Partie III - Chapitre 5: La Gestion des Causes

5.2 - Règlement Extrajudiciaire des Différends

Les membres de la population devraient avoir la possibilité de choisir la démarche la plus susceptible de favoriser le règlement de leurs différends ainsi que les services nécessaires pour leur permettre de faire ce choix. Le règlement extrajudiciaire des différends (RED) offre une panoplie importante de techniques permettant d'atteindre cet objectif, notamment dans le cadre de la gestion des causes. [1]

Introduction

Les questions se rapportant au "règlement extrajudiciaire des différends" (RED) ont été reportées jusqu'à notre rapport final. Dans notre Premier rapport, nous recommandions [2] :

  • que le Barreau du Haut-Canada mette en oeuvre les propositions de son sous-comité sur le règlement des différends et, plus précisément, sa proposition préliminaire en vue de modifier les règles de conduite professionnelle de façon à imposer aux avocats l'obligation d'aviser leurs clients des solutions de rechange au litige et de répondre aux propositions relatives à l'utilisation de méthodes de règlement extrajudiciaire des différends;
  • que la notion de services de RED reliés aux tribunaux soit acceptée dans son principe et que la forme appropriée de modèle de service et d'option de financement soit déterminée après l'évaluation du projet de RED;
  • que des mécanismes d'évaluation et de filtrage préliminaires soient intégrés dans la structure de gestion des causes qui sera mise sur pied dans la province;
  • que les professionnels du RED élaborent des normes, de concert avec le Barreau du Haut-Canada et d'autres organisations professionnelles appropriées, aux fins de l'accréditation des spécialistes qui offrent leurs services à la population, que ce soit en privé ou au moyen de services reliés aux tribunaux.

Modification des règles de conduite professionnelle

Dans notre Premier rapport nous indiquions que le Barreau du Haut-Canada avait récemment procédé à un examen du rôle des avocats dans le règlement extrajudiciaire des différends et qu'un sous-comité sur le règlement des différends avait recommandé notamment que "les règles de conduite professionnelle devraient être modifiées de façon à imposer aux avocats l'obligation d'aviser leurs clients des solutions de rechange au litige...". [3] Le groupe de travail avait recommandé que le Barreau fasse suite à cette recommandation.

Ce suivi a eu lieu. En mai 1996, le Barreau a adopté cette proposition et modifié la règle 10 des règles de conduite professionnelle de manière à inclure l'exigence suivante [4] :

[TRADUCTION] Que l'avocat devrait tenir compte de la pertinence du renvoi au RED pour chaque cause et, au besoin, ... informer le client des options de RED et, sur demande du client, l'avocat devrait prendre les mesures nécessaires pour poursuivre ces options.

Cette nouvelle obligation imposée aux avocats montre l'importance de plus en plus grande accordée aux méthodes de règlement extrajudiciaire des différends dans le système de justice civile et le besoin de garantir la disponibilité de services de RED accessibles et agréés.

Le Centre de RED géré par les tribunaux - Évaluation

Le Centre de RED de la Cour de justice de l'Ontario (Division générale) est le premier programme de RED géré par les tribunaux au Canada. Il a été établi dans la région de Toronto à titre de programme pilote en octobre 1994 pour vérifier si l'existence de techniques de RED pouvait accélérer le règlement des causes civiles.

Le projet pilote a été conçu et mis en oeuvre par un Comité directeur composé de représentants de la magistrature, du barreau et du ministère du Procureur général. De plus, un Comité des utilisateurs du RED fut établi pour étudier les améliorations pouvant être apportées au fonctionnement du projet. Le Centre de RED compte un directeur de projet et quatre agents de règlement des différends, deux à temps plein et deux à temps partiel. Le financement du Centre devait à l'origine prendre fin le 31 mars 1996, mais il a été prolongé en attendant une décision finale quant au rôle de la médiation dans la procédure de règlement des conflits civils et la mise au point d'un plan de transition approprié.

Les matières intéressant le Centre de RED sont régies par une directive de pratique, qui prévoit que l'objectif premier du Centre est d'assurer, tant pour les défendeurs que pour les demandeurs, un meilleur accès à la justice, plus rapide et plus économique. [5]

Sur dix causes déposées à la Division générale, au 361 de l'avenue University, quatre sont renvoyées au Centre de RED. Sont exclus les requêtes, les affaires de droit familial, les réclamations se rapportant à des véhicules automobiles et les privilèges des constructeurs. Une affaire est renvoyée au Centre de RED après le dépôt d'une défense. Des séances de médiation, dont la durée est en principe de deux heures, sont organisées dans un délai de deux à trois mois après le dépôt de la défense.

Les résultats du projet pilote ont été évalués par une équipe externe dirigée par Mme Julie Macfarlane, membre de la Faculté de droit de l'Université de Windsor. [6] M me Macfarlane a rendu public son rapport (l'Évaluation Macfarlane) le 30 novembre 1995. Elle arrive à la conclusion que le projet de RED a permis, pour nombre de causes qui ont été renvoyées au Centre de RED, une issue plus économique, plus rapide et plus satisfaisante.

Plus précisément, l'Évaluation Macfarlane a révélé ce qui suit :

  • environ 52 % des causes qui sont renvoyées au Centre font l'objet d'une séance de médiation; 54 % des causes ainsi soumises à une séance de médiation trouvent leur issue dans une transaction; et les transactions surviennent en général avant l'interrogatoire préalable;
  • les causes réglées au Centre de RED le sont en moitié moins de temps que les causes de la Division générale non renvoyées au Centre de RED qui font l'objet d'un règlement avant le procès (temps moyen de 124 à 129 jours contre plus de 200 jours);
  • environ 15 % des causes renvoyées au Centre font l'objet d'un règlement avant la séance prévue de médiation, ce qui montre que le renvoi d'une cause au Centre accélère parfois le règlement;
  • la majorité des avocats et de leurs clients se déclarent satisfaits du mécanisme, tant pour les causes qui ont abouti à un règlement que pour celles qui n'y ont pas abouti;
  • la majorité des avocats et des parties (plus de 95 %), y compris pour les causes dont l'issue n'a pas été réglée, ont déclaré qu'ils se prévaudraient de nouveau du système de RED;
  • 62 % des avocats ont déclaré qu'ils n'auraient pas obtenu dans un procès de meilleurs résultats qu'ils n'en avaient obtenus dans la médiation. Parmi ceux qui ont affirmé qu'ils auraient obtenu de meilleurs résultats dans un procès, nombreux étaient ceux qui croyaient que les meilleurs résultats obtenus auraient été neutralisés par les coûts et les délais supplémentaires pour aboutir au procès. Un avocat a parlé de la différence entre une meilleure issue juridique et un meilleur résultat pour le client;
  • la majorité des avocats (70,4 %) et de leurs clients ont affirmé que leur cause aurait abouti à une transaction plus coûteuse si elle n'avait pas été renvoyée au Centre de RED;
  • la majorité des avocats ont estimé que le renvoi au Centre de RED avait épargné des frais juridiques à leurs clients, même pour les causes qui n'avaient pu y être liquidées par transaction;
  • les médiateurs constituaient l'un des aspects les plus appréciés et les plus détestés du programme;
  • la majorité des avocats "ont accueilli avec satisfaction" le renvoi de leurs causes au Centre de RED;
  • le mécanisme de retrait - en d'autres termes, le renvoi obligatoire comme principe de départ - a suscité des observations négatives de la part d'un petit nombre d'avocats seulement, certains d'entre eux affirmant d'ailleurs que "si le système n'englobait pas une possibilité de retrait, il serait difficile de persuader les justiciables de recourir au RED";
  • la majorité des avocats ne considèrent pas le moment du renvoi comme un problème;
  • la réduction des coûts et la résolution plus rapide du différend sont les raisons les plus importantes données par la majorité des avocats pour se soumettre à une séance de médiation; et
  • les deux points les plus fréquemment cités que les avocats modifieraient dans le programme sont le mécanisme d'établissement du calendrier (les avocats n'ont pas le choix du calendrier, ils sont plutôt simplement informés en premier lieu d'une date et d'une heure) et la sélection obligatoire du médiateur.

S'inspirant des données qui précèdent, l'Évaluation Macfarlane tire plusieurs conclusions, notamment les suivantes [7] :

  • le RED jouit d'un large et ferme appui comme partie intégrante des modes de résolution des litiges;
  • on n'observe pas une opposition notable parmi les avocats ou les plaideurs à l'encontre du caractère obligatoire du RED dans le programme pilote, et le renvoi au mécanisme de RED devrait être conservé, avec possibilité de retrait après le dépôt de la première défense.

Intégration du RED au modèle de gestion des causes

a. "Filtrage" et renvoi obligatoire au RED

Le Premier rapport recommandait que des mécanismes d'évaluation et de filtrage préliminaires soient intégrés dans la structure de gestion des causes qui sera mise sur pied dans la province [8] . Le renvoi au RED est l'un de ces mécanismes.

