manière qu’il ou elle estime appropriée; de demander des observations écrites supplémentaires; de réclamer des copies de documents qui peuvent raisonnablement être nécessaires; de nommer un expert-conseil; de convoquer des conférences; d’effectuer des inspections de sites, de donner des instructions[1022], etc.

Le processus d’arbitrage intérimaire du Royaume-Uni a été critiqué du fait que les parties défenderesses dans un arbitrage intérimaire sont sujettes à ce qui est connu sous le nom d’« embuscade », c’est-à-dire une situation où [TRADUCTION] « la partie défenderesse estime ne pas avoir été au courant de la réclamation (en tout ou en partie) ou ne pas avoir eu suffisamment de temps pour considérer la plainte et y répondre, et que de ce fait il n’y a pas eu constitution de différend[1023] ».

Le Bureau de développement de Hong Kong s’est récemment penché sur la question de savoir comment minimiser le risque d’embuscade en permettant à l’arbitre intérimaire d’« ignorer toute observation ou preuve » présentée par la partie demanderesse [TRADUCTION] « dans la mesure où l’arbitre intérimaire estime que celle-ci comprend des observations ou des preuves dont la partie défenderesse n’était pas informée au moment de l’avis d’arbitrage intérimaire et qui auraient raisonnablement dû être transmises […] avant l’avis d’arbitrage intérimaire[1024] ».

De plus, il a été proposé qu’un arbitre intérimaire de Hong Kong ait le droit de démissionner s’il considère qu’il lui est impossible de trancher le différend de façon équitable dans le délai imparti[1025].

Ces deux propositions ont pour but de réduire la probabilité [TRADUCTION] « qu’un demandeur retienne délibérément de nouvelles observations et preuves pour les présenter pour la première fois à l’arbitrage intérimaire dans l’espoir d’obtenir un avantage tactique[1026] ».

En Nouvelle-Zélande, le pouvoir d’un arbitre intérimaire de trancher un différend ne sera pas affecté par le défaut : a) d’un défendeur de présenter une réponse; b) de l’une des parties de soumettre des observations, des commentaires ou de fournir les renseignements spécifiés dans le délai alloué; c) de se conformer à une convocation de conférence de la part de l’arbitre intérimaire; ou d) de faire toute autre chose demandée ou exigée par l’arbitre intérimaire[1027]. La Loi de la Nouvelle-Zélande donne également à l’arbitre intérimaire la capacité de tirer des conclusions et de trancher un différend en fonction des renseignements dont il dispose dans les circonstances lorsque des défauts de ce type se produisent[1028].

2.3.4.2  Échéancier de l’arbitrage intérimaire légal

En matière d’échéancier, les questions-clés à envisager sont les suivantes :

  1. Quel est l’échéancier pour donner avis d’arbitrage intérimaire ?
  2. Quel est l’échéancier pour soumettre le différend à un arbitre intérimaire, une fois que l’arbitre intérimaire a été sélectionné ?
  3. Quel est l’échéancier pour l’envoi d’une réponse et d’un accusé de réception ?
  4. Quel est l’échéancier pour rendre la décision, à compter de l’ouverture de l’arbitrage intérimaire ?

Chacune de ces questions est envisagée ci-dessous.

(a) Quel est l’échéancier pour soumettre un différend à un arbitrage intérimaire ?

L’échéancier pour donner avis d’arbitrage intérimaire varie selon les territoires et pays, mais les approches peuvent généralement être groupées en deux catégories : sans restriction (la procédure d’arbitrage intérimaire peut être entamée à n’importe quel moment) ou restreinte (dans un certain délai à compter de la date où le différend survient ou qu’une réclamation de paiement est faite).

À titre de sommaire, le tableau ci-dessous illustre l’approche générale des territoires et pays que nous avons considérés.

R.-U. Nouvelle-Zélande Irlande Singapour Malaisie Hong Kong (proposition) Australie (Côte Est) Australie (Côte Ouest)
Sans restriction (art. 108(2)) Sans restriction (art. 25) Sans restriction art. 6(2) Restreint à une période précise (7 à 14 jours – art. 12/13) Restreint à une période précise (art. 7(2)) Restreint à une période précise[1029] (28 jours) Restreint à une période précise (20 jours ouvrables – art. 17(2) N.-G.S.) Restreint à une période précise (28 jours – art. 26 A.O.)
(b) Quel est l’échéancier pour soumettre le différend à un arbitre intérimaire une fois que celui-ci a été sélectionné ?

Une fois que l’avis d’arbitrage intérimaire est livré puis qu’un arbitre intérimaire est sélectionné, le délai suivant à considérer est celui qui est alloué aux parties pour soumettre le différend à l’arbitre intérimaire qui a été sélectionné ou nommé[1030]. Dans certains États, cela n’est pas une période séparée, car l’avis d’arbitrage intérimaire comprend une « trousse de réclamation », de telle sorte qu’il n’y a pas besoin d’avis de soumission à un arbitre intérimaire. Le tableau ci-dessous est un bref sommaire des échéanciers employés pour soumettre une question en arbitrage intérimaire, s’il y a lieu :

R.-U. Nouvelle-Zélande Irlande Singapour Malaisie Hong Kong (Proposé) Australie (Côte Est) Australie (Côte Ouest)
Oui (7 jours – art. 108(2) / Scheme art. 7) Oui (5 jours ouvrables – art. 36) Oui (7 jours – art. 6(5)) Non – inclus avec l’avis (art. 13) Oui (10 jours ouvrables – art. 9) Non – remis à l’arbitre intérimaire le jour de sa nomination Non – inclus avec la demande (art. 17 N.-G.S.) Non – inclus avec la demande (art. 26 A.O.)
(c) Quel est le délai pour fournir une réponse et un accusé de réception ?

La troisième question d’échéancier à considérer concerne le délai imposé par la loi, s’il y a lieu, pour que la partie défenderesse signifie sa réponse à la soumission en arbitrage intérimaire. Une fois de plus, il existe une variété d’approches. Certains territoires et pays ont choisi de ne pas imposer de délai de réponse dans la loi, tandis que d’autres ont établi une exigence précise. Le tableau suivant indique quels territoires et pays prévoient un délai de réponse et, le cas échéant, la durée du délai prévue de temps pour fournir ladite réponse :

R.-U. Nouvelle-Zélande Irlande Singapour Malaisie Hong Kong (Proposé) Australie (Côte Est) Australie (Côte Ouest)
Non[1031] Oui (5 jours ouvrables – art. 37) Non[1032] Oui[1033] (7 jours – art. 15) Oui (10 jours ouvrables – art. 10(1)) Oui (20 jours ouvrables) Oui[1034] (5 jours ouvrables – art. 20(1) N.-G.S.) Oui (14 jours – art. 27 A.O.)

Certains prescrivent un délai légal pour fournir les observations de réponse :

R.-U. Nouvelle-Zélande Irlande Singapour Malaisie Hong Kong (Proposé) Australie (Côte Est) Australie (Côte Ouest)
Non prescrit [1035] Oui (5 jours ouvrables – art. 37A)[1036] Non prescrit[1037] Non prescrit Oui (art. 11) (5 jours ouvrables) Non prescrit Non prescrit Non prescrit
(d) Quel est l’échéancier pour rendre une décision à compter de l’ouverture de l’arbitrage intérimaire ?

Enfin, la question d’échéancier la plus fondamentale est la durée de l’ensemble du processus d’arbitrage intérimaire. Les commentateurs ont signalé que tous les régimes d’arbitrage intérimaire ont trois exigences en ce qui a trait à l’échéancier : « (1) que l’arbitre intérimaire rende une décision dans un délai précis, faute de quoi (2) la décision est sans valeur et donc non sans force, sous réserve du fait que (3) les parties sont autorisées à convenir de prolonger la période de décision[1038] ». Les territoires et pays considérés examinés établissent différentes approches quant à la durée du processus d’arbitrage intérimaire, selon ce qui suit :

  1. Plusieurs se concentrent sur les objectifs fondamentaux de flux de trésorerie et d’efficience. Singapour, l’Australie (Côte Est) et l’Australie (Côte Ouest) mettent l’accent sur la rapidité, exigeant de l’arbitre intérimaire qu’il rende sa décision en moins de 14 jours civils ou 10 jours ouvrables (selon l’endroit)[1039]. Les délais sélectionnés par ces territoires et pays indiquent que le régime d’arbitrage intérimaire est conçu comme une extension du régime de paiement rapide[1040]. Cela a entraîné des critiques en matière d’application de la loi, à savoir qu’il n’y a pas assez de temps pour effectuer les processus nécessaires. Certains commentateurs remarquent que l’industrie a créé sa propre « rustine » pour ce système, en convenant simplement de délais plus longs[1041]. En Australie (Côte Ouest) un arbitre intérimaire a le pouvoir de rejeter simplement l’arbitrage intérimaire s’il est trop complexe pour être résolu dans le délai spécifié[1042].
  2. Tendant plutôt vers une bonne moyenne, le Royaume-Uni[1043] et l’Irlande[1044] emploient un processus de 28 jours civils qui commence à courir au moment où la question est soumise à l’arbitre intérimaire, avec possibilité de prorogation par consentement au besoin. Au Royaume-Uni, la partie qui réfère peut consentir à proroger la période de décision jusqu’à 14 jours pour un total de 42 jours civils (bien que les deux parties puissent s’entendre sur une prorogation plus longue selon le Scheme)[1045].
  3. En Nouvelle-Zélande, le processus peut prendre environ 30 jours ouvrables, en fonction du temps nécessaire aux parties pour déposer et signifier les documents pertinents, et de la présence ou de l’absence de prorogations[1046]. Sous réserve de toute prorogation convenue par les parties, un répondant a cinq jours ouvrables pour signifier une réponse écrite à l’arbitre intérimaire à partir de la dernière des dates suivantes : a) la date à laquelle le répondant reçoit la réclamation; ou b) l’avis d’acceptation de l’arbitre intérimaire[1047]. Sur réception d’une réponse, l’arbitre intérimaire dispose de 20 jours ouvrables pour parvenir à une décision[1048]. Cet échéancier est sujet à prorogation possible de 10 jours ouvrables si l’arbitre intérimaire le juge nécessaire, ou plus longue encore si les deux parties en conviennent[1049].
  4. La législation proposée à Hong Kong octroie à l’arbitre intérimaire 40 jours ouvrables pour trancher le différend, avec option de prolonger la période globale, mais sans dépasser 55 jours ouvrables sans le consentement des parties[1050].
  5. En Malaisie, un arbitre intérimaire doit parvenir à une décision à la date la plus tardive calculée comme suit dans les 45 jours ouvrables suivant 1) la fin de la période de signification de la réponse ou 2) à compter de la date de signification de la réponse[1051]. Si l’on tient compte du temps maximum à disposition pour chacune des étapes en vertu de la Loi de la Malaisie, un arbitre intérimaire peut avoir jusqu’à 19 semaines (133 jours) pour rendre une décision, ce qui place la Malaisie à l’autre extrême du spectre[1052].

En résumé, la durée du processus d’arbitrage intérimaire dans les territoires et pays examinés se situe dans la fourchette suivante[1053] :

2.3.4.3  Comment les coûts sont-ils traités ?

Nous nous sommes également penchés sur les coûts de l’arbitrage intérimaire. Nombre de territoires et pays étudiés au cours de l’Examen ne disposaient pas de suffisamment de données empiriques et de commentaires pour nous permettre de commenter sur la question des coûts. Il appert cependant que l’arbitrage intérimaire permet des économies substantielles par rapport au litige ou à l’arbitrage.

