En 2003, le Groupe d'étude sur les enquêtes préalables en Ontario (« Groupe d'étude sur les enquêtes préalables ») a formulé des recommandations sur la façon d'améliorer les enquêtes préalables au civil en Ontario  44  . Ces recommandations portaient sur deux fronts : 1) l'élaboration de pratiques exemplaires visant à promouvoir, auprès des avocats, une meilleure acceptation de la valeur de la collaboration et une reconnaissance accrue des façons efficaces et efficientes de mener des enquêtes préalables et 2) la modification des Règles de procédure civile, y compris la restriction de la portée des enquêtes préalables et l'imposition par défaut de limites de temps aux interrogatoires préalables. Quelques-unes des modifications recommandées ont été intégrées aux Règles de procédure civile.

L'élaboration de pratiques exemplaires a été proposée en reconnaissance du fait que bon nombre de problèmes liés à l'enquête préalable sont attribuables à la culture du contentieux qu'une modification des règles ne pourrait changer. Dans son rapport supplémentaire, le Groupe d'étude sur les enquêtes préalables a énoncé des pratiques exemplaires ou des lignes directrices relatives à la conduite de l'enquête préalable en général, ainsi que des lignes directrices précises liées à la divulgation et à la production de documents électroniques, abordées plus en détail ci-dessous.

L'une des conclusions du Groupe de travail, à laquelle je suis également arrivé dans le cadre de la présente révision, est que ce n'est pas partout dans la province que les enquêtes préalables causent des problèmes. Ces derniers sont principalement liés à des causes importantes et complexes et surviennent plus souvent dans les grands centres urbains, comme Toronto, et rarement dans de petites collectivités où le barreau jouit d'un esprit de collégialité et de coopération. Au moment de formuler mes recommandations, j'ai dûment pris en considération cette réalité liée aux instances civiles en Ontario.

Les consultations menées dans le cadre de la présente révision et les travaux dignes de mention du Groupe d'étude sur les enquêtes préalables ont permis de cerner les questions suivantes :

1. Doit-on élargir la portée de l'enquête préalable?
2. Doit-on limiter la durée des interrogatoires préalables?
3. Doit-on permettre les refus fondés sur la pertinence au cours d'un interrogatoire préalable?
4. Quelle est la meilleure façon d'aborder l'enquête préalable et la production de documents électroniques?
5. La planification de l'enquête préalable doit-elle être obligatoire en vertu des règles afin de faire la promotion d'une gestion plus efficace de l'enquête préalable?

Portée de l'enquête préalable

La portée de la communication préalable de documents, établie aux termes de la règle 30.02, englobe tout « document qui a trait à une question en litige dans une action ». Cela a été largement interprété en jurisprudence comme étant l'obligation de produire un document s'il revêt une « apparence de pertinence »  45  . De même, la règle 31.06 exige qu'une personne interrogée durant l'enquête préalable réponde « aux questions légitimes qui se rapportent à une question en litige ». Le critère d'apparence de pertinence s'applique aux questions préalables de la même façon qu’à la production. La pertinence aux termes de ces règles, qui constitue un critère beaucoup plus large que celui qui s'applique au moment du procès, a mené certaines personnes à constater que « le procès en embuscade », l'objet de préoccupation initial, a été remplacé par le « procès en avalanche».

La grande majorité des personnes consultées a convenu que la portée de l'enquête préalable devait être restreinte et remplacée par un simple critère de « pertinence ». En effet, cela a été recommandé par le Groupe d'étude sur les enquêtes préalables. Ce dernier a reconnu que cette modification pouvait entraîner davantage de requêtes et d'interprétations judiciaires du terme « pertinence » et qu'il est peu probable que toute modification mette fin au débat entourant la portée appropriée de l'enquête préalable. Néanmoins, il a indiqué que l'adoption d'un critère plus restrictif est nécessaire afin de permettre de réduire les abus liés à l'enquête préalable.

Je suis d'accord avec ces points de vue. Le critère d' « apparence de pertinence » devrait être remplacé par un critère plus strict de « pertinence ». Cette étape est nécessaire en vue d'envoyer un message clair aux avocats qu'il y a lieu de faire preuve de retenue dans le processus d'enquête préalable et, comme le Groupe d'étude sur les enquêtes préalables l'indique, de « renforcer l'idée que l'enquête préalable doit se dérouler en tenant compte des facteurs de coûts et d'efficacité »  46  . Conformément au principe de proportionnalité, le moment est venu d'apporter cette modification qui, je l'espère, influencera la culture du contentieux dans la province, surtout dans les grandes villes.