Après réflexion plus approfondie, nous sommes d'avis que toutes les causes civiles de caractère général devraient obligatoirement faire l'objet d'une séance de médiation de trois heures. Cette séance aurait lieu après la production de la première défense, avec possibilité de retrait, mais uniquement avec l'autorisation d'un protonotaire chargé de la gestion des causes ou d'un juge. Cet acquiescement au principe du renvoi obligatoire à la médiation peut paraître aller à l'encontre de notre recommandation antérieure portant sur la présélection par l'entremise d'un auxiliaire de justice (à présent appelé protonotaire chargé de la gestion des causes), mais nous avons été persuadés que le renvoi obligatoire est la solution la plus indiquée, et cela pour plusieurs raisons.

L'évaluation du projet pilote de RED a permis de constater que 40 % des causes soumises à une médiation aboutissaient à une transaction aux toutes premières étapes de la cause, réduisant du même coup les rôles des tribunaux et les coûts des litiges. Les avocats ont signalé que les frais juridiques avaient connu une diminution, même pour les causes n'ayant pas été liquidées au moyen d'une transaction. Dans notre Premier rapport, nous estimions que le coût moyen d'une cause civile pour un justiciable dépassait 38 000 $ [9] . Ce sont là des coûts importants, qui dépassent largement les moyens du citoyen ordinaire de cette province.

Même lorsque le renvoi au RED ne se solde pas par une transaction, les parties sont forcées dès le début d'évaluer le bien-fondé de leurs arguments. La recherche effectuée atteste que les chances d'une transaction augmentent lorsque les avocats sont tenus d'ouvrir leurs dossiers et de réfléchir à leurs arguments de manière constructive - ce que l'on pourrait appeler le "facteur de reprise". Ce facteur est peut-être la raison pour laquelle 15 % des causes aboutissent à une transaction avant que les parties ne se présentent à la séance de RED.

Les résultats du projet pilote sont impressionnants en ce qui concerne les causes qui aboutissent à une transaction. Un renvoi à la médiation peut mener à la résolution de 40 % des causes dans un délai de deux à trois mois après le dépôt d'une défense, et cela nous a incités à revoir notre conclusion antérieure selon laquelle toutes les causes dans lesquelles une défense a été produite devraient d'abord subir une forme de filtrage de la part de l'agent désormais appelé protonotaire chargé de la gestion des causes. Étant donné la restriction des ressources judiciaires, et vu les conclusions de l'Évaluation Macfarlane en ce qui concerne le filtrage, le groupe de travail est arrivé à la conclusion que le meilleur moyen d'effectuer le filtrage et l'évaluation est le renvoi obligatoire à la médiation dès le début.

Nous avons aussi été persuadés que les causes civiles de tous genres, à l'exception des causes de droit de la famille, devraient faire l'objet d'un renvoi à la médiation obligatoire. En faisant cette recommandation, le groupe de travail est conscient de la controverse quant à savoir si toutes les causes civiles conviennent au renvoi obligatoire. Par exemple, on entend souvent dire que les causes portant sur des réclamations pour blessures corporelles ne se prêtent pas en général à une médiation anticipée, parce que les blessures doivent "mûrir" avant que l'on ne puisse transiger. On a également le sentiment qu'une médiation anticipée dans de simples affaires de recouvrement ou dans des causes portant sur des réclamations pures et simples pour marchandises vendues et livrées pourrait ne servir que de moyen dilatoire aux défendeurs. Cependant, l'expérience acquise dans le projet pilote de RED ne confirme pas nécessairement ces impressions. Comme on peut le lire dans l'Évaluation Macfarlane [10] :

[TRADUCTION] Le domaine du droit auquel se rapporte une réclamation n'est pas considéré par les avocats comme un aspect aussi important lorsqu'on se demande si une cause est propice à un renvoi au mécanisme de RED ... [et] il ne ressort pas des données que l'un quelconque des genres de causes qui sont renvoyées aujourd'hui au Centre de RED n'est pas susceptible d'une transaction par voie de médiation. Au Centre de RED, on est parvenu à des transactions dans une grande diversité de causes.
En conséquence, aucun argument ne paraît justifier un filtrage des causes selon le domaine juridique concerné. Le filtrage des causes selon les caractéristiques internes de la cause (telles que la "complexité" juridique ou factuelle, ci-dessus) ne semble pas réaliste. Un tel mécanisme prendrait beaucoup de temps, sans compter qu'il risquerait d'être à la fois rigide et peu fiable. Il vaut mieux laisser la fonction de filtrage aux avocats, lesquels sont les mieux à même de l'effectuer.

Nous croyons finalement qu'il est préférable de renvoyer au mécanisme de RED tous les genres de causes civiles, à l'exception des causes de droit de la famille, à condition que le mécanisme de renvoi fasse l'objet d'une surveillance et d'une évaluation constantes, afin de repérer les éventuels problèmes.

Quant à la nature obligatoire du renvoi, la doctrine sur le sujet révèle que les parties hésitent à s'en remettre à des systèmes à participation facultative [11] . L'Évaluation Macfarlane a aussi permis de constater que les avocats sont bien conscients de ce fait. On peut y lire que [12] :

[TRADUCTION] Quelques-uns ont ajouté que, si le mécanisme n'englobait pas une possibilité de retrait, il serait difficile de persuader les plaideurs de s'en remettre au RED.

La majorité des avocats qui ont répondu à l'évaluation du projet pilote se sont déclarés satisfaits de la nature obligatoire du renvoi - 58 % des avocats "ont accueilli favorablement" le renvoi de leur cause au Centre de RED [13] . M me Macfarlane est arrivée à la conclusion suivante [14] :

[TRADUCTION] L'évaluation n'a pas laissé voir une opposition notable parmi les avocats ou les plaideurs à la nature obligatoire du RED dans le programme pilote. Il semble que les programmes à participation facultative présentent des taux de participation faibles, et c'est pourquoi le caractère obligatoire du renvoi (avec possibilité de retrait) devrait être maintenu.
Elle note également les observations suivantes d'un avocat [15] :
[TRADUCTION] Le fait que le mécanisme soit plus ou moins coercitif ne me dérange pas. Un grand nombre de causes engorgent inutilement les rôles des tribunaux, et je trouve que c'est un gaspillage des fonds publics. Il y a de toute façon dans le système judiciaire beaucoup d'éléments coercitifs que nous acceptons, par exemple les règles sur le contre-interrogatoire, et ainsi de suite.

Il importe de maximiser les avantages que procure le RED au chapitre des épargnes de coûts et de temps. À notre avis, on a les meilleures chances d'y parvenir si la participation est obligatoire. En conséquence, l'équipe de révision arrive à la conclusion que le renvoi au RED doit être obligatoire, sauf possibilité de retrait, à titre exceptionnel seulement, par voie de motion au juge ou au protonotaire chargé de la gestion des causes. On ne devrait pouvoir faire appel de la décision du juge ou du protonotaire chargé de la gestion des cause qu'après en avoir obtenu l'autorisation.

RECOMMANDATION

L'équipe de révision recommande le renvoi obligatoire de toutes les causes civiles, à l'exception des causes de droit de la famille, à une séance de médiation de trois heures devant avoir lieu après la production de la première défense, avec possibilité de "retrait" uniquement après autorisation du juge ou du protonotaire chargé de la gestion des causes. La séance devrait être conduite par un médiateur choisi par les parties sur une liste de médiateurs agréés ou, à défaut d'entente des parties, par un médiateur choisi sur cette liste par un juge ou un protonotaire chargé de la gestion des causes.

b. La forme de RED

Au début, on pensait que le Centre de RED géré par les tribunaux, situé à Toronto, offrirait à la fois des séances de médiation et des séances d'évaluation impartiale anticipée. En effet, très peu de séances d'évaluation impartiale anticipée avaient lieu dans l'ensemble, et l'Évaluation Macfarlane ne se concentre pas sur le sujet. Lorsque des sessions de ce genre avaient lieu, elles étaient dirigées par un juge et se déroulaient habituellement en marge d'une séance prévue de médiation, et lorsque l'une ou plusieurs des parties estimaient qu'il était important d'avoir un avis sur l'issue probable de telle ou telle question. En ce sens, une évaluation impartiale anticipée peut aider les parties à mieux définir leurs intérêts en vue de la séance de médiation, ou en vue des procédures postérieures à la médiation, en ce qui a trait à d'autres pourparlers de transaction. Une évaluation impartiale anticipée peut faciliter énormément la transaction lorsqu'elle est intégrée à d'autres formes de RED et à la gestion des causes.

Les membres du barreau sont très favorables au principe d'une évaluation impartiale anticipée, si un renvoi au RED doit être intégré au mécanisme de gestion des causes. Eu égard à l'expérience du Centre de RED, nous avons cependant l'impression que les parties ou les avocats qui, de façon générale, se méfient du principe du RED, demanderont le renvoi à une évaluation impartiale anticipée, comme moyen d'éviter la séance de médiation. On doit souligner que l'équipe de révision de la justice civile a fait reposer sa recommandation d'un renvoi obligatoire à la médiation sur le succès démontré de cette forme de RED comme moyen de produire des transactions aux premiers stades des procès. Nous sommes d'avis que, bien qu'elles soient très utiles dans certaines circonstances, les évaluations impartiales anticipées devraient être l'exception et non la règle dans le mécanisme du renvoi au RED.