Voici quelques statistiques intéressantes qui sont du domaine public en ce qui a trait aux coûts de l’arbitrage intérimaire :

  1. Au Royaume-Uni, les études démontrent que la fourchette la plus populaire pour les honoraires d’arbitrage intérimaire se situe entre 2 500 et 5 000 £[1054], mais que la seconde, tout de suite après, était de 15 001 à 20 000 £ par arbitrage intérimaire[1055]. Aucune étude n’indique d’arbitrage intérimaire coûtant plus de 40 000 £[1056].
  2. En Nouvelle-Zélande, les données statistiques indiquent que le processus d’arbitrage intérimaire coûte environ 12,3 % du montant réclamé (16 % du montant total accordé)[1057];
  3. La grille de tarifs du Centre de médiation de Singapour[1058] indique que, pour les réclamations d’une valeur supérieure à 24 000 $SGD[1059], un arbitre intérimaire peut demander jusqu’à 321 $SGD (taxes comprises) de l’heure[1060], jusqu’à un maximum de 2 568 $SGD pour l’arbitrage intérimaire. Pour les réclamations d’une valeur inférieure à 24 000 $SGD, un arbitre intérimaire peut demander le maximum susmentionné, mais sur une base quotidienne. Les honoraires totaux de l’arbitre intérimaire ne peuvent dépasser 10 % du montant réclamé[1061].
  4. En Malaisie, si les parties et l’arbitre intérimaire ne parviennent pas à s’entendre sur un tarif, l’article 19(1) de la Loi de la Malaisie établit les normes standards de nomination et d’honoraires de KLRCA comme valeur par défaut. La fourchette recommandée par KLRCA va de 8 400 RM[1062] pour un différend de moins de 150 000 RM[1063] à un plafond de 89 615,5 RM[1064] pour un différend pouvant atteindre 15 millions de RM[1065].

La question de l’allocation des coûts est couverte à l’annexe C, y compris un examen pour déterminer qui doit défrayer l’arbitre intérimaire et les honoraires juridiques, quels sont les facteurs qui affectent l’allocation des honoraires, et le pouvoir discrétionnaire dont dispose l’arbitre intérimaire dans ladite allocation.

2.3.5  Comment sont appliquées les décisions des arbitres intérimaires ?

Dans tous les territoires et pays considérés examinés, les décisions de l’arbitre intérimaire sont obligatoires de façon intérimaire et, de ce fait, exécutoires par processus judiciaire. Ces processus sont décrits à l’annexe C, mais nous discuterons ici, à titre d’exemple, du processus d’application de la décision de l’arbitre intérimaire au Royaume-Uni.

Au Royaume-Uni, le Scheme prévoit :

[TRADUCTION] 23. — (1) Dans sa décision, l’arbitre intérimaire peut, s’il le juge approprié, ordonner aux parties de se conformer de manière péremptoire à tout ou partie de sa décision.

(2) La décision de l’arbitre intérimaire obligera les parties, et elles devront s’y conformer jusqu’à décision finale sur le différend par voie judiciaire, par arbitrage (si le contrat a des dispositions d’arbitrage ou si les parties s’entendent pour aller en arbitrage), ou par entente entre les parties.

Bien que la décision d’un arbitre intérimaire n’ait pas la « force obligatoire d’une décision des tribunaux », elle est une [TRADUCTION] « finalité temporaire ou provisoire que les parties s’engagent à respecter »[1066]. Les tribunaux du Royaume-Uni ont déterminé que, en règle générale, si l’arbitre intérimaire répond à la question posée, sa décision sera appliquée même si elle est erronée en droit ou si elle se fonde sur une erreur de calcul[1067].

Dans la décision de 2007 dans Carillion Construction Ltd c. Devonport Royal Dockyard Ltd[1068], la Cour d’appel du Royaume-Uni a passé en revue les circonstances dans lesquelles un tribunal peut refuser d’appliquer la décision d’un arbitre intérimaire. Dans ce cas précis, le tribunal a déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION] L’objectif qui sous-tend la [Loi du Royaume-Uni ] et le [Scheme] exige des tribunaux qu’ils respectent et fassent appliquer la décision de l’arbitre intérimaire, à moins qu’il soit évident que la question qu’il a tranchée n’était pas la question qui lui avait été soumise ou que la manière dont il a accompli sa tâche était de façon évidente inéquitable. Ce n’est que dans de rares circonstances que les tribunaux interfèrent avec la décision d’un arbitre intérimaire[1069]. [Caractères gras ajoutés]

Au Royaume-Uni, la décision de l’arbitre intérimaire engendre motif de poursuite en faveur des parties à l’arbitrage intérimaire. Le motif de poursuite décrit par Tom Owen, de Keating Chambers[1070], a deux composantes : une décision d’arbitre intérimaire « valable à première vue » et une obligation contractuelle des parties de se conformer à ladite décision[1071].

La Loi du Royaume-Uni ne se prononce pas sur la façon dont la décision de l’arbitre intérimaire doit être appliquée[1072]. Pour faire appliquer une décision d’arbitrage intérimaire, un demandeur intente normalement une poursuite en justice, puis présente une requête en jugement sommaire dans ladite poursuite[1073]. Le jugement rendu par le tribunal engage toutes les méthodes d’application accessibles en ce qui a trait à un jugement des tribunaux (ordonnances de charge, mandats d’exécution, ordonnances de dette à l’égard des tiers et ordonnances de saisie-arrêt sur rémunération)[1074].

On estime qu’en 2010 environ 5 % seulement des décisions rendues en arbitrage intérimaire au Royaume-Uni ont fait l’objet de demandes d’application[1075].

Les autres territoires at pays considérés étudiés ont pris les dispositions suivantes en ce qui a trait à l’application :

  1. En Australie et à Singapour, il n’est possible de surseoir à une décision, c’est-à-dire de refuser de la faire appliquer, que si les conditions préliminaires de compétence de l’arbitre intérimaire n’ont pas été remplies ou s’il y a eu violation flagrante de la justice naturelle[1076].
  2. La législation proposée de Hong Kong comprend une disposition qui permet que les décisions de l’arbitre intérimaire soient appliquées de la même façon qu’un jugement des tribunaux. La législation proposée ne permet pas de compensation ou de déduction, et elle n’alloue aux parties défenderesses que peu de temps pour contester la validité de la décision d’un arbitre intérimaire[1077].
  3. En Irlande, la décision d’un arbitre intérimaire est (sauf entente préalable) obligatoire et peut être utilisée par les parties [TRADUCTION] « en guise de défense, de compensation ou dans toutes procédures judiciaires[1078] ».
2.3.6  L’interface entre l’arbitrage intérimaire et la législation sur le privilège

La plupart des États qui ont adopté l’arbitrage intérimaire – le Royaume-Uni, l’Irlande, Hong Kong, Singapour et la Malaisie – n’ont pas de régime législatif de privilège. En Nouvelle-Zélande, la législation qui existait pour offrir une mesure de sûreté pour les paiements dans l’industrie de la construction a été abrogée dans la décennie de l’adoption de l’arbitrage intérimaire[1079].

Certains États et territoires australiens[1080] ont une forme de privilège; ces privilèges sont cependant reliés aux paiements progressifs impayés[1081] ou aux montants dus en vertu d’une sentence d’arbitrage intérimaire, et ne sont pas directement comparables aux privilèges de construction tels que les conçoit la Loi.

L’Australie du Sud a conservé son régime de privilège même après l’introduction de l’arbitrage intérimaire. En vertu de la Loi des privilèges du travailleur 1893, un travailleur, entrepreneur ou sous-traitant a droit à privilège enregistrable pour tout ou partie du prix du contrat, pour sa partie courue et exigible, sur le bien immobilier ou l’intérêt sur le terrain sur lequel les travaux ont été effectués ou les matériaux fournis, détenu par tout propriétaire ou occupant qui a consenti de façon expresse ou implicite aux travaux[1082]. Un travailleur ou sous-traitant est également en droit d’imputer tout montant payable et dû pour les travaux effectués et les matériaux fournis en vertu du contrat de construction[1083].

En Australie du Sud, la Loi des privilèges du travailleur 1893 et la Loi sur la sécurité de paiement dans l’industrie de la construction 2009 travaillent côte à côte[1084]. En vertu de ces deux lois, les entrepreneurs ont un choix de procédures pour faire valoir leur droit à des paiements progressifs[1085]. Selon la législation du privilège, un entrepreneur ou sous-traitant a droit à un privilège en vertu de l’article 5 comme suit :

La législation, dans le Queensland et en Australie-Occidentale, prévoit une charge de type sûreté en faveur d’un employé pour les fonds qui lui sont dus par le principal[1086]. Le Queensland permet également aux sous-traitants d’obtenir garantie de paiement pour le travail effectué, selon la Loi des charges du sous-traitant 1974. Comme l’a fait remarquer le Comité de réforme économique du Sénat australien, l’ [TRADUCTION] « effet d’une réclamation en vertu de [la Loi des charges du sous-traitant 1974] est qu’un montant d’argent est retiré de la circulation et chargé au bénéfice du sous-traitant. Cela place le sous-traitant en situation de créancier garanti[1087] ». Il a été remarqué que cette législation de charge limitée est [TRADUCTION] « de peu d’utilité dans la pratique » et, le plus souvent, n’est pas utilisée parce que le régime d’arbitrage intérimaire est la solution préférée[1088].

En Tasmanie, une forme de saisie-arrêt est créée qui dépend pour son effet final d’un jugement obtenu en vertu de la Loi des dettes des entrepreneurs, 1939. Ce système fonctionne en tandem avec le régime d’arbitrage intérimaire de la Tasmanie.

D’autres États et territoires australiens disposaient d’un régime de privilège avant l’introduction de l’arbitrage intérimaire, mais l’ont abrogé. En 1996, le Conseil australien de l’approvisionnement et de la construction inc. (« APCC ») (le conseil des ministères responsable de la politique d’approvisionnement et de la construction des gouvernements fédéral, d’États et de territoires de l’Australie) avait fait remarquer, dans sa revue de l’industrie de la construction australienne, que « l’utilisation des privilèges légaux n’était pas (ou n’était plus) un mécanisme approprié pour assurer la protection financière dans l’industrie de la construction[1089] ».

Le Territoire du Nord, par exemple, a choisi d’abroger son régime de privilège. Dans un document de consultation du ministère de la Justice du Territoire du Nord[1090], il est indiqué qu’une telle [TRADUCTION] « législation, dans le Queensland, la Loi du privilège des entrepreneurs et travailleurs 1906 (Qld), [a] été décrite sur le plan juridique comme “le cauchemar des avocats”, qui “devrait être abrogé”, et qui l’a été en 1964[1091] ». Lorsque la législation du Territoire du Nord a été abrogée, en 2004, les commentateurs de l’industrie de la construction ont indiqué que cette législation était [TRADUCTION] « dépassée et essentiellement inefficace, au vu de la législation moderne de sécurité de paiement[1092] ».

L’Australie-Occidentale avait envisagé un régime législatif de privilège, mais a conclu qu’il n’était pas nécessaire, en partie parce qu’il [TRADUCTION] « n’assisterait pas matériellement les sous-traitants et tendrait à créer plus de difficultés qu’il ne tente d’en résoudre[1093] ».

Si l’on se fonde sur les régimes de sûreté qui existent ailleurs, il est manifeste qu’ils ne sont pas comparables à la législation de l’Ontario. De ce fait, l’adoption de l’arbitrage intérimaire dans la Loi, en Ontario, serait sans précédent quant à sa formulation et exige donc une solution spécifique à l’Ontario. Pour la formuler, nous avons tenu compte des observations des intervenants de l’Ontario, que nous résumons ci-dessous.

3. Sommaire des points de vue des parties intervenants

Les données du sondage EKOS reflètent une réponse très positive au sujet de l’arbitrage intérimaire[1094]. Bien que tous les intervenants ne soutiennent pas d’emblée l’arbitrage intérimaire, la plupart sont très positifs et les autres expriment un certain intérêt pour ce processus.