Cette réforme ne cible pas les avocats qui présentent des demandes d'enquête préalable raisonnables, mais plutôt ceux qui effectuent des demandes excessives ou abusent du processus. Par conséquent, le fait de changer l'expression « qui a trait à » pour « pertinent » aurait probablement peu ou pas de répercussions sur les avocats qui agissent de façon raisonnable durant le processus d'enquête préalable. Les répercussions de cette modification se feraient sentir chez ceux qui abusent de l'enquête préalable ou qui s'engagent dans des aspects de l'enquête qui ne peuvent raisonnablement pas être considérés comme pertinents, même s'ils satisfont au critère d'« apparence de pertinence ».

Durée des interrogatoires préalables

Divers facteurs contribuent à allonger indûment les interrogatoires préalables, y compris le manque de préparation ou d'expérience d'un avocat, les questions non fondées ou répétitives ou, dans certains cas, les objectifs de facturation des avocats. Le Groupe d'étude sur les enquêtes préalables a fait référence à de « nombreux scénarios où des particuliers ou de petites entreprises ont été contraints d'abandonner des demandes ou d'accepter des règlements moins que satisfaisants en raison des coûts excessifs de l'enquête préalable »  47  .

Bon nombre de personnes que j'ai rencontrées m'ont fait part de préoccupations semblables concernant le fait que les interrogatoires préalables sont des parties de pêche, sans orientation ou menées par des avocats mal préparés, qui ont indûment peur d'oublier des questions et des faits potentiels. Certains ont souligné l'intérêt personnel des avocats à prolonger les interrogatoires afin d'atteindre des objectifs de facturation. Comme je l'ai indiqué, les interrogatoires préalables prolongés ne semblent pas constituer un problème dans les petites collectivités de l'Ontario.

Toutefois, un point de vue est ressorti régulièrement, à savoir que la durée par défaut d'une journée (sept heures) d'interrogatoire par partie est suffisante dans la plupart des cas. Je souligne que la limite d'une journée devrait être la durée par défaut. Certaines causes nécessiteront plus de temps. La règle d'une journée par défaut devrait permettre aux parties de convenir d'une période plus longue pour les enquêtes préalables. Si les parties ne peuvent en venir à une entente, la cour déterminera la durée de l'enquête préalable.

Selon moi, cette démarche constitue une réponse aux préoccupations concernant les enquêtes préalables inutilement longues et coûteuses. Elle impose une limite raisonnable à la durée d'une enquête préalable dans une cause normale et offre la souplesse nécessaire aux causes plus complexes. Je reconnais que cette réforme peut entraîner des requêtes d'ordonnance visant à accorder plus d'une journée à l'interrogatoire préalable. Toutefois, dans la plupart des cas, les avocats agissant raisonnablement et ayant tenu compte des coûts de l'enquête préalable ainsi que de l'importance, de la nature et de la valeur de la demande devraient être en mesure de conclure une entente visant à déterminer s'il est nécessaire de prendre plus d'une journée. J'espère que les avocats ne demanderont l'aide de la cour pour déterminer la durée appropriée des interrogatoires que dans de rares cas.

Refus fondés sur la pertinence

On a proposé que les règles soient modifiées en vue d'exiger que les parties répondent à toutes les questions posées au cours d'un interrogatoire préalable, peu importe qu'il y ait une objection fondée sur la pertinence. L'unique objection permise serait accordée en raison d'un privilège, bien que certains ajoutent la nature « manifestement impertinente » des questions. Selon ce modèle, toute objection fondée sur la pertinence serait notée par l'avocat au cours de l'interrogatoire et consignée dans la transcription, mais la partie interrogée devrait répondre à la question. Le juge du procès déterminerait la pertinence et l'admissibilité de celle-ci, au besoin. Cette démarche est actuellement en place aux États-Unis en vertu des Règles de procédure civile du gouvernement fédéral – paragraphe 30 (d).

Bien que cette réforme soit attrayante à certains égards, il est clair qu'elle peut entraîner des coûts supplémentaires. Elle aurait également tendance à élargir la portée de l'enquête préalable, en contradiction avec ma recommandation visant à restreindre sa portée aux renseignements qui sont « pertinents ». Les parties devraient répondre aux questions qui ne sont que peu pertinentes et, pire encore, à celles qui ne le sont pas du tout.