Il y a toujours place pour le recours à l'une quelconque des formes de RED dans le mécanisme de règlement des différends. Il est d'autres options, comme les mini-procès, qui pourraient être intégrées, le cas échéant, à des étapes subséquentes du mécanisme, et dans le contexte du système de gestion des causes.

c. Moment du renvoi

Notre recommandation en ce qui concerne le renvoi obligatoire à la médiation comprend la règle selon laquelle le renvoi doit avoir lieu après le dépôt de la première défense. Le moment de la séance de RED est un autre domaine où les opinions divergent. Cependant, nous sommes convaincus que, pour la majorité des causes, un renvoi obligatoire au Centre de RED dès la production d'une défense est la solution la plus indiquée. L'expérience du projet pilote montre qu'un renvoi à ce stade de la procédure n'est pas aussi contesté qu'on l'avait prévu. Selon l'Évaluation Macfarlane [16] :

[TRADUCTION] On avait prévu certains commentaires négatifs sur le moment du renvoi au Centre de RED, renvoi qui a lieu après la production de la première défense (c'est-à-dire avant la clôture des procédures écrites dans les causes comportant des demandes reconventionnelles ou comportant plus d'une partie défenderesse). On croyait que les avocats occupant dans certaines causes auraient le sentiment que les pourparlers de transaction seraient prématurés s'ils avaient lieu avant l'interrogatoire préalable.
Cependant, les résultats montrent que le moment choisi pour le renvoi n'est pas considéré comme un problème par la majorité des avocats. On a demandé aux répondants dans une enquête s'ils avaient le sentiment d'avoir eu la possibilité de se préparer à des pourparlers de transaction, compte tenu du moment du renvoi. 79,6 % ont répondu par l'affirmative, et seulement 10 % ont déclaré que, s'ils avaient demandé un ajournement, c'était en partie pour obtenir un délai supplémentaire de préparation. Parmi les avocats minoritaires qui ont affirmé que le moment du renvoi ne leur donnait pas suffisamment de temps pour se préparer, on a observé un pourcentage élevé d'avocats représentant des défendeurs. Les avocats de parties défenderesses formaient 70,5 % de ceux qui ont affirmé qu'ils n'avaient pas suffisamment de temps pour se préparer.
Une majorité encore plus importante (88,2 %) des avocats interrogés pour l'enquête ont répondu que l'étape à laquelle la cause était renvoyée au Centre de RED leur donnait la possibilité de se préparer adéquatement aux pourparlers de transaction. Près de 60 % de ce groupe ont expliqué leur réponse en affirmant soit que les questions étaient déjà claires à l'étape du renvoi de la cause au Centre de RED (c'est-à-dire après le dépôt de la première défense), soit que la cause ne présentait pas de difficultés et ne requérait pas la procédure de l'interrogatoire préalable pour que les pourparlers de transaction puissent avoir lieu.

Dans ses Conclusions et recommandations, M me Macfarlane s'exprime ainsi [17] :

[TRADUCTION] Une transaction avant l'interrogatoire préalable réduit à la fois le nombre et le montant des éléments de coût. Lorsqu'il y a moins de péripéties dans la vie d'un procès, les coûts sont réduits, à la fois pour les parties et les contribuables. Les données d'évaluation montrent que le Centre de RED est parvenu à accroître le taux des transactions entre la production d'une défense et l'interrogatoire préalable. 13 % des causes pour lesquelles une défense a été produite dans le cadre de la gestion des causes se soldent par une transaction avant l'interrogatoire préalable. 25 % des causes renvoyées au Centre de RED après le dépôt d'une défense se soldent par une transaction au Centre, et 17 % d'entre elles font l'objet d'une transaction avant la médiation. Les données d'évaluation montrent que, dans certaines de ces causes, le renvoi au Centre a pu jouer un rôle catalyseur dans la transaction obtenue avant la médiation.

Le Comité directeur du projet de RED, mentionné précédemment, partage le même avis. Pour ce qui est des avocats minoritaires qui croient qu'il ne devrait y avoir médiation qu'après l'interrogatoire préalable, le Comité a répondu de la manière suivante [18] :

[TRADUCTION] Le Comité croit que cette position traduit une incompréhension de l'objet de la médiation. La médiation vise à exprimer les intérêts des deux parties dans le différend et se concentre sur les façons dont le différend pourrait être résolu. Rien n'oblige les parties à s'entendre sur telle ou telle manière de régler le différend. En conséquence, l'aptitude d'une partie à obtenir gain de cause importe moins que son aptitude à persuader l'autre partie de considérer sérieusement ses intérêts. Cela peut être fait à l'étape préliminaire du différend.

L'équipe de révision souscrit à cette manière de voir.

d. Intégration à la gestion des causes

Le renvoi au RED doit être bien intégré au système de gestion des causes proposé. Nous pensons que cette intégration devrait se faire de la manière suivante.

D'abord, la séance initiale de médiation aboutira à l'un des résultats suivants :

  1. une transaction; ou
  2. en l'absence de transaction :
    a) soit une entente sur un autre plan de RED, avec notification à l'équipe compétente de gestion des causes, un délai étant fixé pour le rapport à l'équipe, afin de garantir que la cause demeure dans la bonne voie;
    b) soit un retour au mécanisme de gestion des causes.

Lorsque la cause tombe dans le système de gestion des causes - soit de la manière indiquée précédemment, soit parce que les parties n'ont pas suivi jusqu'au bout et dans les délais prévus le mécanisme de renvoi - une conférence préparatoire initiale aura lieu sous la direction d'un protonotaire chargé de la gestion des causes ou d'un juge, lequel :

  • examinera de nouveau avec les parties si toutes les voies possibles de RED ont été épuisées et, dans la négative, élaborera un plan de RED et un calendrier, avec l'accord des parties, sous réserve de l'obligation pour elles de faire rapport à l'équipe de gestion des causes; ou
  • établira un calendrier pour la cause, puis placera celle-ci dans la voie requise de gestion des causes.

La composante de RED de la gestion des causes ne devrait pas offrir de nouveaux moyens à ceux qui cherchent à causer des retards. Il est donc essentiel que le renvoi à la médiation soit intégré au calendrier ou à la "voie" de gestion des causes et que l'échéancier global établi pour la liquidation de la cause ne soit pas indûment prolongé pour permettre ce renvoi.

Dans le même esprit, nous croyons que, lorsque les parties omettent d'exécuter la procédure de renvoi obligatoire à la médiation et qu'elles-mêmes ou leurs avocats ne peuvent justifier cette omission, alors le juge ou le protonotaire chargé de la gestion des causes devrait pouvoir ordonner à la partie ou à son avocat de payer les dépens entraînés par le retard qui s'ensuit.

Modèle de service approprié et formule de financement

L'équipe de révision reconnaît que, si le renvoi au Centre de RED doit être obligatoire, alors il faut que le mécanisme repose sur des principes clairement formulés. Le Comité directeur du projet de RED considère que les facteurs suivants sont importants pour les programmes de RED gérés par les tribunaux, dans les options présentées au ministère du Procureur général [19] :

  • le Centre de RED devrait être accessible également à tous les plaideurs, du moins autant que les services de la cour le sont aujourd'hui;
  • le mécanisme de RED devrait être d'un coût modique;
  • si le renvoi au Centre de RED est obligatoire, les parties devraient pouvoir choisir le médiateur;
  • la qualité des médiateurs devrait être élevée et fiable;
  • le système devrait être rentable pour les parties (les parties devraient en avoir pour leur argent) et pour le système judiciaire (les différends devraient être résolus de façon économique et consciencieuse); et
  • le système devrait éventuellement être élargi à toute la province de l'Ontario.

L'équipe de révision admet que le modèle de fonctionnement du mécanisme de RED relié aux tribunaux devrait garantir l'application de ces principes.

a. Le système de RED doit être géré par les tribunaux

Notre Premier rapport citait deux facteurs qui appuient la conclusion selon laquelle les programmes de RED devraient être offerts au public comme partie du système "judiciaire". Le premier de ces facteurs se rapporte à l'obligation pour l'État de prévoir l'existence de diverses instances et de divers mécanismes pour le règlement des différends. Le deuxième facteur concerne l'harmonie entre le mécanisme de RED et un système de gestion des causes. Les résultats de l'Évaluation Macfarlane du projet pilote de RED concordent tout à fait avec notre recommandation antérieure selon laquelle la notion de mécanisme de RED de source judiciaire doit être acceptée comme principe. L'auteur arrive à la conclusion suivante [20] :

[TRADUCTION] Le renvoi obligatoire devrait être fondé sur le maintien de la relation entre le projet pilote de RED et la Cour de l'Ontario (Division générale). Le modèle du Centre de RED (un greffe situé en dehors du palais de justice) a été évalué très favorablement à la fois par les avocats et leurs clients. On ne sait pas quelle aurait été la réponse si par exemple le service avait été situé dans le palais de justice lui-même, ou exploité par un organisme de RED du secteur privé. Cependant, une interprétation légitime des évaluations très favorables visant le service et les ressources du Centre est que, si la cour exerce une surveillance sur le Centre, alors le Centre sera considéré comme crédible par les avocats et leurs clients.
Le fonctionnement du Centre de RED sous la surveillance de la cour garantit aussi la responsabilité du service envers la cour elle-même et, par l'entremise de la Cour, envers le public.

b. Modèle de service

À notre avis, un modèle adéquat de service de RED doit se conformer aux principes suivants :

  • coût abordable
  • accessibilité
  • choix
  • qualité
  • rentabilité
  • possibilité d'élargissement

L'Évaluation Macfarlane, comme le document sur les solutions possibles préparé par le Comité directeur du projet de RED, font état de divers modèles de service. Les solutions proposées traitent également du financement. Essentiellement, les services de RED de source judiciaire peuvent être fournis selon quatre modèles possibles :

  1. Un système intégré à la Cour, pourvu de médiateurs internes ayant le statut de fonctionnaires et qui sont
    • rémunérés intégralement sur les fonds publics, par l'entremise du budget de l'État; ou
    • rémunérés selon le principe du recouvrement des coûts, au moyen de droits de dépôt;
  2. Un système intégré à la Cour, pourvu de médiateurs internes et du secteur privé, qui seront rémunérés au moyen des formules de financement décrites ci?dessus;
  3. Un système intégré à la Cour, pourvu de médiateurs du secteur privé qui seront
    • rémunérés au moyen de mécanismes de financement public; ou
    • rémunérés directement par les parties;
  4. Un système entièrement privé dans lequel la cour encourage, mais n'oblige pas, les plaideurs à s'en remettre au mécanisme de RED.