Ceux qui soutiennent l’arbitrage intérimaire le voient comme un mécanisme permettant d’accélérer la résolution des différends et d’améliorer le flux de trésorerie. On a par exemple indiqué ce qui suit :

  1. Prompt Payment Ontario a donné son appui à l’arbitrage intérimaire dans ses observations et dans sa réunion de consultation[1095]. Prompt Payment Ontario a déclaré que tous les acteurs de l’industrie de la construction [TRADUCTION] « ont besoin pour régler les différends d’un recours qui soit impartial, techniquement compétent, rapide, efficace et peu coûteux » et a fait remarquer que d’autres territoires et pays semblent avoir connu à cet effet un succès considérable avec l’arbitrage intérimaire[1096].
  2. Le Greater Toronto Sewer and Watermain Contractors Association s’est dite en faveur d’un mécanisme obligatoire de rechange pour la résolution des différends, comme l’arbitrage intérimaire, en se fondant sur le succès de son application au Royaume-Uni, et a souligné le fait que [TRADUCTION] « l’accès à des processus opportuns et efficaces de résolution des différends est crucial pour atténuer les retards de paiement et s’assurer que les fonds sont déboursés correctement[1097] ».
  3. Le Carpenters’ District Council of Ontario a signalé que [TRADUCTION] « tout modèle d’arbitrage intérimaire rapide et peu coûteux est favorisé » et que [TRADUCTION] « l’arbitrage intérimaire éliminerait la crainte qu’ont les entrepreneurs » d’entamer des réclamations sur privilège[1098].
  4. Le Council of Ontario Construction Association soutient l’arbitrage intérimaire, sous réserve de la possibilité de certaines exclusions (par exemple, pas d’arbitrage intérimaire pour les contrats passés avec des consommateurs, ni pour les montants déjà certifiés comme payables par une personne qui autorise le paiement)[1099].
  5. L’Ontario General Construction Association a encouragé la prise en compte de l’arbitrage intérimaire, mais a signalé qu’il faudrait se pencher sur certaines questions précises comme son interaction avec le privilège, la formation d’arbitres intérimaires qualifiés, les coûts potentiels, l’arbitrage intérimaire en ce qui a trait aux parties insolvables, l’application de l’arbitrage intérimaire dans le contexte des projets DMFA[1100].
  6. Le comité de réforme de la LPIC de l’ABO a suggéré que l’adoption d’une forme d’arbitrage intérimaire pourrait aider à régler les questions du coût actuel des litiges en [TRADUCTION] « traitant les différends en temps réel en cours de projet, réduisant ainsi le risque que le différend prenne des proportions démesurées[1101] », mais a cependant signalé que l’arbitrage intérimaire devrait être harmonisé avec soin au régime de privilège existant[1102].
  7. L’Association canadienne de caution soutient l’arbitrage intérimaire, mais a suggéré qu’il devrait y avoir, pour les parties, l’option de convenir de quelque chose de plus efficace que ce que la Loi offrira[1103]. L’Association canadienne de caution a proposé que nous envisagions l’arbitrage intérimaire sous l’angle des réclamations pour compensation, des plaintes sur les paiements progressifs et des réclamations liées aux garanties d’exécution[1104].

Certains intéressés ont été plus circonspects dans leur soutien ou ont exprimé la crainte d’un risque d’atteinte à la liberté de contrat. On a par exemple mentionné ce qui suit :

  1. La Ville de Toronto a indiqué que [TRADUCTION] « l’arbitrage intérimaire des réclamations de propriétaires peut conduire à une foule de mini-audiences, avec le risque que les participants se consacrent à réclamer et à se défendre contre les réclamations plutôt qu’à compléter le processus[1105] ». La Ville de Toronto a exprimé sa préférence pour un système d’arbitrage intérimaire facultatif.
  2. La Toronto Transport Commission, Infrastructure Ontario, Metrolinx et le ministère des Transports ont suggéré de manière générale que les parties devraient être en mesure de contracter pour le type de mécanisme de résolution des conflits qui correspond le mieux à leur propre cas[1106]. Metrolinx a signalé que toute solution à un processus judiciaire devrait être économique et ne pas alourdir les fardeaux en matière de coûts, de temps et de ressources[1107].
  3. Infrastructure Ontario a suggéré la possibilité d’une exception au régime d’arbitrage intérimaire obligatoire, s’il est recommandé, pour les projets DMFA[1108]. Infrastructure Ontario a reconnu que ses formules actuelles de conventions de projet comprennent déjà l’arbitrage intérimaire[1109].

Depuis janvier 2016, tous les contrats du ministère des Transports prévoient un processus de d’arbitre qui présente de fortes similitudes avec le système d’arbitrage intérimaire du Royaume-Uni, selon la Loi du Royaume-Uni . Le système de d’arbitre du ministère provient du modèle du ministère des Transports de la Colombie-Britannique. Le modèle de d’arbitre du ministère des Transports génère des décisions obligatoires intérimaires pour les contrats de construction. Le ministère des Transports a consacré une somme importante de temps et à la consultation d’intervenants (y compris l’Ontario Road Builders’ Association et le Consulting Engineers of Ontario) pour élaborer ces nouvelles formules de conventions. De plus amples renseignements sur le système de d’arbitre peuvent être obtenus directement auprès du ministère des Transports[1110].

Certaines parties intéressées ont soumis des observations quant au caractère exécutoire de la décision d’un arbitre intérimaire :

  1. Le Council of Ontario Construction Associations des associations de la construction de l’Ontario a suggéré qu’une décision rendue en arbitrage intérimaire devrait être exécutoire même s’il y a allégation d’erreur de droit ou de fait, à condition que la décision ne soit obligatoire que jusqu’à la fin du contrat[1111]. Le Council of Ontario Construction Associations a également proposé que les arbitres intérimaires soient en mesure de statuer sur leur compétence sans droit d’appel et qu’il faudrait établir une « règle de lapsus » pour permettre aux arbitres intérimaires de corriger les erreurs administratives par inadvertance dans leurs décisions[1112].
  2. L’Association canadienne de caution a suggéré qu’un processus d’arbitrage intérimaire accéléré pour la résolution des différends de paiement soit obligatoire sur une base intérimaire, mais sujet à l’appel ou au contrôle judiciaire une fois qu’une étape ou un évènement contractuel futur se matérialise[1113]. Le Conseil des associations de la construction de l’Ontario a toutefois déclaré que permettre les appels à ces motifs viendrait à l’encontre de l’objectif de résolution sommaire des différends[1114].
  3. Prompt Payment Ontario a suggéré que la décision de l’arbitre intérimaire soit [TRADUCTION] « obligatoire et exécutoire dès qu’elle est rendue, sans droit d’appel ni autre forme de contrôle judiciaire jusqu’au premier des événements suivants : la fin du travail du demandeur ou la fin du projet[1115] ».

4. Analyse et recommandations

Le processus actuel de résolution des différends selon la Loi a soulevé de nombreuses critiques durant le processus de consultation des intervenants. Beaucoup ont exprimé leur point de vue sur le fait que, suivant le régime actuel, le processus est trop long et trop coûteux. Les actions sur privilège sont bien comprises, mais ne sont pas efficaces, et l’industrie en est frustrée.

L’avantage principal de l’arbitrage intérimaire se trouve dans le potentiel qu’il détient de débloquer rapidement les impasses contractuelles résultant de différends au sujet d’ordres de modification et de compensations, permettant ainsi aux fonds de circuler plus rapidement le long de l’échelle contractuelle. Les avantages distincts de l’arbitrage intérimaire comprennent[1116] : la rapidité[1117], la continuité[1118], le coût réduit[1119], la flexibilité accrue[1120], l’aspect privé[1121], la familiarité[1122], l’accessibilité[1123], le choix de décideur, ainsi que la rapidité et la certitude d’exécution[1124].

Ailleurs, on indique que l’arbitrage intérimaire a eu un effet transformateur inattendu en encourageant une évaluation rapide et appropriée des réclamations (pour paiement ou autre), même dans les circonstances où un procès ou un arbitrage est inévitable[1125]. Certains commentateurs ont signalé que l’arbitrage intérimaire semble avoir pour effet que [TRADUCTION] « les parties y pensent à deux fois avant d’adopter des positions intransigeantes ou déraisonnables[1126] ».

Lorsqu’il a été adopté, l’arbitrage intérimaire était sans précédent[1127], mais il est maintenant compris et bien établi. L’arbitrage intérimaire régi par la loi est utilisé avec succès au Royaume-Uni depuis près de vingt ans. Et il fonctionne.

Pour être juste, il faut aussi reconnaître que quelques désavantages[1128] de l’arbitrage intérimaire ont été identifiés: certains se plaignent que le processus est trop sommaire[1129], certains disent que la qualité des observations, des arbitres intérimaires et des ONA n’est pas encore à la hauteur[1130], certains disent que le processus sommaire se prête mal aux différends substantiels[1131], et d’autres critiquent la nature intérimaire du recours[1132] et ses coûts qui ne peuvent être recouvrés[1133], ses tactiques d’embuscade[1134], le fait que le droit aux intérêts ne soit pas automatique[1135], qu’il n’y ait pas de jonction légale[1136], ni de réclamations non contractuelles[1137], et le fait que le « témoignage » devant l’arbitre intérimaire ne se fait pas sous serment[1138].

Quoi qu’il en soit, de notre point de vue, les avantages anticipés d’un arbitrage intérimaire ciblé compenseraient nettement ces désavantages possibles.

Dans les territoires et pays considérés plus haut, l’arbitrage intérimaire permet aux parties de créer leurs propres dispositions d’arbitrage intérimaire, tout en établissant des normes légales minimales. Ces normes minimales sont généralement consignées dans un « Loi du Royaume-Uni » qui traite de la procédure d’application de l’arbitrage intérimaire. Les entités qui utilisent déjà un modèle de type arbitrage intérimaire, comme Infrastructure Ontario ou le ministère des Transports, conserveraient leur liberté contractuelle de créer leurs propres solutions.

Recommandations

  1. Nous recommandons que l’arbitrage intérimaire soit mis en œuvre comme forme obligatoire intérimaire ciblée pour la résolution des différends, qu’il soit accessible de plein droit pour les parties aux contrats de construction et pour les sous-traitants dans les secteurs public et privé de l’Ontario.
  2. Conformément aux recommandations émises au Chapitre 8-Rapidité des paiements, nous recommandons que la Loi donne aux parties la liberté contractuelle de convenir de dispositions à inclure à leur contrat pour la rapidité de paiement et pour l’arbitrage intérimaire, à la condition que ces dispositions soient conformes à la Loi. Si ces dispositions ne sont pas conformes à la Loi, un mécanisme par défaut prescrit par la loi devrait être dès lors implicite au contrat (nous en discuterons plus en détail ci-dessous).
  3. Le mécanisme prescrit par défaut devrait être établi dans un règlement de la Loi.

5. Arbitrage intérimaire spécifique à l’Ontario

Nous présentons ci-dessous les éléments-clés d’un système d’arbitrage intérimaire spécifique à l’Ontario, tirant parti de l’expérience acquise dans d’autres territoires et pays et des réactions des intervenants.

5.1  Qui peut se prévaloir de l’arbitrage intérimaire ?

Comme nous l’avons vu, les territoires et pays considérés examinés qui utilisent l’arbitrage intérimaire se répartissent en deux groupes : 1) ceux qui permettent à toute partie de soumettre un différend de construction à un arbitrage intérimaire[1139]; et 2) ceux qui ne permettent qu’à une partie qui n’a pas été payée de soumettre un différend de construction à un arbitrage intérimaire[1140].

Selon nous, une approche plus inclusive semble logique dans le contexte ontarien, afin que l’arbitrage intérimaire soit accessible à toute partie à un contrat de construction.