De plus, il ne semble pas y avoir un grand besoin de réforme dans ce domaine, sauf peut-être en ce qui a trait à certaines causes complexes ou aux grands centres urbains. J'hésite à recommander une réforme qui s'appliquera à toutes les causes alors que le problème ne touche qu'une minorité d'entre elles. Dans les causes où il est difficile de déterminer ce qui est pertinent, j'encouragerais plutôt les parties, comme l'a observé le Groupe d'étude sur les enquêtes préalables, à répondre volontairement à de telles questions et à consigner l'objection à une question fondée sur la pertinence, le cas échant. Ce processus est déjà autorisé en vertu du paragraphe 34.12 (2), qui se lit comme suit :

L’opposant peut consentir à ce qu'on réponde à la question à laquelle il s’est opposé. La réponse ne peut être présentée en preuve à l’audience qu’après décision du tribunal.

Par conséquent, je ne recommande pas l'adoption d'une nouvelle règle qui exigerait que ces parties répondent aux questions ayant fait l'objet d'une objection fondée sur la pertinence.

Enquête préalable et production de documents électroniques

La question de l'enquête préalable et de la production de renseignements sauvegardés sous forme électronique généralement appelée « communication de documents » soulève de nouveaux problèmes et entraîne de nouvelles complications pour les parties litigantes, leurs avocats et la magistrature. Il ne s'agit pas d'une question propre aux grands dossiers de contentieux. Le juge Campbell et son sous-comité d'étude sur la communication des documents électroniques ont effectué des travaux utiles dans ce domaine.

En vertu des règles, les parties litigantes ont l'obligation de divulguer tous les « documents » liés au litige. Les règles définissent « document » de façon élargie, en incluant « les données et les renseignements sauvegardés sous forme électronique ».

Quatre grandes questions doivent être soulevées relativement à l'enquête préalable électronique :

• Portée des documents électroniques : Au moment de satisfaire à l'obligation de chercher et de divulguer des documents, dans quelle mesure une partie doit-elle chercher et divulguer les renseignements se trouvant dans toutes les sources électroniques (p. ex., les disques durs d'ordinateurs, les disquettes, les disques compacts, les bandes de sauvegarde, les appareils BlackBerry)?
• Conservation des documents électroniques : Quelles mesures les parties à un litige, en cours ou à venir, doivent-elles prendre afin de s'assurer que toutes les données électroniques pertinentes sont conservées et ainsi d'éviter un possible litige délictuel?
• Examen des documents électroniques : Quelles procédures devraient être adoptées afin d'étudier, de façon efficace et efficiente, les documents électroniques, en vue d'établir leur pertinence?
• Production de documents sous fo rme électronique : Dans quelles circonstances les parties devraient-elles produire des documents électroniques (plutôt que des documents papier)? Dans quel format électronique devraient-ils être produits? Devrait-on présenter une version électronique des documents papier?

En 2005, le Groupe d'étude sur les enquêtes préalables a publié un rapport supplémentaire qui comprenait des directives sur la communication de documents électroniques  48  . Plutôt que de recommander des modifications aux Règles de procédure civile, le Groupe d'étude a énoncé des lignes directrices en tenant compte du fait que la culture du contentieux n'était pas encore prête à accepter des règles imposant la communication de documents électroniques. Les lignes directrices exposent plutôt un certain nombre de principes assortis de commentaires visant à orienter les avocats, les clients et la magistrature à travers le processus de communication électronique.

En 2007, le juge Campbell a coordonné un comité national dans le but d'élaborer des lignes directrices relatives à la communication de documents électroniques à l'intention de tous les territoires de compétence canadiens en se fondant sur les lignes directrices nationales élaborées par The Sedona ConferenceMD aux États-Unis. On cherchait à établir des lignes directrices nationales pour le Canada parce que les recours collectifs et les litiges commerciaux touchent souvent plus d'un territoire de compétence et que les pratiques de communication de documents électroniques peuvent très bien influencer les pratiques commerciales des sociétés nationales (y compris les politiques de conservation des documents).

Une première ébauche des Principes de Sedona Canada a été rédigée  49  . L'ébauche expose un ensemble de principes relatifs à la communication de documents électroniques, accompagnés de commentaires pratiques. Ces principes sont censés être, et je crois qu'ils le sont, compatibles avec les règles régissant les enquêtes préalables en vigueur dans tous les territoires de compétence canadiens. L'ébauche s'inspire fortement des lignes directrices du Groupe d'étude sur les enquêtes préalables relatives à la communication des documents électroniques.