La solution no 4 n'est pas étudiée ici, l'équipe de révision croyant qu'il faut une participation obligatoire si l'on veut maximiser les avantages du RED. Pour préserver l'intégrité du rôle exercé par la Cour, il est essentiel que les fournisseurs de services de RED du secteur privé reçoivent les agréments requis et que la gestion du programme demeure la responsabilité de l'administration des tribunaux, le pouvoir judiciaire exerçant la responsabilité ultime de la surveillance du mécanisme.

i) La formule des médiateurs internes

La formule des médiateurs internes concrétise l'engagement de la cour envers le mécanisme de RED. Elle simplifie la question du contrôle de la qualité et garantit l'existence d'un bassin suffisant de médiateurs. Elle accroît aussi l'aptitude à maintenir les coûts à un niveau acceptable. Cependant, c'est aussi la formule la plus coûteuse du point de vue des finances publiques, et il est donc improbable que le gouvernement l'accepte en cette période de rigueur budgétaire.

À notre avis, cette formule comporte d'autres problèmes. Sur le plan des coûts, il importe de noter que les médiateurs doivent être rémunérés, qu'il y ait ou non médiation, étant donné qu'ils reçoivent un traitement à titre d'employés du Centre de RED. De plus, le modèle manque de souplesse, en ce sens qu'il restreint le droit des parties de choisir leur médiateur, un droit prioritaire pour le barreau et le public, et selon nous un droit qui a son importance dans un régime de "renvoi obligatoire".

ii) La formule des médiateurs du secteur privé

Le recours à des médiateurs du secteur privé donne aux parties le maximum de liberté dans le choix du médiateur. Selon ce modèle, une liste de médiateurs qualifiés est établie et les modalités d'agrément des médiateurs sont définies. Nous reviendrons, plus tard dans ce chapitre, sur les difficultés qui entourent les qualités requises, les normes et les modalités d'agrément.

La formule de l'exclusivité des médiateurs du secteur privé présente cependant des inconvénients. L'accès aux services de RED pourrait être limité, à moins que les médiateurs ne s'entendent sur un taux fixe de rémunération qui soit abordable pour tous. C'est là un exercice difficile autant qu'improbable. De plus, un système de RED géré par les tribunaux qui ne compterait que sur des médiateurs du secteur privé serait sans doute impossible à appliquer dans les régions de la province où il n'existe pas suffisamment de médiateurs, ou pas suffisamment de médiateurs qualifiés, pour satisfaire à un calendrier conforme au principe de la gestion des causes.

D'ailleurs, comme nous l'avons dit, si le mécanisme de médiation doit être obligatoire, alors les parties devraient avoir la possibilité de choisir n'importe lequel des médiateurs figurant sur la liste. Mais qu'arrive-t-il si le choix est fait "en dehors de la liste"? C'est là une question troublante, parce que, comme la cour se trouve à cautionner le mécanisme de renvoi obligatoire, il faut également que la cour et le public soient assurés que les médiateurs ont reçu les agréments requis. Simultanément, les membres du barreau sont persuadés que les parties devraient pouvoir s'adresser à tout médiateur qu'elles considèrent qualifié et payer les honoraires de ce médiateur selon les tarifs en vigueur sur le marché. De la même façon, ils affirment que les parties devraient pouvoir, à leurs propres frais, organiser plus d'une séance avec un médiateur ou revenir au médiateur à une étape ultérieure du litige.

Il y a beaucoup à dire en faveur de la liberté de choix pour les parties et leurs avocats. Cependant, l'intégrité du système de renvoi obligatoire que nous préconisons, c'est-à-dire un système relié aux tribunaux, nous conduit à conclure d'une part que les parties devraient se limiter aux médiateurs figurant sur la liste et d'autre part que les honoraires à payer pour la première séance de trois heures devraient être réglementés. Si les parties veulent prendre des dispositions avec le médiateur pour une séance supplémentaire, alors elles peuvent le faire selon les tarifs qu'elles seront en mesure de négocier.

Néanmoins, nous n'excluons pas totalement la possibilité pour une partie de recourir à un médiateur "hors liste". Cependant, à l'étape initiale du processus de renvoi obligatoire, nous croyons que le recours à des médiateurs "hors liste" ne devrait être possible qu'avec l'autorisation du protonotaire chargé de la gestion des causes ou d'un juge. De cette façon, la cour et le public auront l'assurance que le médiateur choisi, même s'il ne figure pas sur la liste des médiateurs agréés, aura néanmoins les qualités requises.

iii) La formule mixte

La formule mixte comporte la plupart des avantages et des inconvénients de chacune des formules décrites précédemment. Cependant, un effectif mixte composé d'un petit noyau de médiateurs internes - médiateurs à temps plein ou médiateurs contractuels - qui pourraient puiser à une liste de professionnels agréés du secteur privé garantirait un certain nombre de fournisseurs qualifiés, en particulier dans les domaines où le RED n'est pas encore suffisamment établi.

Étant donné l'importance pour une partie de la possibilité de choisir son médiateur dans un régime de renvoi obligatoire, c'est là une formule très attrayante. Une liste de fournisseurs agréés de services de RED du secteur privé est la mieux à même de garantir que les parties pourront choisir parmi un groupe de médiateurs, la présence de médiateurs internes garantissant quant à elle la possibilité d'obtenir les services de médiateurs agréés dans les domaines où les médiateurs qualifiés du secteur privé sont insuffisants.

RECOMMANDATION

L'équipe de révision recommande que le mécanisme de renvoi obligatoire à la médiation, mécanisme de source judiciaire, fonctionne au moyen d'une liste de médiateurs agréés du secteur privé et qu'un effectif mixte comprenant à la fois des médiateurs internes et externes soit constitué dans les endroits où le bassin de fournisseurs qualifiés de services de RED est insuffisant.

c. Financement

i) Recouvrement des coûts

Puisque les tribunaux sont financés à l'aide des fonds publics, on pourrait soutenir que le système de RED devrait être financé de la même façon - surtout s'il est rattaché au système judiciaire. Cependant, en cette période de rigueur budgétaire et de réduction des crédits à tous les échelons de l'administration, il n'est pas réaliste d'espérer qu'un soutien financier permanent va faire son apparition et permettre de subventionner intégralement un programme d'envergure provinciale. Ce qu'il faut, c'est un modèle de service qui minimise les coûts, tant pour les contribuables que pour les justiciables.

À notre avis, si l'on veut minimiser les coûts pour les contribuables, il faut alors, pour financer le système de RED, employer une formule de recouvrement des coûts. De plus, si l'on veut minimiser les coûts pour les justiciables, il importe que, dans l'emploi d'une telle formule, les coûts du service fourni soient maintenus à un niveau acceptable. Autrement, les utilisateurs ne pourront être assurés que les frais ultimes ne seront pas élevés au point de les priver de l'accès à la technique la plus valable qui soit en matière de règlement des différends. Par ailleurs, si, pour le financement du système, on utilise une formule de recouvrement des coûts, il importe de savoir auprès de qui ces coûts seront recouvrés.

ii) Imposition d'un droit de RED au moment du dépôt ou au moment du renvoi

Si un droit spécifique de RED était perçu dans toutes les actions, nous croyons que les coûts de la mise en oeuvre et de la gestion du système de RED rattaché aux tribunaux pourraient être recouvrés. La technique consistant à utiliser, pour financer le système de RED, une surtaxe générale sur le dépôt des actes de procédure est employée avec succès en Californie, par exemple, et le professeur Frank Sander, spécialiste reconnu dans le domaine, affirme qu'un tel système est plus équitable que les redevances perçues des utilisateurs du système de RED, "puisque les coûts de l'amélioration du système public de règlement des différends sont répartis sur l'ensemble des plaideurs et non simplement imposés aux plaideurs mêmes qui veulent se prévaloir des procédures de RED" [21] .