Certains intervenants ont exprimé des préoccupations sur la façon dont l’arbitrage intérimaire fonctionne avec des participants multiples sur l’ensemble de l’échelle contractuelle. La plupart des territoires et pays considérés n’envisagent pas l’arbitrage intérimaire multipartite. L’arbitrage intérimaire est ancré dans la connexité du contrat. Les arbitrages intérimaires multipartites existent, mais restent relativement rares[1141]. Il a été dit que cette rareté est due en grande partie au désir d’obtenir une décision dans un délai relativement court (28 à 42 jours civils)[1142]. Au Royaume-Uni, un architecte ou ingénieur peut être mis en cause dans un arbitrage intérimaire par le propriétaire ou l’entrepreneur s’il existe une clause de multi-parties substantiellement identiques et de référence croisée dans les dispositions de résolution des différends des deux contrats, celui avec l'architecte ou l'ingénieur et celui avec l’entrepreneur général. Sans une telle clause, il n’existe pas, dans la législation du Royaume-Uni, de mécanisme qui oblige la mise en cause dans le cadre de l’arbitrage intérimaire[1143].

Dans le contexte de l’Ontario, une préoccupation a été soulevée au sujet de la nécessité d’arbitrages intérimaires entamés l’un à la suite de l’autre dans le cas de différends entre un propriétaire et un entrepreneur général qui affectent un sous-traitant. Étant donné que la décision de l’arbitre intérimaire quant à un différend entre un propriétaire et un entrepreneur général est obligatoire de façon intérimaire, nous sommes d’avis qu’il est logique que les arbitrages intérimaires entre cet entrepreneur général et ses sous-traitants se fassent l’un à la suite de l’autre.

Une autre question soulevée par les intervenants portait sur la façon dont l’arbitrage intérimaire tiendrait compte de différends multiples se produisant simultanément au cours d’un projet. Habituellement, au Royaume-Uni et ailleurs, les différends sont traités un par un, en arbitrage intérimaire, à moins d’entente contraire entre les parties, ce qui est une façon pratique de procéder si l’on veut que les différends soient traités sans retard. Cette question a récemment été envisagée au Royaume-Uni dans la décision de Deluxe Art & Theme Ltd c. Beck Interiors Ltd[1144]. Dans cette décision, le Tribunal de la technologie et de la construction a soutenu que [TRADUCTION] « de prime abord, le paragraphe 8(1) [du Loi du Royaume-Uni ] permet à l’arbitre intérimaire de traiter plus d’un différend à la fois, mais uniquement avec l’accord de toutes les parties[1145] ». Étant donné qu’il n’y avait pas eu accord, le Tribunal de la technologie et de la construction n’a pas appliqué la décision de l’arbitre intérimaire.

Recommandations

  1. Toute partie à un contrat de construction ou de sous-traitance doit se voir donner le droit de se prévaloir d’un arbitrage intérimaire pour les différends résultant de l’un ou de ces deux contrats.
  2. Les arbitrages intérimaires entamés l’un à la suite de l’autre devraient être permis au niveau propriétaire-entrepreneur général, et au niveau entrepreneur général-sous-traitants.
  3. L’arbitrage intérimaire relatif à multiples questions ou différends ne devrait être permis que par convention préalable.

5.2  Qui peut procéder à un arbitrage intérimaire d’un différend et comment l’arbitre intérimaire est-il nommé ?

L’expérience du Royaume-Uni révèle que l’arbitre intérimaire doit être en mesure à la fois de comprendre des scénarios complexes en fait et en droit, et d’identifier, isoler et analyser avec précision leurs enjeux déterminants[1146]. Une connaissance du sujet technique est essentielle[1147], de même qu’une connaissance de l’application habituelle de la loi.

5.2.1  Qui peut procéder à l’arbitrage intérimaire d’un différend ?

Au Royaume-Uni, les arbitres intérimaires sont des personnes physiques, agissant à titre personnel[1148], qui comprennent les processus de l’industrie de la construction ainsi que le fonctionnement des contrats de construction, et qui peuvent appliquer cette connaissance à la formulation de décisions que les parties peuvent accepter comme solution à leur différend ou peuvent utiliser comme base pour trouver une solution[1149]. Divers programmes de formation sont offerts par des ONA pour acquérir les qualifications d’arbitre intérimaire. Cela dit, il n’y a pas d’exigences prescrites pour un arbitre intérimaire dans la Loi du Royaume-Uni , contrairement à ce qui se fait partout ailleurs, où les exigences sont explicites : certification de formation, qualifications professionnelles, années d’expérience requises, etc. Nous sommes d’avis que des critères explicites aideraient à assurer que l’Ontario développe un groupe d’arbitres intérimaires dûment qualifiés, mais que, afin de débuter le processus, une liste initiale d’arbitres intérimaires devrait être constituée, comme cela a été fait au Royaume-Uni.

Recommandations

  1. Nous recommandons que les ministères sélectionnent un premier groupe d’individus éminemment qualifiés et établis dans des centres-clés tels qu’Ottawa, Toronto, London et Windsor, selon un ensemble de critères distincts (semblables à ceux qui sont indiqués ci-dessous) pour agir à titre de liste initiale d’arbitres intérimaires jusqu’à ce que le système de formation et de qualification décrit ci-dessous soit complètement en place.
  2. Nous recommandons qu’un arbitre intérimaire de l’Ontario :
    • soit une personne physique;
    • ne soit pas partie au contrat de construction qui fait l’objet du différend et n’ait pas de conflit d’intérêts (ou dévoile ledit conflit aux parties et obtienne leur consentement préalable);
    • soit membre en règle d’un organisme professionnel autonome comme ceux des ingénieurs, architectes, comptables, avocats ou économistes en construction;
    • compte au moins sept (7) ans d’expérience de travail pertinente au service de l’industrie de la construction en Ontario;
    • ait réussi un cours de formation normalisé de l’Ontario et, par la suite, obtenu un certificat d’autorisation d’agir comme arbitre intérimaire de l’organisme correspondant régissant la Loi (le ministère ou l’autorité de nomination dûment autorisée) – certificat renouvelable périodiquement sur preuve d’éducation permanente et preuve d’absence d’infractions; et
    • ne soit pas autrement disqualifié (pour faillite, condamnation criminelle ou toute autre interdiction prescrite).
5.2.2  Comment l’arbitre intérimaire est-il sélectionné ?

Dans la sélection d’un arbitre intérimaire, il y a deux questions à prendre en considération : (1) l’échéancier; et (2) le processus.

En ce qui a trait à l’échéancier, un arbitre intérimaire peut être sélectionné au début du projet (comme « arbitre intérimaire désigné »), à n’importe quel moment en cours de projet ou quand un différend. Au Royaume-Uni, les parties peuvent se prévaloir de toutes ces occasions de sélectionner un arbitre intérimaire. Ailleurs, cependant, l’arbitre intérimaire ne peut être sélectionné qu’une fois que le différend est survenu[1150]. Désigner un arbitre intérimaire une fois que le différend est déjà survenu est une approche plus logique, car elle permet aux parties de sélectionner un arbitre intérimaire qui est libre à ce moment précis et qui est apte à traiter le dossier. Cela évite également toute inégalité dans le pouvoir de négociation qui peut exister au début des négociations contractuelles[1151].

Plusieurs territoires et pays n’accordent aux parties qu’un court délai pour s’entendre sur un arbitre intérimaire à la suite du dépôt de l’avis d’arbitrage intérimaire[1152]. En l’absence d’une telle entente, dans la plupart des endroits, l’arbitre intérimaire est sélectionné sur demande de l’une ou des parties à un ONA ou une ANA. À la suite d’une demande de ce type, l’ONA ou l’ANA dispose habituellement d’un court délai pour communiquer aux parties la sélection de l’arbitre intérimaire[1153].

Dans les territoires et pays considérés, il existe un certain nombre d’ANA ou d’ONA, et les arbitres intérimaires peuvent s’inscrire auprès de plusieurs d’entre eux. Au Royaume-Uni par exemple, il existe plus de 20 ONA[1154] de tailles et de formes diverses qui gèrent environ 847 arbitres intérimaires inscrits (chiffres de 2015). Ces ONA offrent des programmes de formation. Un avantage-clé d’un tel mécanisme est que le soutien administratif et le financement du processus d’arbitrage intérimaire régi par la loi proviennent du secteur privé.

Cette approche présente cependant certaines difficultés. Une question a été soulevée, au sujet de l’existence d’ONA/ANA multiples, quant à la fluctuation de la qualité des arbitres intérimaires qui en résulte, car ces organismes ne sont pas tous équivalents. Au Royaume-Uni, le gouvernement a délibérément choisi de ne pas réglementer les ONA ou les arbitres intérimaires (et donc de ne participer en aucune façon à la formation ou à la normalisation), ce qui exacerbe le problème des fluctuations dans la qualité des arbitres intérimaires et du manque de normalisation, encore que les ONA puissent atténuer le problème par de l’autoréglementation par l’intermédiaire de leurs associations membres[1155]. Habituellement, une partie qui soumet un différend sélectionne l’ONA à consulter pour le choix de l’arbitre intérimaire dans les régions où il existe plus d’un organisme de ce type, ce qui peut entraîner une perception d’iniquité procédurale[1156].

Pour éviter toute perception d’iniquité, il pourrait être demandé à la partie qui signifie un avis d’arbitrage intérimaire de proposer le nom d’un arbitre intérimaire dans l’avis d’arbitrage intérimaire. Les parties disposeraient alors de deux (2) jours ouvrables pour convenir d’un arbitre intérimaire, faute de quoi l’une ou l’autre des parties pourrait demander à l’ANA de désigner un arbitre intérimaire. L’ANA aurait alors cinq (5) jours ouvrables pour désigner un arbitre intérimaire. L’arbitre intérimaire désigné par l’ANA (ou par les parties si elles s’entendent) aurait alors deux (2) jours ouvrables pour confirmer qu’il peut accepter le mandat. La partie qui a envoyé l’avis d’arbitrage intérimaire disposerait alors de cinq (5) jours à compter de la date de sélection de l’arbitre intérimaire pour soumettre la question à l’arbitre intérimaire, tel que discuté dans l’article ci-dessous.

En ce qui a trait à l’organisme qui nomme les arbitres intérimaires, étant donné la taille du marché de la construction en Ontario, nous suggérons un organisme unique, c’est-à-dire une seule autorité de nomination des arbitres intérimaires, plutôt que les organismes multiples qui existent au Royaume-Uni par exemple.

En Ontario, il pourrait être logique de faire administrer la fonction de nomination des arbitres intérimaires par le ministère du Procureur général. Ou encore, établir en Ontario une autorité unique de nomination des arbitres intérimaires qui serait gérée et administrée par une entité privée pourrait permettre au gouvernement de réaliser des économies d’argent et d’administration.

Une des préoccupations soulevées, dans les débuts de l’arbitrage intérimaire au Royaume-Uni, était l’immunité de l’arbitre intérimaire en matière de responsabilité. L’expérience acquise, au Royaume-Uni, démontre que pour attirer et encourager les arbitres intérimaires les plus talentueux, ces derniers doivent être à l’abri de la responsabilité dans l’exercice de leurs fonctions, dans la mesure où ils n’agissent pas de mauvaise foi. Cela a été fait au Royaume-Uni[1157] et ailleurs. Dans des endroits comme la Nouvelle-Zélande, [TRADUCTION] « un arbitre intérimaire ne peut pas être tenu de témoigner dans des causes civiles sur quoi que ce soit qui a trait à un arbitrage dont il aurait pris connaissance au cours de procédures d’arbitrage intérimaire[1158] ». Ces mesures sont prévues pour éviter que les arbitres intérimaires ne soient inutilement impliqués ou appelés à témoigner au cours de poursuites judiciaires éventuelles.