Parmi les exemples de pratiques et de principes importants recommandés dans les Principes de Sedona Canad a figurent les suivants :

• Les parties devraient s'assurer que les mesures prises durant le processus d'enquête préalable sont proportionnelles i) à la nature et à la portée du litige, ii) à la pertinence des renseignements disponibles conservés sous forme électronique iii) à l'importance de ces renseignements en ce qui a trait à la décision de la cour dans une affaire donnée et iv) aux coûts, au fardeau et au délai qui peuvent être imposés aux parties concernant l'utilisation de ces renseignements électroniques.
• Les avocats et les parties devraient se rencontrer et discuter dès que possible et de façon régulière en ce qui concerne l'établissement, la conservation, la cueillette, l'examen et la production des renseignements sauvegardés sous forme électronique.
• Les parties devraient être prêtes à divulguer tous les renseignements pertinents sauvegardés sous forme électronique qui sont raisonnablement accessibles sur les plans des coûts et du fardeau.
• Dès que possible au cours du processus judiciaire, les parties devraient convenir du format dans lequel les renseignements électroniques seront produits.

Je ne suis pas enclin à recommander une série de règles visant à régir les questions de communication de documents électroniques. Le faire équivaudrait à imposer dans chaque cas des obligations en cette matière qui pourraient ne pas être nécessaires ou suffisamment souples pour répondre aux besoins de chacun. De plus, la culture du contentieux de l'Ontario n'est peut-être pas encore prête à accepter une telle réforme.

J'encouragerais plutôt une plus grande utilisation des lignes directrices relatives à la communication des documents électroniques et aux Principes de Sedona Canada. Ce document et les commentaires qui l'accompagnent peuvent être plus efficaces que des règles. Ils tiennent compte de la valeur de la proportionnalité, de la souplesse et de la collaboration entre les parties dans le contexte de la communication de documents électroniques. Ces thèmes sont au cœur de la présente révision. Ils offrent de l'aide aux avocats en ce qui concerne les questions qui devraient être prises en considération. L'essentiel est que les parties réfléchissent aux questions de communication de documents électroniques et adaptent les plans d'enquête préalable et les ententes relatives à celles-ci en vue de satisfaire aux besoins de la cause. Cette démarche vaut mieux que d'avoir des protocoles régis par des règles qui s'appliqueraient à toutes les causes, du moins pour l'instant.

Quelle que soit la façon d'aborder les questions de communication de documents électroniques, il est évident que les avocats et les juges ne peuvent plus fermer les yeux sur ce point, ce qui peut avoir des répercussions importantes sur le coût des litiges et leur règlement en temps opportun.

Je crois qu'il serait utile que l'utilisation des lignes directrices sur la communication des documents électroniques et des Principes de Sedona Canada soit encouragée au moyen d'une directive en matière de pratique. Cela permettrait de déclarer que la cour peut refuser d'autoriser une enquête préalable ou attribuer des dépens appropriés relativement à une requête d'enquête préalable si les parties n'ont pas pris en considération et, dans la mesure du possible, appliqué les lignes directrices et les Principes de Sedon a Canada, surtout l'obligation de se rencontrer et de discuter de l'établissement, de la conservation, de la cueillette, de l'examen et de la production de renseignements sauvegardés sous forme électronique.

À long terme, le Comité des règles en matière civile pourrait réfléchir à des façons de mieux intégrer les concepts de communication des documents électroniques aux Règles de procédure civile. Selon moi, cela ne pourra arriver qu'une fois que la profession aura eu le temps de se familiariser avec les lignes directrices sur la communication des documents électroniques et les Principes de Sedona Canada.

Planification de l'enquête préalable

L'une des propositions que j'ai reçues visait à modifier les règles afin d'obliger les parties à convenir rapidement d'un plan d'enquête préalable au cours du processus judiciaire. L'objectif d'un tel plan serait de réduire ou d'éliminer les problèmes liés à l'enquête préalable en encourageant les parties à conclure rapidement une entente au cours du processus judiciaire, de leur propre initiative ou avec l'aide de la cour si nécessaire, relativement à tous les aspects de l'enquête.