Nous recommandons l'imposition d'un droit dès le début du litige, lorsque la réclamation est faite, et également au moment de la production d'une défense. On pourrait soutenir que seules les causes dans lesquelles une défense est produite et qui sont renvoyées à la médiation bénéficient de la séance de RED elle-même et que, par conséquent, les autres justiciables ne devraient pas être mis à contribution, mais il faut dire que l'ensemble des participants au système, et le grand public, y trouvent leur compte puisqu'ils disposent d'un mécanisme propice à des transactions rapides et à des procès moins coûteux. À l'heure actuelle, notre mode de gestion des litiges n'offre aux justiciables leur premier mécanisme de transaction - la procédure préparatoire au procès - qu'après l'inscription de l'affaire au rôle et le versement d'un droit de 268 $. Dans les tribunaux qui n'appliquent pas le principe de la gestion des causes, l'inscription au rôle n'a lieu en général que deux ou trois ans après l'introduction de l'instance.

Il existe d'autres moyens de garantir les principes de la modicité des coûts et de l'accessibilité des services de RED dans le financement des procédures de RED. L'un de ces moyens, comme on l'a vu, consiste à faire porter les coûts de la séance de médiation sur les seules parties visées par le renvoi et à établir un système spécial pour les justiciables démunis. Un tel système d'évaluation des besoins pourrait éventuellement se révéler difficile et coûteux à appliquer dans un régime de renvoi obligatoire et, à notre avis, l'imposition d'un droit additionnel sur le plus grand nombre de causes répond le mieux aux critères de modicité, d'accessibilité et de rentabilité évoqués précédemment.

Si tous les justiciables partagent la responsabilité du financement du système de RED, le programme pourra être appliqué à un coût bien moindre par plaideur, et l'imposition d'un droit sur toutes les actions aurait pour avantage de supprimer toute raison que pourrait avoir un plaideur de ne pas recourir à la médiation. Il est également préférable, selon nous, que les plaideurs acquittent un seul droit et que la cour effectue à son tour le paiement au médiateur choisi sur la liste. En premier lieu, les droits de dépôt payés au ministère permettront de financer le programme. En second lieu, il est improbable que le public accepte d'emblée l'idée de devoir payer à la fois un droit de dépôt et les honoraires du médiateur. Finalement, il sera beaucoup plus difficile de faire accepter l'idée d'une réglementation des tarifs des médiateurs du secteur privé si leurs honoraires ne sont pas payés par l'entremise de la Cour [22] .

L'équipe de révision de la justice civile est arrivée à la conclusion qu'un programme RED géré par les tribunaux peut être financé au moyen d'un droit additionnel de dépôt se situant entre 100 $ et 115 $ par partie. Cette conclusion est fondée sur l'imposition d'un tel droit à la partie qui engage l'action, au moment où elle dépose la demande, et au défendeur, au moment où il produit sa défense. Les calculs sont approximatifs, mais ils reposent sur une séance de médiation de trois heures, compte tenu d'un temps de préparation d'une heure et d'une marge pour les frais administratifs, et sur une estimation du nombre de causes engagées, un taux de production de défenses de 40 % et un nombre approximatif moyen de 1,2 défendeur par cause. Nous croyons qu'un tel régime permettrait de rémunérer les médiateurs au taux approximatif de 100 $ l'heure pour une séance de médiation de trois heures et un temps de préparation d'une heure.

RECOMMANDATION

Nous recommandons que le programme de médiation géré par les tribunaux soit financé selon une formule de recouvrement des coûts, au moyen de droits de dépôt payés par toutes les parties à une action.

Nous recommandons aussi que, pour contenir les coûts d'un programme de médiation relié aux tribunaux et faire en sorte qu'il soit accessible et abordable, les médiateurs figurant sur la liste du tribunal reçoivent une rémunération fondée sur des tarifs réglementés.

iii) Compte séparé pour les droits de RED

Si l'on veut que le programme de RED récupère ses coûts au moyen des droits versés par les plaideurs et redistribue une partie de ces droits aux médiateurs du secteur privé, il faut alors trouver une méthode permettant d'isoler à cette fin une partie des droits de dépôt. À l'heure actuelle, les sommes reçues par les greffes sont déposées au Trésor de la province et combinées aux recettes générales du gouvernement. Comme nous le disions dans notre Premier rapport [23] :

On pourrait se demander, nous semble-t-il, s'il est possible de réaffecter certaines de ces recettes, du moins en théorie, à la modernisation et à la réadaptation du système de justice civile, pour ce qu'il reste du 20e siècle et pour le 21e siècle. À tout le moins, les économies qui pourraient être attribuées à la nouvelle conception et à la réorganisation du système devraient pouvoir permettre de financer les changements nécessaires afin de procéder à cette nouvelle conception et à cette nouvelle organisation.

Dans certains États des États-Unis, des surtaxes de RED sont imposées sur les droits de dépôt des actes de procédure, et les fonds ainsi générés servent à neutraliser intégralement les coûts de fonctionnement du système de RED. Un avantage de la surtaxe est sa visibilité et le fait qu'elle peut se rattacher logiquement aux services qu'elle vise. Si, à la faveur d'une évaluation, on arrivait à la conclusion que la médiation de source judiciaire doit prendre fin, alors il faudrait que la surtaxe disparaisse elle aussi.

L'expérience de l'Ontario en ce qui concerne les surtaxes se limite aux surtaxes afférentes aux amendes en matière pénale, mais cette pratique pourrait servir de précédent utile dans la mise en place d'un modèle de recouvrement des coûts pour le système de RED.

RECOMMANDATION

Nous recommandons que le ministère du Procureur général et le ministère des Finances explorent l'idée d'imposer une surtaxe de RED ou d'établir un autre régime officiel de manière à isoler du Trésor le droit de dépôt de RED ou la surtaxe.

d. Une démarche normative en ce qui concerne les droits judiciaires

Nous avons recommandé que les services de RED soient fournis selon une formule de recouvrement des coûts, par l'imposition de droits de dépôt additionnels ou d'une surtaxe. Cette recommandation pourra sembler être à l'opposé des inquiétudes formulées par le comité de révision à l'égard des coûts déjà élevés des litiges. Nous ne croyons pas que cela soit le cas.

Au chapitre 4.2 de notre Premier rapport, nous énumérions les diverses étapes de la procédure judiciaire actuelle et nous indiquions les droits correspondants. En général, pour un procès inscrit au rôle, les droits versés se chiffreront probablement à environ 750 $. Le droit le plus important compris dans cette somme est la somme de 268 $, c'est-à-dire ce qu'il en coûte pour inscrire une affaire au rôle - un événement qui, selon les estimations, n'arrive que dans 5 % seulement de toutes les causes. Par ailleurs, le projet pilote de RED a montré que le renvoi à la médiation conduit à une transaction pour un nombre supérieur de causes à un stade plus préliminaire des procédures, ce qui permet d'éviter les coûts plus élevés qu'il faudrait engager plus tard dans les procédures. À notre avis donc, il est préférable d'imposer une légère surtaxe de RED additionnelle au début du litige, puisque tous les intéressés - y compris le grand public - tireront avantage des fruits du programme de RED.

Tout au long de nos consultations publiques, nous avons été à maintes reprises informés par les membres du public qu'ils avaient dépensé de grosses sommes d'argent dans tel ou tel litige, pour finalement transiger. Ces citoyens nous ont souvent dit combien ils se sentaient exclus du déroulement du litige et des décisions prises. À l'exception de l'interrogatoire oral préalable, une bonne partie de la procédure se déroule sans la participation du plaideur, à moins que l'affaire ne se rende jusqu'au procès. Il est difficile pour les plaideurs de faire le lien entre les coûts du procès et leur propre intervention dans la cause. Avec une médiation au tout début, le plaideur participe à la procédure immédiatement, et le lien entre le droit payé et la procédure accomplie est clair.

L'équipe de révision ne s'intéresse pas seulement aux "coûts", mais aussi à l'aspect de la "rentabilité". Nos préoccupations quant aux coûts élevés de la procédure peuvent se concilier avec l'imposition d'un droit additionnel si l'on peut démontrer - comme cela l'a été - que le programme qui est financé par un tel droit promet véritablement d'éviter ou de réduire à long terme les coûts de la procédure. Nous croyons que cela est le cas avec le programme de RED.

En définitive, nous sommes convaincus de la nécessité d'élaborer des lignes de conduite globales en ce qui a trait à l'établissement de droits judiciaires dans le mécanisme de règlement des différends. Lorsque l'on examine le tarif actuel [24] , il est difficile, voire impossible, de discerner le principe suivi pour l'établissement de certains droits. Pourquoi une motion ne devrait-elle coûter que 48 $ et un dossier d'instruction 268 $? Nous avons appris en effet que la motion requiert du tribunal beaucoup plus de travail que le dossier d'instruction. Manifestement, le temps est venu d'établir, pour les droits imposés, des principes qui reflètent et appuient les politiques de la cour en matière de gestion des causes.

RECOMMANDATION

Nous recommandons l'établissement d'un groupe de travail formé de représentants du ministère du Procureur général, de la magistrature, du barreau et du grand public pour examiner la question des droits judiciaires et élaborer des principes et des procédures pour la fixation de leur montant.