Recommandations

  1. Un arbitre intérimaire devrait être sélectionné après l’apparition d’un différend et non au début d’un projet.
  2. Un arbitre intérimaire devrait être désigné dans l’avis d’arbitrage intérimaire par la partie qui signifie l’avis.
  3. Les parties devraient disposer de deux (2) jours ouvrables après signification de l’avis d’arbitrage intérimaire pour convenir d’un arbitre intérimaire, faute de quoi l’une ou l’autre des parties demanderait à l’autorité de nomination des arbitres intérimaires de désigner un arbitre intérimaire dans les cinq (5) jours ouvrables.
  4. Nous recommandons la création d’une autorité officielle unique de nomination qui administrera les nominations, la certification et la formation de tous les arbitres intérimaires en Ontario, et qui sera administrée soit par le ministère du Procureur général, soit par une entité privée désignée par les ministères comme autorité de nomination des arbitres intérimaires.
  5. Les arbitres intérimaires devraient avoir immunité en matière de responsabilité en ce qui a trait à leurs décisions et ne devraient pas être tenus de témoigner dans des affaires civiles.

5.3  Quels différends peuvent être réglés par arbitrage intérimaire ?

Il existe à l’échelle internationale diverses écoles de pensée sur les types de différends qui peuvent être traités en arbitrage intérimaire. Elles vont d’un extrême à l’autre, depuis des États comme le Royaume-Uni, où tout différend qui naît d’un contrat[1159] peut faire l’objet d’un arbitrage intérimaire, jusqu’à ceux où seuls les différends ayant trait à certains types de réclamations de paiement peuvent être traités (comme dans le modèle de l’Australie (Côte Est)).

Tel qu’indiqué ci-dessus, au Royaume-Uni, les parties peuvent soumettre à arbitrage intérimaire tout différend (comprenant n’importe quel type de désaccord) naissant d’un contrat de construction. Quant à ce qui constitue un « contrat de construction », la Loi du Royaume-Uni définit le contrat de construction comme une entente destinée à effectuer, organiser ou fournir de la main-d’œuvre pour des activités de construction[1160], et comprend les contrats pour les travaux d’architecture, de génie, d’arpentage, de conception, d’aménagement paysager et de décoration. Ailleurs, comme en Nouvelle-Zélande, en Malaisie, à Singapour et à Hong Kong, on utilise des définitions vastes de ce qui constitue un contrat de construction. Comme en témoigne l’annexe C, la législation de certains territoires et pays élimine certains types de contrats de l’arbitrage intérimaire. Par exemple, les contrats de travail sont exclus dans beaucoup d’endroits – Royaume-Uni, Australie (Nouvelle-Galles du Sud) et Singapour.

En Ontario, le mot « contrat » est défini dans la Loi comme [TRADUCTION] « le contrat entre le propriétaire et l’entrepreneur, et comprend tout amendement à ce contrat[1161] ». Un contrat de sous-traitance est défini comme « toute entente entre l’entrepreneur et un sous-traitant, ou entre deux ou plusieurs sous-traitants, et ayant trait à la fourniture de services et de matériaux destinés à l’amélioration, et comprend tout amendement à ladite entente[1162] ». Pour mieux comprendre ces concepts, il faut examiner la définition du terme « amélioration » dans la Loi, définition très large, comme il en a été discuté au Chapitre 3 – Exercice du privilège, et au sujet de laquelle nous avons proposé des amendements. L’arbitrage intérimaire pourrait donc être appliqué à tout contrat et contrat de sous-traitance qui porte sur une amélioration, tel que ces termes sont définis à l’heure actuelle dans la Loi, ce qui inclut les projets publics et privés. Certaines exceptions pourraient être mises en place par voie de réglementation.

Les réponses que nous avons reçues indiquent qu’en Ontario, vu le désir de maintenir le régime de privilèges de construction, le modèle du Royaume-Uni en vertu duquel « tout différend » peut aller en arbitrage intérimaire est trop vaste.

Certains commentateurs ont surnommé les régimes d’arbitrage intérimaire du type de celui du Royaume-Uni [TRADUCTION] « un état de guerre sans limites[1163] ». De notre point de vue, pour l’Ontario, un modèle d’arbitrage intérimaire plus ciblé se justifie. Le Bureau de développement de Hong Kong explique comme suit ses raisons de limiter le droit à l’arbitrage intérimaire :

[TRADUCTION] Cela assure que le droit se concentre sur les différends qui comportent une probabilité de retarder le paiement. Ceci est cohérent avec l’objectif primordial d’introduction de [législation de sécurité de paiement] à Hong Kong, qui est d’améliorer la pratique de paiement et de réduire les différends et les retards de paiement. Limiter le droit à l’arbitrage intérimaire des réclamations financières à celles qui ont été faites sous forme de Réclamations de paiement signifie qu’il est possible de définir et de limiter les circonstances et les échéances pour entamer un arbitrage intérimaire … Cela signifie qu’il y a moins de place à l’embuscade, par comparaison avec le modèle du Royaume-Uni, qui permet l’arbitrage intérimaire de n’importe quel différend (littéralement) à n’importe quel moment[1164].

À Hong Kong, il est proposé que l’arbitrage intérimaire s’applique aux différends sur le délai d’exécution ou le droit à la prorogation du délai d’exécution des travaux ou des services ou de la fourniture des matériaux ou installations selon le contrat[1165], car ces questions [TRADUCTION] « sont souvent cruciales pour débloquer les différends sur les projets de construction, tant en termes de droit à pertes et dépens qu’en termes de droit de l’employeur à dommages-intérêts pour retard[1166] ».

Au Chapitre 8 – Rapidité des paiements, nous avons recommandé qu’un régime soit mis en œuvre pour assurer que les fournisseurs de matériaux et les prestataires de services soient payés dans le délai. Une des caractéristiques distinctives de nos recommandations du Chapitre 8 – Rapidité des paiements est que si un payeur ne se conforme pas à ses obligations de paiement, les parties devraient pouvoir se prévaloir de l’arbitrage intérimaire.

Nous n’oublions pas, par ailleurs, notre recommandation du Chapitre 6 – Procédure sommaire en ce qui a trait à un seuil de réclamation de 25 000 $ pour la cour des petites créances. Nous proposons donc que, pour des réclamations d’une valeur inférieure à 25 000 $, les parties à un contrat de construction soient en mesure de choisir de soumettre leur différend à un arbitrage intérimaire ou à la Cour des petites créances.

Recommandations

  1. Nous recommandons que les parties à un contrat ou contrat de sous-traitance en construction soient en mesure de soumettre à un arbitrage intérimaire un différend qui découle d’une facture en bonne et due forme en vertu d’un contrat ou contrat de sous-traitance de construction (la réclamation pour paiement en vertu d’un contrat ou contrat de sous-traitance ayant trait à une amélioration) y compris :
    1. l’évaluation des travaux, des services, des matériaux et de l’équipement fournis à une amélioration et réclamés dans le cadre d’une facture en bonne et due forme;
    2. les autres réclamations monétaires faites selon les dispositions du contrat de construction (qui ont au préalable été réclamées dans le cadre d’une facture en bonne et due forme), y compris les ordres de modification et ordres de modification proposés;
    3. une réclamation ayant trait à une sûreté détenue par l’une des parties au contrat de construction;
    4. les compensations et déductions (pour défauts de construction) sur des montants dus dans le cadre d’une facture en bonne et due forme, tel qu’indiqué dans l’avis d’intention de retenir ou autre; et
    5. les questions de retard quand il s’agit de réclamations de paiement.
  2. Nous recommandons que pour les différends d’une valeur de moins de 25 000 $, les parties puissent se prévaloir de l’arbitrage intérimaire ou se rendre devant la Cour des petites créances.

5.4  Quel processus et à quel coût ?

5.4.1  Processus

En termes de processus, la raison d’être même de l’arbitrage intérimaire est que son processus est simple. En Australie, par exemple, il a été noté que le « secret du succès » de ces [lois d’arbitrage intérimaire] est la confluence de nombreux facteurs, comme le fait que le processus est « rapide, efficient, peu coûteux, efficace et équitable[1167] ». Les arbitres intérimaires devraient avoir le pouvoir de formuler leur propre processus dans leur rôle d’enquête.

Dans le système du Royaume-Uni, l’arbitrage intérimaire se déroule conformément aux exigences de la Partie 1 du Scheme, ou encore aux termes du contrat, dans la mesure où la procédure contractuelle est cohérente avec la Loi du Royaume-Uni . En d’autres termes, lorsqu’un contrat de construction n’est pas conforme aux exigences de la Loi du Royaume-Uni , le Loi du Royaume-Uni entre en jeu comme condition implicite du contrat[1168]. Nous sommes d’avis que cette approche générale est logique.

Recommandations

  1. Si les parties ne conviennent pas d’un processus d’arbitrage intérimaire qui répond aux normes minimales de la nouvelle législation de l’Ontario, les normes minimales d’arbitrage intérimaire établies dans un mécanisme par défaut (selon un règlement de la Loi de la façon indiquée ci-dessus) devraient être implicites en ce qui a trait aux aspects suivants : avis d’arbitrage intérimaire, sélection des arbitres intérimaires, échéanciers d’arbitrage intérimaire, pouvoirs d’un arbitre intérimaire (y compris le pouvoir de tirer des conclusions en fonction du comportement des parties), les devoirs de l’arbitre intérimaire, la possibilité pour un arbitre intérimaire d’établir un processus (dans des limites appropriées), et sous réserve du fait que la décision soit obligatoire de façon intérimaire.

    Le processus et les échéanciers suivants devraient être pris en considération :

    Avis de mise en arbitrage intérimaire

5.4.2  Coûts

La réduction des coûts est l’un des principaux avantages de l’arbitrage intérimaire. Cela dit, établir à l’avance des honoraires particuliers pour l’arbitre intérimaire est une tâche difficile. Au Royaume-Uni et en Nouvelle-Zélande, les parties ont la liberté de s’entendre sur les paiements à faire à l’arbitre intérimaire. à l’inverse, certains territoires et pays comme certains États australiens et la Malaisie utilisent des grilles de tarifs.

La majorité des régimes d’arbitrage intérimaire donnent aux parties le droit de s’entendre sur les honoraires d’un arbitre intérimaire et, à défaut d’entente, une tierce partie, comme un ONA ou une ANA, détermine ce qui est raisonnable. Cette approche semble logique.

En plus des honoraires et dépens de l’arbitre intérimaire, il faut penser aux frais et dépens des parties et à la façon dont ils sont répartis. Comme l’indique le Document de consultation de Hong Kong, il existe souvent des situations [TRADUCTION] « où des parties payantes de plus grande taille sont en mesure de financer des équipes d’avocats et d’experts pour les représenter à grands frais. Le risque de perdre et de se retrouver responsable de ces coûts serait une dissuasion majeure à aller en arbitrage[1169] ». C’est pour cette raison, entre autres, que Hong Kong et d’autres pays suggèrent que chacune des parties absorbe ses propres frais juridiques, quel que soit le résultat de l’arbitrage intérimaire. Ailleurs, en revanche, comme à Singapour et en Nouvelle-Zélande, l’arbitre intérimaire peut imposer des dépens à l’encontre d’une des parties en cas de mauvaise foi ou de conduite frivole ou vexatoire, ce qui est une exception raisonnable à la règle générale[1170].

Recommandations

  1. En ce qui a trait au montant des honoraires de l’arbitre intérimaire, les parties devraient avoir la liberté de s’entendre sur les honoraires de l’arbitre intérimaire et, s’ils n’y parviennent pas, l’ANA devrait déterminer les honoraires de l’arbitre intérimaire. La règle générale devrait être que les honoraires de l’arbitre intérimaire soient répartis de façon égale.
  2. En termes des frais propres à chacune des parties, y compris les frais juridiques, la règle générale devrait être que chacune des parties absorbe ses propres frais.
  3. L’arbitre intérimaire devrait cependant avoir le pouvoir de dévier : 1) d’un partage égal des honoraires et dépens de l’arbitre intérimaire; et 2) du principe que chacune des parties devrait absorber ses propres frais et coûts, si l’une des parties a agi de mauvaise foi ou de façon frivole ou vexatoire.