Au cours des consultations, la nécessité d'une telle modification a été remise en question, étant donné les délais et les coûts liés à la préparation d'un plan officiel préalable, surtout lorsque les parties n'ont pas de problèmes à cet égard. Toutefois, je constate que cette réforme a été adoptée dans plusieurs États américains (Texas, New York, Arizona).

À mon avis, les parties devraient être encouragées à discuter rapidement au cours du processus judiciaire de la façon dont se dérouleront l'enquête préalable et la production de documents ainsi que du moment où ceux-ci seront produits et où les interrogatoires préalables auront lieu. Il serait prudent de consigner les points sur lesquels il y a mésentente, le cas échéant. Une planification rapide de l'enquête préalable et de la production des documents permettra de réduire les coûts à long terme.

L'élaboration d'une directive en matière de pratique visant à promouvoir la planification de l'enquête préalable devrait également être envisagée, suivant les idées énoncées ci-haut relativement à la communication des documents électroniques. Cela permettrait de déclarer que la cour peut refuser d'autoriser une enquête préalable ou attribuer des dépens appropriés relativement à une requête d'enquête préalable si les parties n'ont pas présenté de plan d'enquête préalable écrit prévoyant les moyens les plus rapides et économiques de mener à terme le processus d'enquête préalable compte tenu des besoins de la cause, y compris les suivants :

1. la portée des documents devant être conservés;
2. la question de proportionnalité (p. ex., la portée des documents pouvant être présentés dans le cadre de l'enquête préalable et les coûts connexes de recherche et de production par rapport aux besoins relatifs à l'enquête préalable);
3. les dates d'échange des affidavits de documents;
4. le nombre d'experts et les dates de présentation des rapports d'experts;
5. la manière de produire les documents des parties et de tout tiers qui peut avoir en main des documents pertinents, ainsi que le moment et les coûts associés à la production de ces documents;
6. le nom des personnes proposées pour l'interrogatoire préalable, la date et la durée prévues des interrogatoires ainsi que toute entente permettant d'interroger une partie durant plus d'une journée.

Recommandations (enquête préalable)

• Dans toutes les règles relatives à l'enquête préalable, l'expression « qui se rapporte à une question en litige » devrait être remplacée par « pertinent à une question en litige ». Cette recommandation a pour objet d'éliminer le critère d' « apparence de pertinence » et de le remplacer par celui de simple pertinence.
• Modifier la règle 31 afin de faire en sorte que chaque partie dispose d'un maximum d'une journée (sept heures) pour interroger la partie adverse, sous réserve d'une entente ou d'une ordonnance de la cour prévoyant un autre délai.
• Comme pratique exemplaire, encourager les parties à répondre volontairement aux questions qui sont posées au cours d'un interrogatoire et qui font l'objet d'une objection fondée sur la pertinence, comme le prévoit le paragraphe 34.12 (2). De plus, encourager la cour à tenir compte de la possibilité de se prévaloir du processus aux termes du paragraphe 34.12 (2) au moment d'établir les dépens appropriés à la suite du rejet d'une requête.
• Le Bureau du juge en chef de la Cour supérieure de justice devrait envisager la publication de directives en matière de pratique qui permettraient de déclarer que la cour peut refuser d'autoriser une enquête préalable ou attribuer des dépens appropriés relativement à une requête d'enquête préalable si les parties n'ont pas :
  1. pris en considération et, dans la mesure du possible, appliqué les lignes directrices relatives à la communication des documents électroniques et les Principes de Sedona Canada, surtout l'obligation de se rencontrer et de discuter de l'établissement, de la conservation, de la cueillette, de l'examen et de la production des renseignements sauvegardés sous forme électronique;
  2. élaboré un plan d'enquête préalable écrit prévoyant les moyens les plus rapides et économiques de mener à terme le processus d'enquête préalable compte tenu des besoins de la cause, y compris les suivants :
     1. la portée des documents devant être conservés établie en fonction de la pertinence des documents et du principe de proportionnalité (dans un contexte où les coûts connexes de recherche et de la production des documents correspondent aux besoins d'une cause précise);
     2. les dates d'échange des affidavits de documents;
     3. le nombre d'experts et les dates de présentation des rapports d'experts;
     4. la manière de produire les documents des parties et de tout tiers qui peut avoir en main des documents pertinents, ainsi que le moment et les coûts associés à la production de ces documents;
     5. les noms des personnes devant être interrogées durant l'enquête préalable (une question pertinente si l'une des parties est une société) ainsi que les dates et la durée de l'interrogatoire.