Modalités d'agrément

Le Premier rapport de la révision de la justice civile soulignait la nécessité d'adopter, pour les membres de la profession de RED, des normes généralement reconnues. En attendant notre Rapport complémentaire et final, nous avons demandé à Christine Hart, alors directrice du Centre de RED géré par les tribunaux, d'explorer plusieurs domaines se rapportant aux qualités requises des médiateurs figurant sur la liste du tribunal. Il s'agit des domaines suivants :

  • normes applicables aux médiateurs figurant sur la liste
  • éléments d'un programme de formation
  • expérience
  • droits acquis
  • formation permanente
  • maintien des compétences
  • code d'éthique
  • orientation judiciaire
  • organe de surveillance de la mise en marche

En marge de l'enquête effectuée par M me Hart, plus de 300 lettres furent envoyées où était sollicitée la participation de médiateurs, de juges, de membres du public ayant bénéficié de services de médiation, de tribunaux administratifs appliquant la médiation dans leurs procédures, d'éducateurs en matière de RED, enfin d'avocats de toutes les régions de la province. Une réunion publique eut lieu en octobre 1995 à Toronto. Environ 60 personnes ont assisté à la réunion et des exposés oraux ont été présentés par des médiateurs, des éducateurs, des avocats, des gestionnaires de séances de médiation, ainsi que des représentants du Barreau du Haut?Canada, de l'Institut d'arbitrage et de médiation de l'Ontario et de l'Advocates' Society. Par la suite, 24 mémoires écrits ont été reçus.

M me Hart a préparé pour l'équipe de révision un document intitulé "Qualités requises des médiateurs figurant sur la liste du tribunal dans les affaires civiles autres que les affaires de droit de la famille". Nous avons évoqué ce mémoire auparavant. D'après Mme Hart, il n'existe pas de réponse ferme aux questions soulevées dans nombre des domaines examinés. En définitive, elle est arrivée à la conclusion suivante quant aux qualités requises d'un médiateur figurant sur la liste [25] :

[TRADUCTION] La seule chose qui soit claire, c'est que les tribunaux ne devraient pas se mettre en quête d'une caractéristique "parfaite" unique avant de dire qu'un médiateur figurant sur la liste est compétent. Ce que l'on peut dire cependant, c'est que, grâce à un volume croissant de connaissances puisées à la fois dans la recherche théorique et dans l'expérience sur le terrain, les tribunaux sont de plus en plus en mesure de définir les aptitudes, l'expérience et les prédispositions que l'on est le plus susceptible de découvrir chez un bon médiateur, et de plus en plus en mesure de concevoir un mécanisme permettant de mesurer équitablement les connaissances du candidat et son aptitude à s'en servir.

Si nous nous fondons sur le travail décrit dans le mémoire ainsi que sur les recherches effectuées ailleurs et l'expérience accumulée, il nous semble qu'un certain nombre de facteurs essentiels doivent au minimum être reflétés dans les normes de compétence et modalités d'agrément applicables aux médiateurs figurant sur la liste officielle. Ces facteurs peuvent être groupés dans les catégories suivantes :

  • formation
  • expérience
  • une formation juridique est-elle nécessaire?
  • adhésion à un code de conduite des fournisseurs de services de RED
  • nécessité d'une assurance de la responsabilité civile

a. Formation

Un total de 40 heures de formation théorique constitue la norme actuelle pour nombre de programmes de source judiciaire appliqués aux États-Unis et dans d'autres juridictions territoriales, ainsi que pour une diversité d'organisations professionnelles axées sur le RED. Cette norme cependant est mise en doute. Par exemple, l'Association ontarienne de la médiation familiale et l'Académie des médiateurs en droit familial exigent aujourd'hui 60 heures de formation et songent à recommander deux fois ce chiffre, sans compter 20 heures d'éducation permanente tous les deux ans. Quel que soit le nombre d'heures consacrées à ce genre de formation, la question essentielle a trait au contenu de la formation : elle doit produire des aptitudes particulières à la médiation.

b. Expérience

Les normes d'expérience applicables aux médiateurs figurant sur la liste officielle peuvent être établies par rapport au nombre total de médiations effectivement accomplies, ou bien par rapport au nombre d'heures de pratique. Les normes varient considérablement. Par exemple, l'Institut d'arbitrage et de médiation du Canada demande, pour le titre de médiateur agréé, cinq médiations menées à bonne fin au cours des douze derniers mois et cinq ans d'expérience dans le domaine. Il existe pour les médiateurs familiaux une norme reconnue consistant en 100 heures de pratique supervisée.

On a proposé, lors de la réunion de consultation tenue en octobre 1995, que la norme retenue soit 100 heures de médiation supervisée ou cinq médiations accomplies, selon la première éventualité. Le chiffre de cinq médiations, eu égard à notre modèle comportant une séance de trois heures, serait loin d'équivaloir à la norme de 100 heures. Nous observons que les normes proposées ne parlent nulle part de médiations menées à bonne fin, et il pourrait bien être difficile de mesurer le succès d'une médiation sur la seule fois de la transaction obtenue.

Quel savoir-faire peut-on espérer de l'obligation de faire état d'une certaine expérience? C'est là une question utile à poser, car il se pourrait que la totalité ou certaines seulement des aptitudes en question soient importantes. Est-ce la garantie que le fournisseur de services de RED est à l'aise lorsqu'il traite avec des professionnels du droit? Est-ce la capacité d'aider les parties à transiger? Est-ce une aptitude dans un domaine particulier? Comme le dit M me Hart [26] :

[TRADUCTION] Les divers types d'expérience de la médiation considérés comme importants varieront évidemment selon chaque programme, mais, sans une analyse de ce que le programme espère apprendre d'un examen de l'expérience antérieure du candidat à la liste officielle, il semble que le choix de tel ou tel nombre de médiations est un exercice vain.

c. Formation juridique

Un examen de la recherche effectuée dans les programmes de médiation américains de source judiciaire a montré que la formation juridique ne permet pas de prédire l'aptitude et la compétence d'une personne comme médiateur. La formation juridique conduisant à la profession d'avocat peut même parfois faire obstacle à l'impartialité qui doit caractériser le travail du médiateur. Naturellement, inutile de dire que de nombreux médiateurs compétents se trouvent à avoir aussi une formation juridique, et que de nombreux autres n'en ont aucune.

Néanmoins, qu'une formation juridique soit requise ou non, il est admis dans l'industrie que les médiateurs figurant sur la liste officielle doivent connaître la procédure civile à laquelle il faudra recourir si la médiation ne parvient pas à régler le différend. Dans certains cas, par exemple en droit de la famille, il est essentiel que les médiateurs soient au courant des droits conférés aux parties par la loi [27] .

d. Assurance de la responsabilité civile

L'assurance de la responsabilité civile n'est pas un aspect que l'on doit négliger. D'après ce que nous savons, quelques causes ont déjà donné lieu à des procédures dans lesquelles le demandeur affirmait qu'un médiateur rattaché au tribunal avait exercé sur une partie une influence indue qui avait conduit la partie à transiger. Il est facile d'imaginer d'autres types de plaintes. Si des médiateurs du secteur privé doivent fournir des services de médiation de source judiciaire, il est essentiel à notre avis qu'ils souscrivent une assurance de la responsabilité civile pour protéger leurs clients - et se protéger eux-mêmes -en cas de faute professionnelle, et pour s'assurer que les principes à la base du mécanisme sont préservés.

e. Conclusion

L'équipe de révision de la justice civile n'a pas cherché à formuler avec un tant soit peu de précision les normes et les compétences qui devraient s'appliquer aux fournisseurs officiels de services de RED. Nous croyons que ce n'est pas là notre rôle. À l'évidence, il existe une diversité d'opinions sur ces sujets au sein des milieux de RED et, comme l'a fait observer Mme Hart, il n'existe probablement aucun point de vue qui forme à lui seul une réponse totale pour le genre de programme de source judiciaire qui est recommandé. De même que la souplesse du système de RED dans la manière d'entreprendre le travail à faire constitue l'une de ses principales caractéristiques, de même devrait-on adopter une démarche souple et personnalisée au moment d'énoncer les règles se rapportant aux qualités requises et aux modalités d'agrément des médiateurs.

Nous croyons que le temps est venu pour les fournisseurs eux-mêmes de services de RED de conjuguer leurs efforts et d'énoncer les critères applicables aux médiateurs de la liste officielle. Si l'on veut que la cour puisse imposer le renvoi à la médiation dans le cadre de la procédure de gestion des causes, alors il est dans l'intérêt des professionnels du RED de réagir à la nécessité d'instaurer un processus d'agrément qui soit acceptable. Nous invitons le gouvernement, aidé en cela par les tribunaux, le barreau, les fournisseurs de services de RED et les utilisateurs de tels services, à établir un mécanisme acceptable permettant d'élaborer des normes et un processus d'agrément pour cette industrie nouvelle.

RECOMMANDATION

Nous recommandons que le gouvernement de l'Ontario, en collaboration avec la cour, le barreau, les fournisseurs de services de RED et les consommateurs de tels services, établisse un mécanisme de consultation devant conduire à l'élaboration de normes et de modalités d'agrément pour les fournisseurs de services de RED en Ontario, de sorte que ces normes et modalités puissent entrer en vigueur dans un délai d'un an.