5.5  Comment sont exécutées les décisions d’arbitrage intérimaire ?

Tel qu’indiqué ci-dessus, l’exécution par intérim d’une décision d’un arbitre intérimaire est cruciale pour préserver la distribution des fonds au cours d’un projet et, dans tous les territoires et pays qui ont adopté l’arbitrage intérimaire, on fait appel aux tribunaux locaux pour s’assurer que la décision de l’arbitre intérimaire est exécutée par intérim. L’article 23(2) du Loi du Royaume-Uni prévoit ce qui suit au sujet de la nature obligatoire par intérim de ces décisions :

[TRADUCTION] Effets de la décision

  1. (2) La décision de l’arbitre intérimaire obligera les parties, et celles-ci devront s’y conformer jusqu’à ce que le différend soit tranché de façon définitive par voie judiciaire, par arbitrage (si le contrat le prévoit ou si les parties en conviennent) ou par entente entre les parties.

Un sommaire des procédures d’exécution de chaque État se trouve à l’annexe C. En termes simplistes, ces États prévoient généralement que la décision d’un arbitre intérimaire sera toujours exécutée, sauf en cas de violation de la justice naturelle ou d’absence de compétence. Ces principes fondamentaux devraient se retrouver dans l’arbitrage intérimaire en Ontario.

L’exécution par intérim de ces décisions d’arbitrage intérimaire ne rend cependant pas ces décisions finales et obligatoires, et les parties demeurent libres d’exercer leurs recours existants en vertu de la Loi ou de faire arbitrer leurs différends (si le contrat prévoit un arbitrage) à la suite de l’arbitrage intérimaire.

En Ontario, la décision d’un arbitre intérimaire pourrait être exécutée de la même façon que la décision d’un arbitre en arbitrage de droit interne (c’est-à-dire avis de demande, affidavit joignant la décision originale ou une copie certifiée).

À la suite d’une demande de ce type, le tribunal devra rendre jugement exécutant la décision de l’arbitre intérimaire, à moins que le délai de deux ans prévu par la Loi des délais de prescription, 2002[1171] n’ait expiré, que la décision n’ait déjà été rejetée ou déclarée nulle, ou que les tribunaux n’aient déterminé qu’il y a eu violation substantielle de la justice naturelle ou encore que l’arbitre intérimaire n’avait pas compétence de prendre la décision.

Au Royaume-Uni, dans les débuts de l’arbitrage intérimaire, certains étaient d’avis que la nature intérimaire de la décision signifiait que le processus était une perte de temps et d’argent par rapport à la décision finale d’un juge ou d’un arbitre. Cependant, un commentateur a signalé que [TRADUCTION] « la grande majorité des arbitrages intérimaires produisent une décision que les deux parties acceptent et que, de fait, la décision devient finale. C’est le cas même lorsqu’une ou les deux parties peuvent identifier clairement des faiblesses dans la décision. Les parties semblent accorder une grande valeur à un arbitrage intérimaire comme conclusion, même si le résultat n’est pas celui qu’elles espéraient[1172] ».

Nous sommes d’avis que l’arbitrage intérimaire peut servir de mécanisme efficace exécutoire par intérim pour la résolution des différends en Ontario, compte tenu de son potentiel pour produire une conclusion rapide des différends.

Recommandations

  1. Notre recommandation est que la décision d’un arbitre intérimaire devrait être obligatoire pour les parties et que celles-ci devraient s’y conformer jusqu’à ce que : a) le différend soit tranché de façon définitive par voie judiciaire (y compris les procédures de privilège) ou par arbitrage (si le contrat le prévoit ou si les parties en conviennent); ou b) par entente entre les parties que la décision de l’arbitre intérimaire est obligatoire de façon définitive.
  2. Notre recommandation est que la décision d’un arbitre intérimaire soit exécutée, au besoin par voie de demande à la cour supérieure, de la même façon que celle qui est employée pour les décisions d’arbitrage de droit interne pour lesquelles on veut obtenir exécution en vertu de la Loi de l’arbitrage, 1991 (c’est-à-dire avis de demande sur avis à la personne contre qui l’exécution est demandée, en joignant un affidavit et la décision d’arbitrage intérimaire ou une copie certifiée, dans les deux ans suivant la décision).

5.6  Comment l’arbitrage intérimaire s’harmoniserait-il avec la Loi ?

Au cours du processus de consultation et des réunions du groupe consultatif, des questions ont été posées sur la façon dont l’arbitrage intérimaire fonctionnerait au sein d’un régime de privilège. Ce qui nous est devenu apparent, c’est qu’il existait un besoin non seulement de préserver les droits en vertu de la Loi existante, mais également d’assurer que la préservation de ces droits n’effacent pas les avantages potentiels d’un régime d’arbitrage intérimaire.

Nous sommes d’avis que les parties devraient conserver leurs droits de privilège. Au Royaume-Uni, l’existence du régime d’arbitrage intérimaire n’empêche pas les parties d’introduire des demandes en justice ou de soumettre leurs différends à l’arbitrage, et le Royaume-Uni a créé un tribunal spécialisé de la Technologie et de la Construction pour entendre ces différends. Dans le même ordre d’idées, en Ontario, les intéressés et le groupe consultatif ont exprimé une préférence marquée pour le maintien du régime de privilège. Au Chapitre 6 – Procédure sommaire, nous avons fait certaines recommandations en vue d’améliorer l’efficience des procédures sommaires en vertu de la Loi, et au Chapitre 4 – Conservation, opposabilité et extinction des privilèges, nous donnions aux réclamants sur privilège du temps additionnel pour faire valoir leurs droits de privilège. Ces modifications n’atténueront pas suffisamment les problèmes d’efficience et de coût de la résolution des différends en Ontario. L’arbitrage intérimaire est la solution, en particulier si elle va de pair avec un régime de paiement rapide tel que celui qui est décrit au Chapitre 8 – Rapidité des paiements. S’il fonctionne bien, nous prévoyons que le besoin de se tourner vers le recours sur privilège diminuera.

Dans le régime d’arbitrage intérimaire que nous recommandons, les arbitres intérimaires ne sont pas des juges. Ce sont des personnes qui ont pour tâche de tenter de résoudre les différends sur les projets de construction de façon obligatoire intérimaire, et leur autorité dérive des contrats de construction signés par les parties. Un tel différend demeurerait sujet à une décision définitive et obligatoire par voie judiciaire (y compris les procédures de privilège) ou arbitrage (si le contrat le prévoit ou si les parties en conviennent). L’arbitrage intérimaire en ce sens n’est pas comme « un tribunal art. 96 » (en référence à l’article 96 de la Constitution de 1867). Notre recherche ne semble pas indiquer que les arbitres intérimaires agiraient en contravention de l’article 96 de la Constitution de 1867.

Recommandation

  1. Nous recommandons que les parties conservent leurs droits de privilèges de telle sorte que, si une des parties désire obtenir une décision finale sur un différend par voie judiciaire en privilège, elle peut préserver et opposer un privilège et entamer une poursuite sur privilège.

Chapitre 10 : Cautionnements

1. Aperçu

Les cautionnements assurent, entre autres, le paiement soit de 50 % ou de 100 % des montants que les entrepreneurs généraux doivent verser aux fournisseurs de main-d’œuvre et de matériaux. Ils offrent une garantie au propriétaire que la construction sera terminée même si l’entrepreneur général devenait insolvable. On émet aussi des cautionnements de soumission dans le cadre du processus d’approvisionnement à la fois pour les projets publics et privés. De plus, les cautionnements de privilège sont le type de garantie auquel on a le plus souvent recours pour résilier les privilèges et pour maintenir les mouvements de fonds s’il survient un conflit entre un entrepreneur général et un sous-traitant qui donne lieu à un privilège.

Les sociétés de cautionnement qui offrent ces outils font l’objet de réglementations fédérales et provinciales et doivent satisfaire à des exigences en matière de capital et de réassurance afin de se conformer aux exigences aux fins d’accréditation. De plus, les sociétés de cautionnement ont à leur profit des indemnités provenant des entités qu’elles assurent, et parfois des actionnaires et de sociétés connexes. Par conséquent, comparativement aux États-Unis, on peut compter sur la solvabilité des sociétés de cautionnement. De plus, l’industrie des cautionnements se fait entendre par le biais de son association commerciale, l’Association canadienne de caution.

À l’heure actuelle, bien que les cautionnements soient souvent utilisés tant pour des projets publics que privés, il n’existe aucune loi provinciale qui oblige les entrepreneurs à émettre des cautionnements (soit pour garantir l’exécution ou le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux). Aux fins du présent Examen, nous avons avant tout considéré les cautionnements garantissant le paiement de la main‑d’œuvre et des matériaux, c’est-à-dire les outils qui servent à protéger les fournisseurs de main-d’œuvre et de matériaux. Au lieu d’exiger de tels cautionnements (ci-après, « cautionnements garantissant le paiement »), les lois des provinces canadiennes prévoient des privilèges et des retenues comme mesure de protection principale obligatoire en ce qui concerne la garantie des paiements, tant pour les projets privés que publics. Aux États-Unis, le principe d’immunité fédérale ou d’immunité des États souverains interdit les sûretés telles que les privilèges à l’égard de projets publics. Plutôt que d’opposer les privilèges qui grèvent le bien-fonds aux privilèges qui ne grèvent pas le bien-fonds, les lois américaines fédérales et étatiques — notamment la Miller Act et les Little Miller Acts (décrites ci-dessous) — exigent que les entrepreneurs émettent des cautionnements garantissant l’exécution ainsi que des cautionnements garantissant le paiement dans le cadre de projets publics afin de garantir le paiement aux sous‑traitants et à leurs fournisseurs.

En ce qui a trait aux cautionnements, nous avons évalué les questions suivantes :

2. Contexte

2.1  Les cautionnements de façon générale

Les cautionnements sont des outils « en cas de défaut » qui prévoient une gamme de garanties quant à l’exécution d’obligations contractuelles sous-jacentes. Un propriétaire peut exiger des cautionnements garantissant l’exécution et le paiement pour se protéger contre le risque d’insolvabilité de l’entrepreneur général. (De plus, comme on l’a expliqué ci-dessus, dans le cadre du processus d’approvisionnement, le propriétaire peut exiger un cautionnement de soumission à l'étape du dossier d’appel d’offres de l’entrepreneur, afin de confirmer par voie de cautionnement la présélection financière et technique de l’entrepreneur.)

Dans ses observations écrites dans le cadre du présent Examen, l’Association canadienne de caution a décrit le rôle des cautionnements de la façon suivante :

[TRADUCTION]

On a recours aux cautionnements depuis la fin du XIXe siècle afin d’assurer la responsabilisation et la stabilité dans l’industrie de la construction. Un cautionnement est un instrument financier qui protège les acheteurs, les sous-traitants et les fournisseurs dans le domaine de la construction des risques qui découlent du défaut d’un entrepreneur dans un projet, en attribuant ces risques à une tierce partie : la société de cautionnement. Les cautionnements fournissent deux garanties essentielles aux intervenants en construction :

  1. Présélection – Les compagnies de cautionnement étudient sous tous les angles et de façon détaillée et continue tous les entrepreneurs cautionnés afin de confirmer qu’ils sont en mesure de remplir leurs obligations contractuelles, tant financières que liées à l’exécution.
  2. Sécurité financière – Les sociétés de cautionnement protègent les propriétaires contre les pertes financières qui découleraient du défaut d’un entrepreneur en finançant tous les coûts supplémentaires liés à l’achèvement d’un projet qui dépassent la valeur initiale du contrat. Les sous-traitants et les fournisseurs dans un projet où l’entrepreneur est en défaut sont aussi à l’abri des risques de pertes financières découlant de l’incapacité ou de la réticence de l’entrepreneur cautionné de payer la main-d’œuvre et les matériaux fournis.

La protection par voie de cautionnement est typiquement offerte au moyen de deux outils séparés mais mutuellement complémentaires : le cautionnement garantissant l’exécution et le cautionnement garantissant le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux, qui se définissent comme suit :

[TRADUCTION]

Cautionnement garantissant l’exécution

De façon générale, un cautionnement garantissant l’exécution représente une promesse de la caution au bénéficiaire qu’en cas de défaut du cautionné dans le cadre d’un contrat spécifique, tant que le bénéficiaire a rempli ses obligations contractuelles, la caution – habituellement sous réserve de certaines conditions – sera obligée de remédier au défaut, d’achever le contrat ou d’émettre des soumissions pour l’achèvement du contrat au profit du bénéficiaire[1173].

Cautionnement garantissant le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux

De façon générale, un cautionnement garantissant le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux représente une promesse de la caution au bénéficiaire du cautionnement qu’en cas de défaut de la part du cautionné de payer les fournisseurs pour la main-d’œuvre ou les matériaux fournis au cautionné dans le cadre d’un contrat ou d’un projet particulier, la caution – sous réserve de certaines conditions – acquittera les paiements réclamés en vertu du cautionnement[1174].

En ce qui a trait aux cautionnements garantissant le paiement, pour simplifier exagérément et en utilisant l’exemple du cautionnement d’un entrepreneur général, un tel cautionnement représente une promesse faite par l’entrepreneur général et la caution au propriétaire que si l’entrepreneur général ne paie pas les fournisseurs de main-d’œuvre ou de matériaux (habituellement les « premiers sous-traitants »), la caution acquittera les paiements réclamés par ces sous-traitants impayés, sous réserve de limites et de certaines conditions énoncées dans le cautionnement garantissant le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux[1175]. Le propriétaire tire profit d’un cautionnement garantissant le paiement parce que le paiement des sous-traitants augmente les chances que ceux-ci achèveront le travail qu’il leur reste à faire pour l’entrepreneur remplaçant. Les sous-traitants en bénéficient aussi directement, puisqu’ils seront payés au lieu d’avoir à faire une réclamation auprès d’un entrepreneur possiblement insolvable.

L’obligation d’un entrepreneur d’émettre un cautionnement garantissant le paiement est prévue dans le contrat sous-jacent entre le propriétaire et l’entrepreneur. Par conséquent, les sous-traitants peuvent ne pas toujours être au courant de l’existence d’un tel cautionnement dans le cadre du projet. Cette question est traitée à l’article 39 de la Loi, qui prévoit qu’un créancier privilégié ou qu’un créancier fiduciaire peut demander une copie de tout cautionnement garantissant le paiement émis dans le cadre du contrat[1176].

La responsabilité de la caution envers un bénéficiaire dans le cadre d’un cautionnement garantissant le paiement est, tout au plus, égale à la responsabilité du cautionné; c’est-à-dire, la responsabilité de la caution ne peut dépasser celle du cautionné. Autrement dit, une caution n’est pas responsable à moins que le cautionné le soit. Une caution peut alors avoir recours à toute défense qui s’offrirait au cautionné[1177]. Par exemple, si le contrat en sous-traitance entre le cautionné et le bénéficiaire comporte une condition qui prévoit que l’entrepreneur paiera seulement lorsqu’il sera payé, la caution n’est alors pas responsable envers le bénéficiaire en vertu du cautionnement si la condition comme telle est exécutoire[1178]. De plus, la caution a aussi le droit de soulever des « défenses de caution », qui sont prévues soit dans le cautionnement comme tel ou dans la loi de façon générale.

Parce qu’un cautionnement est une obligation « en cas de défaut », avant de décider d’accepter la responsabilité et d’effectuer un paiement en vertu d’un cautionnement, une caution a droit à un délai raisonnable pour étudier la réclamation (et a une obligation envers ses garants de le faire). Cette enquête exige généralement un certain nombre d’étapes, y compris de s’assurer que le propriétaire possède le cautionnement original, d’aviser les garants par écrit de l’existence de la réclamation, de réviser le contrat faisant l’objet du cautionnement, les certificats de paiement au titre de travaux en cours et la comptabilité reliée au contrat et aux contrats en sous-traitance, et de s’assurer qu’il n’y a eu aucun changement au contrat sous-jacent sans le consentement de la caution. Selon ces facteurs, la caution déterminera si elle doit payer le(s) bénéficiaire(s)[1179]. La caution a droit à un délai raisonnable pour enquêter, même si le bénéficiaire essaie de forcer la caution à prendre une décision rapide[1180]. La décision d’accepter ou de refuser la responsabilité doit être prise prudemment[1181]. On a suggéré que jusqu’à un certain point, le manque de clarté quant aux meilleures pratiques pour le rajustement des cautions crée des attentes incompatibles chez les bénéficiaires. Un certain nombre d’intervenants ont exprimé leur frustration quant au processus de réclamation des cautionnements garantissant le paiement.

2.2  Les cautionnements obligatoires

À l'heure actuelle, seuls les États-Unis ont des lois qui prévoient des régimes de cautionnement obligatoires dans le cadre de projets publics. Cependant, les cautionnements garantissant le paiement sont souvent utilisés au Canada pour protéger les sous-traitants et les fournisseurs. Les cautionnements garantissant le paiement sont essentiellement des phénomènes nord-américains, mais certains territoires et pays ont évalué la possibilité de rendre de tels cautionnements obligatoires.

2.2.1  États-Unis
2.2.1.1  Le régime fédéral

Avant l’adoption de la Miller Act (auquel on a fait référence ci-dessus), [TRADUCTION] « les entrepreneurs dans le cadre de projets fédéraux étaient à risque puisque l’immunité des États souverains du gouvernement fédéral les empêchait d’émettre un privilège de construction »[1182]. En 1894, le Congrès a adopté la Heard Act, qui avait pour but de protéger les intérêts des contribuables des défauts des entrepreneurs dans le cadre de projets fédéraux par voie de cautionnements obligatoires[1183]. La Heard Act a été abrogée et remplacée par la Miller Act en 1935 quand il est devenu évident, avec les grands projets fédéraux du New Deal qui ne pouvaient pas faire l’objet de privilèges en raison du principe de l’immunité des États souverains, que les sous-traitants et les fournisseurs avaient besoin de protection contre les entrepreneurs qui seraient en position de défaut[1184]. La Miller Act a alors été adoptée pour créer un régime législatif qui protégerait les intérêts des personnes qui fournissent des matériaux et la main-d’œuvre aux entrepreneurs et aux sous-traitants dans le cadre de projets fédéraux pour transférer le risque de défaut de paiement de la main‑d’œuvre et des fournisseurs à la caution[1185]. Certains commentateurs ont souligné que la Miller Act [TRADUCTION] « offre un recours aux bénéficiaires qui n’ont pas été payés pour les matériaux ou la main-d’œuvre »[1186] et qu’elle [TRADUCTION] « a complètement éliminé le droit d’un sous-traitant ou d’un fournisseur d’imposer un privilège de construction ou tout autre grèvement dans le cadre de projets publics fédéraux »[1187]. Tous les projets fédéraux de construction dont la valeur dépasse 100 000 $, sous réserve de certaines exceptions, sont régis par les dispositions de la Miller Act[1188], qui exige que [TRADUCTION] « le cautionné ou l’entrepreneur général dans le cadre de chaque contrat fédéral émette un cautionnement garantissant le paiement pour protéger les fournisseurs de matériaux ou de main-d’œuvre du droit d’être payés dans le cadre du projet fédéral »[1189]. La Miller Act prévoit :

[TRADUCTION] Avant d’attribuer un contrat d’une valeur de plus de 100 000 $ pour la construction, la modification ou la réparation de tout édifice ou ouvrage public du gouvernement fédéral, un particulier doit fournir au gouvernement […] [a] un cautionnement garantissant le paiement […] pour protéger les fournisseurs de main-d’œuvre et de matériaux qui exécutent le travail prévu au contrat[1190].

Selon la Miller Act, un entrepreneur doit aussi émettre un cautionnement garantissant l’exécution, et comme certains l’ont souligné, [TRADUCTION] « ces cautionnements protègent les intérêts du gouvernement fédéral, des contribuables, des sous-traitants, et des fournisseurs contre les parties qui seraient en position de défaut »[1191]. Le cautionnement garantissant l’exécution assure que le projet sera achevé, tandis que le cautionnement garantissant le paiement assure la sécurité du paiement à quiconque fournit de la main-d’œuvre et des matériaux dans le cadre d’un projet[1192]. Il revient au bénéficiaire qui a recours à la Miller Act de prouver :

[TRADUCTION]

  1. Qu’il a fourni des matériaux ou de la main-d’œuvre pour exécuter une tâche prévue au contrat;
  2. Qu’il n’a pas été payé;
  3. Qu’il croit de bonne foi que les matériaux étaient destinés au travail en question; et
  4. Que les exigences d’avis en temps opportun et de dépôt requises par la Miller Act sont remplies[1193].

Toutefois, certains commentateurs ont souligné que la Miller Act ne protège pas les intérêts de l’entrepreneur général (qui a un contrat direct avec le gouvernement ou l’agence gouvernementale) contre le défaut du gouvernement ou de l’agence gouvernementale[1194]. Il importe aussi de souligner que la Miller Act ne s’applique qu’à un groupe restreint de bénéficiaires potentiels :

[TRADUCTION]

La Miller Act limite le droit de réclamation et de poursuite judiciaire pour les fournisseurs et les sous‑traitants qui ont une relation directe avec l’entrepreneur principal, et pour les fournisseurs qui, en l’absence de toute relation contractuelle avec l’entrepreneur général, ont une relation contractuelle avec un sous-traitant. Il n’existe aucun recours pour les fournisseurs qui travaillent pour un autre fournisseur qui vend ensuite des matériaux à l’entrepreneur général, ou pour quiconque dont la relation avec l’entrepreneur général est plus lointaine que celle d’un deuxième sous-traitant[1195].

2.2.1.2  Les régimes étatiques

Certains commentateurs expliquent que suivant le « succès » de la Miller Act dans le cadre de projets fédéraux, chacun des cinquante États américains a adopté une Little Miller Act[1196], chacune prenant modèle sur la Miller Act fédérale et interprétée par les tribunaux étatiques conformément à la loi fédérale[1197]. Chaque Little Miller Act a la même fonction que la Miller Act et offre une certaine sécurité aux entrepreneurs spécialisés dans le cadre de projets étatiques et municipaux et d’autres projets locaux[1198], puisqu’elle exige qu’un entrepreneur émette un cautionnement garantissant le paiement avant l’octroi d’un contrat[1199]. Les commentateurs ont décrit l’exigence comme suit :

[TRADUCTION]

Ce cautionnement garantissant le paiement remplace tout droit d’un fournisseur ou d’un sous-traitant de revendiquer un privilège de construction ou tout autre privilège. Puisque les droits fondamentaux des fournisseurs et des sous-traitants ne sont pas affectés de façon négative, et puisqu’en effet, ils sont dans plusieurs cas améliorés, la politique publique et les protections constitutionnelles permettent l’élimination de leur droit à un privilège de construction dans le cadre de projets financés par l’État ou la municipalité[1200].

Certains commentateurs ont souligné que, bien que chaque loi soit semblable aux autres Little Miller Acts, chacune comporte ses propres particularités et diffère des lois semblables dans d’autres États[1201].

Par exemple, la gamme de valeurs de contrats qui déclenchent l’exigence de cautionnement prévue dans la loi varie de façon importante d’un État à l’autre. Certains États prévoient des cautionnements obligatoires peu importe la valeur du contrat, tandis que d’autres États prévoient des valeurs précises de 20 000 $, 100 000 $, 150 000 $ ou même 200 000 $ pour déclencher l’exigence de cautionnements. Dans la plupart des États, les cautionnements doivent être égaux à la valeur du prix du contrat ou du prix initial du contrat, mais dans certains cas, le cautionnement ne doit couvrir que 50 % du prix du contrat[1202]. Finalement, dans d’autres États, le montant requis pour le cautionnement s’ajuste de façon proportionnelle selon le prix du contrat[1203].