Dans l'intervalle, et jusqu'à l'instauration d'un mécanisme d'envergure provinciale, nous recommandons que les éventuels médiateurs qui figureront sur la liste officielle soient tenus de se soumettre à des formalités de candidature qui permettront de mesurer leur formation à la médiation et leur expérience dans ce domaine, ainsi que leur connaissance de la procédure judiciaire. Nous proposons que le comité directeur du projet de RED soit autorisé à élaborer des critères pour ce mécanisme d'évaluation et que l'on établisse des comités consultatifs locaux qui auront pour tâche d'examiner l'aptitude des futurs médiateurs en fonction de tels critères, ainsi que de mettre en oeuvre et de surveiller les programmes de RED de source judiciaire aux endroits où ils seront établis.

Le RED et le droit de la famille

a. Renvoi au RED des causes de droit de la famille

Nous ne voulons pas conclure le sujet du RED sans dire quelques mots sur son rôle dans les affaires relevant du droit de la famille. Le Groupe de travail sur la mise en oeuvre du droit de la famille élabore en ce moment, sous l'angle du RED, un modèle de droit de la famille, dans le contexte de la nouvelle procédure "axée sur une résolution rapide" proposée pour le droit de la famille dans notre Premier rapport. Nous nous exprimions ainsi [28] :

La procédure révisée fait ressortir, par le filtrage initial et les tentatives de réorientation durant l'instance judiciaire, toute l'importance de la médiation et des autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends, lorsqu'elles conviennent. Les membres du projet de révision favorisent l'utilisation de services de règlement de cette nature pour les affaires portant sur le droit de la famille, pourvu que cette utilisation fasse l'objet d'une surveillance judiciaire, afin de protéger les parties contre les déséquilibres de pouvoir susceptibles d'exister dans ce genre de situations.

On ne saurait examiner la place du RED dans les affaires de droit de la famille sans d'abord constater que des mécanismes de RED existent déjà dans ce domaine. C'est d'ailleurs là que de nombreuses techniques de RED ont été testées. De plus, la négociation a toujours joué un rôle particulièrement important dans la résolution des différends se rapportant au droit de la famille. Ainsi, les contrats familiaux jouent un rôle non négligeable lorsque vient le temps de planifier la résolution des conflits matrimoniaux. De plus, la résolution des différends relevant du droit de la famille nécessite souvent le savoir-faire de professionnels de l'extérieur pour les évaluations et l'assistance psycho-sociologique, et les services de médiation font depuis longtemps partie du processus.

Le droit de la famille est un terrain fertile pour l'utilisation des techniques de RED. Lorsque les parties ont des enfants, leur relation en tant que père et mère doit survivre au mécanisme de règlement du différend, si difficile que cela puisse être. Le RED est un mécanisme adéquat dans de tels cas, parce que, contrairement à un mécanisme moins propice à la concertation, il permet de préserver les relations à long terme. La nécessité de protéger les actifs d'un mariage pour des conjoints et leurs enfants peut également constituer un puissant stimulant dans la quête de procédures contradictoires moins coûteuses.

Ce qui manque cependant, c'est une méthode systémique de prestation de services de RED dans les affaires de droit de la famille. De plus, la procédure contentieuse actuelle exacerbe les éléments déjà fortement conflictuels de ces causes en conférant un avantage tactique à la partie qui la première obtient gain de cause dans une ordonnance provisoire de la cour.

Dans le même temps toutefois - tout en reconnaissant l'existence d'un climat qui favorise le rôle du RED en droit de la famille - on ne saurait négliger l'acrimonie qui sépare les parties, ni les problèmes possibles d'influence indue d'un conjoint sur l'autre et les déséquilibres de pouvoir. Tous ces aspects sont susceptibles de fausser le mécanisme de règlement comme solution de rechange pour la résolution du différend, et même de rendre les circonstances peu propices à l'application de telles méthodes.

En ce qui concerne le droit de la famille, le mécanisme simplifié que nous avons décrit dans notre Premier rapport vise à atténuer les aspects de la procédure judiciaire qui exacerbent l'hostilité entre les parties et bloquent la quête de solutions plus coopératives. Ce nouveau mécanisme établit deux occasions distinctes d'intégrer les services de RED à un contexte de gestion des causes.

La première de ces occasions a trait aux centres d'information que nous décrivions comme partie du mécanisme d'éducation dès les premières étapes. Nous nous exprimions ainsi [29] :

Tout palais de justice devrait comporter un centre d'information où le citoyen pourrait obtenir des renseignements détaillés sur les procédures judiciaires, notamment sur les exigences à respecter et sur les résultats probables. Il est souhaitable de mettre à la disposition de la population des renseignements concernant les avocats qui pratiquent le droit de la famille dans la région et les différentes ressources disponibles en matière de règlement extrajudiciaire des différends, lesquels renseignements mettraient l'accent sur le client et ses besoins. Lorsque des enfants sont en cause, des renseignements concernant les répercussions de la séparation et des procédures judiciaires pourraient également être offerts.

Puis nous recommandions qu'une vidéocassette sur les services d'information soit préparée et que, sauf dans les cas d'urgence, les parties soient tenues de visionner la vidéocassette avant d'engager des procédures judiciaires. Nous proposions également que des changements soient apportés à l'acte introductif d'instance dans les procédures de droit de la famille, pour qu'y soit insérée une section où l'on demandera à l'éventuel plaideur de décrire les efforts qu'il a faits, avant de s'adresser aux tribunaux, pour utiliser d'autres techniques de règlement du différend.

La deuxième occasion offerte pour l'intégration des services de RED à un mécanisme de gestion des causes se produira à la première conférence préparatoire en droit de la famille, conférence qui selon nous devrait être convoquée devant un juge dans un délai de deux semaines après l'échéance de production d'une réponse. On voudrait que l'intervention judiciaire ait lieu avant la première motion, afin d'éviter les "guerres d'affidavits" qui caractérisent aujourd'hui les procédures interlocutoires dans les affaires de droit de la famille. À la première conférence préparatoire, un régime global de gestion sera établi pour la cause visée, dans le cas où il ne sera pas possible de parvenir à une transaction, et l'on explorera alors de nouveau les moyens par lesquels une médiation serait apte à résoudre la totalité ou une partie de l'affaire.

On voudrait que le juge chargé de la gestion des causes joue un rôle plus actif dans le renvoi au mécanisme de RED que ce ne serait autrement le cas dans les affaires civiles générales. Le RED dans les affaires de droit de la famille suppose non seulement la médiation des intérêts en présence, mais également la médiation de droits qui sont conférées par la loi et qui présentent une forte interdépendance. Cette dichotomie peut se trouver dans tous les litiges civils, mais elle est d'une importance accrue dans certains aspects des affaires de droit de la famille, eu égard en particulier aux conséquences des transactions et des décisions pour les enfants. Il existe donc une importante fonction dont l'exercice revient ici aux juges eux-mêmes.

RECOMMANDATION

Nous réitérons nos recommandations antérieures faites dans le Premier rapport, à savoir que :

  • le recours au RED dans les causes de droit de la famille soit examiné à la fois avant et après l'étape d'introduction de l'instance;
  • à l'étape qui précède le dépôt de la demande, les parties potentielles au litige soient tenues d'examiner le recours au RED et d'indiquer dans l'acte introductif d'instance si elles ont utilisé les techniques de RED et, dans la négative, les raisons du non recours à ces techniques;
  • à l'étape qui suit le dépôt de la demande, la pertinence du renvoi au RED soit examinée dans le cadre d'une conférence préparatoire préliminaire obligatoire qui sera tenue dans les deux semaines qui précèdent l'échéance du dépôt de la réponse.

b. Prestation et financement des services

À l'heure actuelle, il existe dans le domaine du droit de la famille une grande diversité de modèles de prestation des services de RED. Quelques palais de justice comptent des médiateurs parmi leur personnel. Les nouveaux emplacements de la Cour de la famille (c'est-à-dire les emplacements de la Cour unifiée de la famille) offrent des services de médiation sous-traités par le gouvernement. Une multitude de ressources communautaires offrent une diversité de services de counseling et de médiation, à des prix qui varient énormément, y compris plusieurs services que l'on peut obtenir gratuitement. Le Régime d'aide juridique impose aujourd'hui la tenue d'une conférence en vue d'un règlement avant d'autoriser l'inscription d'un certificat au rôle; mais, dans un grand nombre de causes, les parties paient ces services elles-mêmes.

L'application d'un modèle uniforme est difficile, étant donné le paysage des litiges de droit de la famille en Ontario. Les affaires de droit de la famille sont à l'heure actuelle traitées dans trois tribunaux différents - la Cour de justice de l'Ontario (Division générale), la Cour de justice de l'Ontario (Division provinciale) et la Cour unifiée de la famille élargie. À l'intérieur même de chacun de ces tribunaux, il existe des différences dans les procédures et dans le traitement des causes. La mise en place, à l'échelle provinciale, de la Cour de la famille permettra éventuellement de résoudre ces problèmes, mais cette initiative ne sera pas terminée dans un avenir prochain.