Dans le cadre du traitement des demandes aux États-Unis, certains États « réglementent ou interdisent les demandes injustes », et d’autres ne le font pas[1204].

2.3  La livraison électronique des cautionnements

Puisqu’il s’agit d’un acte formaliste, la common law exige qu’un cautionnement soit fait par écrit, sur papier, et qu’il soit signé, scellé et livré afin d’entrer en vigueur[1205]. Les intervenants ont exprimé leur appui quant à une modification de la Loi qui permettrait expressément les cautionnements électroniques. L’Association canadienne de caution a rédigé des lignes directrices pour s’assurer que les cautionnements électroniques sont fiables et exécutoires. Par exemple, un document électronique doit satisfaire à un certain nombre d’exigences, y compris l’intégrité des renseignements (une assurance que le document reçu est conforme aux informations transmises), un accès sécurisé (un accès restreint au document à ceux qui sont autorisés à le visionner ou le télécharger), et l’applicabilité (une assurance que le document a vraiment été exécuté et qu’il est applicable en vertu de la loi)[1206].

Toutes les provinces et tous les territoires ont adopté des lois pour réglementer la livraison électronique de renseignements[1207]. En bref, la livraison électronique d’un document n’est pas obligatoire, mais exige le consentement des deux parties. S’il y a consentement, les renseignements qui doivent être prévus par écrit peuvent généralement être livrés en format électronique. Dans certaines provinces (Terre-Neuve-et-Labrador, Nouvelle-Écosse, Nunavut, Ontario, Île du Prince‑Édouard et Saskatchewan), les lois prévoient qu’un contrat peut être conclu ou toute question importante dans un contrat peut être réglée par voie de livraison électronique de renseignements, ou par voie de document électronique.

Bien que toutes les provinces aient adopté des lois visant la livraison électronique de documents, seules les lois en Ontario et au Nunavut prévoient des dispositions spécifiques pour le sceau d’un document électronique. À cet égard, le paragraphe 11(6) de la Loi de 2000 sur le commerce électronique[1208] prévoit qu’un document est réputé avoir été scellé si les exigences des paragraphes 11(1), (3) et (4) de la Loi sur le commerce électronique sont respectées, et si le document électronique satisfait aux « exigences prescrites relatives aux équivalences »[1209]. Cependant, jusqu’à présent, il n’existe aucun règlement en vertu de la Loi sur le commerce électronique en Ontario, et par conséquent, il n’existe pas d’exigences relatives aux équivalences à satisfaire. Conséquemment, en Ontario, en l’absence de telles exigences, on peut soutenir qu’aucun document livré électroniquement ne peut être considéré comme un acte formaliste, et qu’il y a donc un risque que les cautionnements livrés électroniquement soient prétendus non exécutoires par les personnes intéressées qui, par exemple, voudraient essayer d’empêcher une caution d’accepter la responsabilité.

2.4  Assurance pour défaut du sous-traitant

L’assurance pour défaut du sous-traitant offre une solution de rechange aux cautionnements garantissant l’exécution et le paiement, mais elle se démarque nettement des cautionnements garantissant le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux. L’assurance pour défaut s’offre aux propriétaires à titre d’assurance (et non pas à titre de cautionnement) contre le défaut d’un entrepreneur, ou aux entrepreneurs contre le défaut d’un sous-traitant[1210]. Contrairement à un cautionnement qui implique trois parties – le cautionné, le bénéficiaire et la caution – une police d’assurance (comme l’assurance pour défaut) n’implique que deux parties – l’assuré et l’assureur. L’obligation de l’assureur est déclenchée s’il survient un événement pouvant faire l’objet d’une réclamation. Il s’agit habituellement d’un accident, d’une erreur ou d’une omission.

L’assurance pour défaut transfère une partie du risque de perte vers l’assuré par le biais de pertes non admissibles et d’une franchise. Elle transfère aussi une partie du reste du risque à l’assuré par voie d’une clause qui prévoit un pourcentage de quote-part, jusqu’au seuil de la police[1211]. De plus, l’assuré doit achever le travail lui-même au lieu d’avoir recours à une caution dans le cadre d’un cautionnement garantissant l’exécution[1212].

3. Résumé de la position des intervenants

Les parties interrogées dans le cadre du sondage EKOS étaient presque également partagées par rapport aux cautionnements obligatoires garantissant le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux. Trente-deux pour cent des parties interrogées dans le groupe principal soutenaient que les cautionnements garantissant le paiement devraient être obligatoires; 37 % d’entre elles croyaient que non; et l’autre 32 % n’ont pas répondu.

Parmi les participants qui favorisaient les cautionnements obligatoires, 71 % de ceux du groupe principal croyaient qu’ils devraient être obligatoires dans tous les projets, tandis que 51 % des participants de l’Ontario Association of Architects croyaient qu’ils devraient seulement être obligatoires dans le cadre de certains projets.

De prime abord nous avons demandé aux intervenants leur opinion quant à savoir si on devrait exiger un paiement rapide relativement aux montants non contestés qui sont dus par des cautions garantissant le paiement. Les intervenants ont répondu comme suit :

  1. La plupart des intervenants qui ont répondu favorisaient l’exigence d’un paiement rapide dans le cadre de montants non contestés dus par des cautions garantissant le paiement[1213]
  2. L’Ontario Road Builders’ Association a soutenu qu’une telle exigence pourrait assurer que les demandes soient acquittées plus rapidement, et a souligné qu’il serait illogique de retenir la totalité du paiement si seulement une partie est contestée.
  3. L’Association canadienne de caution appuyait cette proposition, tant que la disposition ne porte pas atteinte à la capacité d’un payeur de chercher une résolution convenable quant aux montants contestés[1214]. Plus précisément, l’Association canadienne de caution s’est prononcée de la façon suivante :

[TRADUCTION]

De façon générale, l’ACC appuierait une recommandation par l’Équipe chargée de l’examen que les montants non contestés sous l’effet d’un cautionnement garantissant le paiement soient acquittés rapidement, tant qu’une telle recommandation :

Cette question a fait l’objet d’un examen par l’industrie du cautionnement aux États‑Unis […] Nous suggérons que l’Équipe chargée de l’examen considère […] les efforts récents de l’industrie du cautionnement au Canada d’améliorer la souplesse du cautionnement garantissant le paiement et d’aborder la question du paiement rapide des montants non contestés[1215].

En ce qui concerne l’exigence que les bénéficiaires d’un cautionnement garantissant le paiement achèvent leurs contrats en sous-traitance, les intervenants ont formulé les commentaires suivants :

  1. L’Institut canadien des économistes en construction et l’Association canadienne de caution ont souligné qu’ils ne seraient pas d’accord de modifier la Loi pour obliger les bénéficiaires d’un cautionnement garantissant le paiement d’achever leurs contrats en sous-traitance.
  2. Un intervenant a soutenu que les questions soulevées sont généralement plus complexes que ce à quoi la loi pourrait répondre[1216], qu’il pourrait régner une incertitude quant à quelle partie aurait la garde d’un chantier de construction en cas d’insolvabilité, et que la structure contractuelle de l’achèvement du projet pourrait toujours être incertaine au moment de la résolution de la demande en vertu du cautionnement garantissant le paiement[1217].
  3. Au contraire, Infrastructure Ontario appuierait cette proposition, à la condition que ce soit le propriétaire qui détermine les intérêts supérieurs du projet[1218].

Comme il a été indiqué ci-dessus, on a demandé aux intervenants si les cautionnements garantissant le paiement devraient être obligatoires pour les projets publics. Leurs réponses étaient partagées.

  1. C’étaient surtout certains propriétaires de lieux publics qui s’opposaient à l’idée[1219]. Leur préoccupation principale était que les cautionnements obligatoires constituent une approche trop uniformisée qui ne serait pas pratique dans certaines circonstances, et augmenteraient inutilement les coûts et le fardeau administratif. Certains intervenants publics s’appuyaient aussi sur le principe de la liberté contractuelle.
  2. D’autres intervenants favorisaient les cautionnements garantissant le paiement dans le cadre de projets publics. Certains d’entre eux croyaient que les cautionnements devraient être obligatoires pour les contrats qui dépassent une certaine valeur (on a suggéré des montants de 100 000 $ et de 250 000 $)[1220].
  3. L’Association canadienne de caution a souligné que les cautionnements garantissant le paiement sont mutuellement complémentaires aux cautionnements garantissant l’exécution, et qu’ils devraient alors seulement être émis en concomitance avec de tels cautionnements. L’Association a aussi suggéré qu’il faudrait songer à instaurer des cautionnements standards qui prévoiraient des dispositions pratiques quant au processus de demande, aux délais de paiement et à la résolution des conflits[1221]. On a aussi proposé qu’il faille décider si les cautionnements seraient obligatoires seulement dans le cadre de contrats principaux, ou aussi dans le cadre de contrats en sous-traitance et de contrats spécialisés pour protéger les bénéficiaires plus loin dans la chaîne de paiement[1222].

Quant à la mise en œuvre d’exigences par rapport au rajustement des demandes de cautionnement, les intervenants ont répondu comme suit :

  1. L’Association canadienne de caution s’est montrée favorable à la mise en œuvre d’exigences relatives au rajustement des demandes de cautionnement, par exemple, de dispositions pratiques dans le cadre du processus de demande, des délais de paiement et de la résolution de conflits[1223].

Quant à la livraison électronique des cautionnements, les intervenants appuyaient de façon unanime la création d’une disposition qui permettrait la livraison électronique des cautionnements[1224].

On a aussi demandé aux intervenants s’ils appuieraient l’arbitrage intérimaire des demandes dans le cadre de cautionnements :

  1. Plusieurs intervenants se sont montrés favorables à l’arbitrage intérimaire pour résoudre les demandes dans le cadre de cautionnements[1225].
  2. L’Association canadienne de caution s’est dite favorable à un autre processus de résolution des conflits qui prévoirait des délais rapides pour déclencher le processus, la nomination de l’arbitre, et la prise d’une décision intérimaire. L’Association canadienne de caution soutenait aussi que le processus devrait prévoir la demande de contrôle judiciaire ou d’appel d’une décision intérimaire. De plus, l’Association canadienne de caution a suggéré que les parties impliquées devraient pouvoir s’entendre de façon contractuelle sur des délais plus courts que ceux qui sont prévus par la loi[1226].
  3. Par contre, l’Ontario Association of Landscape Architects a soutenu que l’arbitrage intérimaire causerait des délais dans l’achèvement d’un projet, et s’opposait à assujettir les demandes dans le cadre de cautionnements à l’arbitrage intérimaire[1227].

En ce qui a trait à la question de la règle visant les tiers bénéficiaires :

  1. Très peu d’intervenants se sont prononcés quant à savoir s’il serait approprié d’apporter des changements à la règle visant les tiers bénéficiaires pour permettre aux propriétaires de payer directement les sous-traitants et les fournisseurs.
  2. De façon générale, la Région de York appuyait les changements proposés dans ce contexte[1228].
  3. L’Ontario Association of Landscape Architects a proposé que les propriétaires puissent profiter de la règle visant les tiers bénéficiaires s’ils peuvent payer les sous-traitants et les fournisseurs directement, bien que les cautions puissent s’opposer à une modification à cette fin[1229].
  4. La Ville de Toronto a souligné qu’un propriétaire qui paierait un tiers directement en l’absence de relativité contractuelle serait à risque puisqu’il ne saurait pas si le montant demandé et payé serait justifié. Par conséquent, la disposition devrait dégager les propriétaires de toute responsabilité future[1230].

Finalement, on a demandé aux intervenants si la Loi a besoin d’être révisée à la lumière de l’existence de l’assurance pour défaut de l’entrepreneur et du sous-traitant.

  1. La Ville de Toronto a proposé que la Loi ne s’ingère pas dans la liberté contractuelle en exigeant l’assu