On ne croit pas que le gouvernement sera en état de financer d'autres services de médiation, et nous sommes de nouveau forcés d'examiner d'autres modèles présentant un minimum de rentabilité. Nous avons recommandé une surtaxe pour financer la médiation dans les affaires civiles. Cette solution pose un problème en droit de la famille, étant donné que, à l'heure actuelle, la Cour de justice de l'Ontario (Division provinciale) n'impose pas de redevances. Contrairement au modèle proposé pour les causes civiles, nous ne recommandons pas pour le moment que toutes les affaires de droit de la famille soient renvoyées à la médiation après qu'une défense a été produite. La nouvelle procédure de droit de la famille que nous avons recommandée privilégie le RED antérieur à la demande et l'intervention judiciaire anticipée. Sous surveillance judiciaire durant une conférence préparatoire à l'étape préliminaire, on procédera à un renvoi sélectif au système de RED.

Sous d'autres aspects, les services d'information que nous avons préconisés serviront à coordonner l'information en ce qui concerne les services de RED offerts dans la collectivité et en ce qui concerne le coût de ces services. Une fois qu'une procédure a été engagée, un groupe de fournisseurs de services de RED approuvés par le tribunal pourra être mis à contribution dans les cas où l'on croit que la médiation serait utile. Pour pouvoir faire partie du groupe, chacun des médiateurs devra fournir ses services selon un tarif réglementé, ainsi que des services gratuits aux clients qui n'ont pas les moyens de payer. L'évaluation des besoins pour ces causes ne sera pas aussi difficile que dans les causes civiles, puisque la cour pourra obtenir, dans le dossier d'instruction, l'information financière intéressant les parties. À ce moment-là, l'aide juridique autorise un déboursé jusqu'à concurrence de cinq heures de services de médiation. De cette façon, on sera en mesure d'offrir à tous les plaideurs un accès aux services, et cela pour un prix abordable.

RECOMMANDATION

Nous recommandons que les noms des médiateurs dont les services sont utilisés dans les causes de droit de la famille soient inscrits sur une liste approuvée.

Nous recommandons aussi que, pour être inscrits sur la liste, les médiateurs en droit de la famille soient tenus de fournir des services moyennant des tarifs réglementés ainsi que des services gratuits pour les clients qui n'ont pas les moyens de payer.

c. Causes portant sur la protection des enfants

Il faut aussi examiner le rôle approprié du RED dans les causes portant sur la protection des enfants.

En ce qui concerne les services de protection des enfants aujourd'hui, on s'attend à ce que les travailleurs garantissent la sécurité des enfants et à ce qu'ils collaborent avec les familles, dans la mesure du possible, de manière constructive et coopérative pour consolider le rôle des parents. Les causes relatives à la protection des enfants ne sont pas toutes soumises aux tribunaux et le système d'aide sociale à l'enfance a un mandat législatif pour fournir une gamme de services aux clients à titre bénévole. Ces services comprennent des services de counseling qui, à de nombreux égards, comportent une dimension de médiation.

Il existe toutefois de nombreux cas où il est essentiel de recourir aux tribunaux pour garantir la sécurité de l'enfant et examiner l'intérêt du public dans le traitement des enfants dans la société.

Dans ce contexte, le recours à la médiation dans les causes de protection des enfants est complexe et l'échange des intérêts est généralement considéré comme peu indiqué et dangereux. Par conséquent, il y a une forte résistance au recours à la médiation même lorsque celle-ci est prévue par mandat, comme c'est le cas en Nouvelle-Écosse.

En Colombie-Britannique et en Nouvelle-Écosse, la législation en matière de protection de l'enfance sanctionne le recours à la médiation à n'importe quelle étape. [30] Une étude entreprise en Nouvelle-Écosse conclut que, sur une période de 14 mois, 67% des causes en matière de protection des enfants dans cette province ont été réglées avec succès par voie de médiation avant l'intervention des tribunaux. [31] La gamme de questions faisant l'objet d'une médiation était très variée mais un élément essentiel au succès de la médiation était un ensemble de critères de références clairement définis, chaque cause n'étant pas indiquée pour la médiation. Les études de médiation en matière de protection des enfants ont été entravées par les tailles réduites des échantillons et l'absence de groupes de contrôle. Pourtant, certains avantages ont été repérés par ces projets, notamment le Centre de médiation de l'enfance et de la famille à Toronto. Un taux élevé de règlement des différends et la satisfaction des utilisateurs ont été communiqués dans les causes qui ont fait l'objet d'une médiation à Toronto. [32]

Certains autres avantages indiqués dans la documentation font mention d'économies, de rapidité de résolution et de durabilité des ententes.

Malgré la récalcitrance historique, il y a de plus en plus de preuves qui démontrent que la médiation peut être un moyen utile dans les causes portant sur la protection des enfants. [33] Par conséquent, l'équipe de révision fait les recommandations suivantes :

RECOMMANDATION

Nous recommandons la création d'un groupe de travail qui sera responsable d'élaborer un processus de médiation approprié pour les causes portant sur la protection des enfants, notamment l'établissement de critères de renvoi des causes à l'échelle de la province.

Nous recommandons aussi :

  • que pour le moment, le renvoi à la médiation des causes portant sur la protection des enfants soit facultatif et que le consentement de toutes les parties soit obtenu;
  • que le gouvernement dirige et évalue les résultats de la médiation des causes portant sur la protection des enfants dans au moins trois emplacements dans la province;
  • que soit établie une initiative éducative conjointe orientée vers les avocats en droit de la famille et le personnel de l'aide sociale aux enfants sur la question de la médiation dans les causes portant sur la protection des enfants;
  • que le gouvernement examine la possibilité de modifier la Loi sur les services à l'enfance et à la famille en vue de faciliter l'accès à la médiation à tout moment de la procédure judiciaire tout en respectant le principe d'intervention à l'étape préliminaire;
  • que les noms des médiateurs dont les services sont retenus pour les causes de protection des enfants figurent sur la liste gardée par le tribunal et que ces médiateurs aient une formation spécifique en matière d'aide sociale à l'enfance.

[1] Premier rapport de la Réivsion de la justice civile (Toronto: Révision de la justice civile de l'Ontario, mars 1995) [ci après "Premier rapport"], p. 216.
[2] Id., p. 230.
[3] Barreau du Haut-canada, Alternatives: Final Report to Convocation, Sous-comité de règlement des différends du Comité de recherche et de planification, Barreau du Haut-Canada (févier 1993); selon le renvoi fait dans Alternative Dispute Resolution and Canadian Courts: A Time for Change, préparé pour présentation aux conférences Cornell, Université Cornell, juillet 1994, pra M. le juge George Admas et Naomi L. Bussin, p. 27.
[4] Professional Conduct Handbook (Toronto: Barreau du Haut-Canada, édition 1996), p. 35.
[5] Directive de pratique - Centre RED (1994), 16 R.O. (3 e) 481, p. 483.
[6] Dr Julie Macfarlane, Court-Based Mediation for Civil Cases: an Evaluation of the Ontario Court (General Division) ADR Centre (novembre 1995) [ci-après "Évaluation Macfarlane"]. L'évaluation de M me Macfarlane englobe les causes renvoyées au Cnetre entre le 1 er janvier 1995 et le 30 septembre 1995.
[7] Id. pages 71-73.
[8] Premier Rapport, supra. note 1, p. 231.
[9] Id., p. 148-194
[10] Évaluation Macfarlane, supra, note 6, p. 72.
[11] Voir par exemple Rosenberg, "Alternative Dispute resolution: An Empirical Analysis" (1994), 49 Stanford L. Rev. 1487; et Brazil, "Institutionalizing Court ADR Programs", in Sander (ed.), Emerging ADR Issues in State and Federal courts (Chicago: ABA Litigation Section, 1991) 52.
[12] Évaluation Macfarlane, supra, note 6, p. 26.
[13] Id., p. 24.
[14] Id., p. 72.
[15] Id., p. 26.
[16] Id., p. 25.
[17] Id., pages 71-72.
[18] Comité directeur du projet RED, "The Future of the ADR Centre - Policy Options" (décembre 1995), p. 9.
[19] Id., p. 4.
[20] Évaluation Macfarlane, supra, note6, pages 73-74.
[21] Frank Sander, "Paying for ADR" (1992), ABA Journal, p. 105.
[22] Voir Christine Hart, "Qualifications of Court Roster Mediators in Civil, Non-Family Cases" (octobre 1995), p. 8 (document préparé pour la Révision de la justice civile).
[23] Premire rapport, supra, note 1, p. 146.
[24] Règlement 293/92 de l'Ontario [modifié par les règlements 272/94, 359/94 et 802/94].
[25] Supra, note 22, pages 9-10.
[26] Id., p. 12.
[27] Id., p. 15.
[28] Premier rapport, supra, note 1, p. 291.
[29] Premier rapport, supra, p. 287.
[30] La Child, amily and Community Service Act. S.B.C. 1996, art. 22 et la Children and Family Services Act, S.N.S. 1990, C. 5 alinéa 21(1).
[31] Savoury, Beals et Parks, "Mediation in Child Protection: Facilitating the Resolution of Disputes" (1995), 74 Child Welfare 743.
[32] Levinger et Rubin, "Bridges and Barriers to a More General Theory of Conflict" (1994), 10 Negotiation Journal 201, p. 204; et Maresca, "Mediation Child Protection Cases" (1995), 74 Child Welfare 731.
[33] Marvin M. Bernstein, Child Protection Mediation: Its Time has Arrived (février 1996)(mémoire présenté à la faculté de droit Osgoode Hall, Toronto, Ontario)